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A reforma do Código de Processo Penal e a polêmica da
inadmissibilidade das provas ilegítimas
Eduardo Luiz Santos Cabette*
1-INTRODUÇÃO
A Lei 11.690/08
deu nova redação ao artigo 157, CPP, para tratar com mais acuidade do tema da
inadmissibilidade e destino das provas ilícitas no Processo Penal.
Tornando mais
efetivo o comando constitucional (artigo 5º, LVI, CF), proclama-se a
inadmissibilidade das provas ilícitas, "assim entendidas as obtidas em
violação das normas constitucionais ou legais", determinando-se seu
desentranhamento do processo.
Objetiva-se neste
trabalho esclarecer o alcance da nova normatização, especialmente solucionando
a dúvida sobre a aplicabilidade do comando em destaque às chamadas "provas
ilegítimas".
Tal desiderato
será perseguido mediante a exposição da antiga celeuma quanto à abrangência da
vedação constitucional das provas obtidas por meios ilícitos em confronto com a
nova legislação.
O tema é
relevante, pois refere-se ao delineamento de regras básicas do devido processo
legal que podem influir bastante na dinâmica processual e, principalmente, no
desfecho de casos concretos submetidos à jurisdição.
2-AS PROVAS ILEGÍTIMAS E SUA INADMISSIBILIDADE NO PROCESSO
A doutrina vem
tradicionalmente dividindo as "provas ilegais" em duas espécies:
"ilícitas" e "ilegítimas". As provas ilícitas são aquelas
produzidas com infração a direito material (constitucional ou penal); já as
ilegítimas são aquelas obtidas infringindo direito adjetivo, formal ou
processual.
Face à dicção
constitucional, que faz referência à inadmissibilidade das provas "obtidas
por meios ilícitos" (artigo 5º, LVI, CF), tomou corpo a
discussão quanto a serem inadmissíveis somente as chamadas "provas
ilícitas" ou também as "ilegítimas".
Parte da doutrina
posicionou-se pela interpretação restritiva do texto constitucional. Seriam
abarcadas pela inadmissibilidade apregoada no texto da Magna Carta apenas as
"provas ilícitas". Quanto às "provas ilegítimas", a
infração formal conduziria ao reconhecimento de sua nulidade, conforme regula o
artigo 564, CPP. [01]
De outra banda,
com maior acatamento doutrinário, firmou-se uma interpretação ampliativa para a
qual seriam inadmissíveis no processo tanto as provas ilícitas, como as
ilegítimas. [02] Tal corrente de pensamento parece ser realmente a
mais acertada, considerando o escólio de Pietro Nuvolone que apresenta as
provas ilícitas e ilegítimas como espécies de "provas vedadas", o que
eqüivale a uma opção tácita pela "inadmissibilidade" de ambas em
consonância com o texto constitucional pátrio. [03]
Nesse estágio
também se indaga quanto ao destino das provas obtidas por meios ilícitos e
aponta-se, em geral, a solução de seu desentranhamento dos autos a fim de
reduzir seu potencial de influência sobre a consciência dos julgadores. Outra
não é a orientação de Bonfim:
"Certo é que
as provas obtidas por meio considerado ilícito não poderão ingressar no
processo. Caso já se encontrem nos autos, deve o julgador determinar seu
desentranhamento, ou seja, sua retirada dos autos, de modo a evitar que essas
provas, ainda que racionalmente desconsideradas pelo julgador, acabem por
exercer influência na formação de seu convencimento. A sentença que se fundar
em prova ilícita será nula". [04]
Percebe-se,
portanto, que duas indagações básicas se formulavam quanto às provas
ilicitamente obtidas. Uma primeira quanto à abrangência da sanção de
inadmissibilidade e outra versando sobre o destino da prova inadmissível.
A Lei 11.690/08
solucionou expressamente a segunda questão. Agora, nos termos da nova redação
do artigo 157, CPP, a prova inadmissível deve ser "desentranhada do
processo". Já não subsiste a antiga lacuna acerca do tema, a qual não era
expressamente solucionada pela Constituição ou pela lei ordinária.
Entretanto, quanto
à problemática da abrangência da inadmissibilidade o novo dispositivo não foi
tão claro. O artigo 157, CPP, em sua nova conformação, afirma que são
inadmissíveis no processo "as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas
em violação a normas constitucionais ou legais".
A leitura
desavisada do artigo em debate pode levar à conclusão de que de agora em diante
a sanção de inadmissibilidade restringe-se às "provas ilícitas" e não
se estende às "ilegítimas".
Ao utilizar a
expressão "provas ilícitas" o legislador emprega um termo técnico –
jurídico bem definido pela doutrina, conforme demonstrado linhas volvidas. E
quando a lei usa termos técnicos, estes devem ser interpretados em seu estrito
sentido técnico. Afirma Carlos Maximiliano que "quando são empregados
termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem
técnica". [05]
Ora, "provas
ilícitas" são espécies de "provas ilegais" que se referem à
infração a normas materiais (constitucionais ou penais). Elas diferem das
"provas ilegítimas" que estão ligadas a violações de caráter
processual. Por isso a incipiente doutrina sobre o tema vai se conformando de
modo a afirmar que mesmo quando a lei se refere à "violação a normas (...)
legais" (grifo nosso),
tratam-se de normas de caráter "material". [06]
Ecoando o sentido
jurídico do termo "provas ilícitas", não há como negar razão a essa
interpretação do teor da nova norma ordinária. Efetivamente, o Código de
Processo Penal, por meio da alteração promovida pela Lei 11.690/08, considera
inadmissíveis no processo e manda desentranhar as "provas ilícitas" e
não faz menção às "provas ilegítimas". Quando usa o termo
"provas ilícitas", conseqüentemente limita sua própria definição
adiante promovida pela mesma lei, praticamente impedindo a interpretação ampla
da palavra "legais" para pretender abranger também violações às leis
processuais penais, alcançando as "provas ilegítimas".
Resta saber se a
nova dicção da lei ordinária tem o poder de invalidar a interpretação
doutrinária prevalecente quanto à inadmissibilidade das provas ilegítimas, bem
como se impede que estas sejam igualmente desentranhadas do processo.
Entende-se que
permanece válida a conclusão de que são inadmissíveis no processo tanto as
provas ilícitas, como as ilegítimas. A nova redação do artigo 157, CPP, somente
explicita no nível ordinário aquilo que já era estabelecido mais amplamente
pela ordem constitucional. A Constituição não é limitativa , referindo-se à
inadmissibilidade das provas obtidas por quaisquer
meios ilícitos, ou seja, mediante violações constitucionais, penais ou
processuais. Se a lei ordinária agora faz referência expressa às provas
ilícitas, tanto melhor, mas seu silêncio (ou melhor, sua omissão) quanto às
provas ilegítimas não pode retirar a eficácia do ditame constitucional. Afinal,
são as normas ordinárias que estão submetidas verticalmente à Constituição e
não o contrário. A vedação constitucional é soberana e não pode ser limitada
pela lei ordinária.
Canotilho destaca
a privilegiada posição hierárquico – normativa da Constituição no ordenamento
jurídico:
"A
Constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho
autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição
hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros
actos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar,
caracteriza-se pela sua posição
hierárquico – normativa superior relativamente às outras normas do
ordenamento jurídico. Ressalvando algumas particularidades do direito
comunitário, a superioridade hierárquico – normativa apresenta três expressões:
(1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria
(autoprimazia normativa); (2)
as normas da Constituição são normas
de normas (normae normarum)
afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis,
regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas
constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes
públicos com a Constituição". [07]
Frise-se ainda que
mesmo diante do silêncio da Constituição e da lei ordinária, já apontava a
doutrina a solução do desentranhamento das provas ilegais (ilícitas e
ilegítimas), solução esta que só ganha reforço com a nova redação do artigo
157, CPP, embora referente somente às provas ilícitas. Se as provas ilícitas
devem ser desentranhadas, agora por força de lei expressa, o que justificaria
destino diverso para as provas ilegítimas, espécie do mesmo gênero das primeiras?
Afinal, tanto a
norma constitucional como a ordinária têm propósitos éticos e pedagógicos bem
definidos, especialmente no que tange ao Processo Penal: "a vedação das
provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal
persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias
ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção". [08]
Assim também a
solução do desentranhamento visa preservar a consciência do julgador da
influência psicológica espúria daquelas provas inadmitidas.
Nesse passo, se
uma confissão obtida por meio de tortura (prova ilícita) deve ser
desentranhada; por que um reconhecimento pessoal realizado fora dos padrões
previstos no artigo 226, CPP (prova ilegítima), deveria permanecer nos autos,
com o risco de influir psicologicamente na decisão do Juiz?
Os motivos para a
inadmissibilidade e o desentranhamento são os mesmos e, como ensina desde
antanho o brocardo latino, "ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis
dispositio", pois que "os fatos de igual natureza devem ser regulados
de modo idêntico". [09]
Portanto, quanto à
questão da inadmissibilidade e do desentranhamento de provas obtidas por meios
ilícitos, o artigo 157, CPP, não pode ofertar isoladamente a completa solução
do problema. Impõe-se uma interpretação sistemática, principalmente tendo em
conta o artigo 5º, LVI, CF.
Mister se faz a
atenção para não incidir no erro de interpretar um dispositivo legal
descontextualizado. Por isso é relevante a interpretação sistemática que
"atende à conexidade entre as partes do dispositivo, e entre este e outras
prescrições da mesma lei, ou de outras leis; bem como à relação entre uma, ou
várias normas, e o complexo das idéias dominantes na época. A verdade inteira
resulta do contexto, e não de uma parte truncada, quiçá defeituosa, mal
redigida, examine-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo,
referente ao assunto. Além de comparar o dispositivo com outros afins, que
formam o mesmo instituto jurídico, e com os referentes a institutos análogos;
força é, também, afinal pôr tudo em relação com os princípios gerais, o
conjunto do sistema em vigor". [10] Em suma, trata-se de
colocar em prática a velha metáfora de não se deixar iludir pela visão muito
próxima e isolada de uma só árvore, sob pena de perder a noção do que seja a
floresta.
Ao fim e ao cabo,
tudo se resume ao árduo exercício de buscar, para além das palavras frias, o
sentido profundo das leis, seu verdadeiro espírito. Conforme leciona Ferrara,
"o texto da lei não é mais do que um complexo de palavras escritas que
servem para uma manifestação de vontade, a casca exterior que encerra um
pensamento, o corpo de um conteúdo espiritual" [11], por isso
"é preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda à
consecução do resultado que se quer obter". [12]
Obviamente que
toda essa empreitada que supera a mera interpretação literal também tem
limites. Não é aceitável que nesse caminho o intérprete se perca e passe a
violar princípios básicos e direitos e garantias fundamentais da pessoa. Mas, o
que se passa no caso enfocado é justo o oposto: pretende-se dar aos textos
legais a interpretação e a aplicação que ensejam a mais ampla defesa dos
Princípios Constitucionais correlatos ao tema e dos direitos e garantias
fundamentais respectivos.
Não obstante,
quanto à inadmissibilidade e desentranhamento das "provas
ilegítimas", cabe uma ressalva:
Sendo a prova
ilegítima aquela que viola norma processual, há que distinguir, com bom senso e
equilíbrio, aqueles casos em que a forma preconizada pela lei, ao ser
desobedecida, acarreta prejuízos substanciais aos objetivos visados pela norma,
daqueles casos em que a inobservância da forma legalmente prevista não produz
prejuízos consideráveis ao escopo da lei. Exemplificando:
1)Retomando o
exemplo da normatização do reconhecimento pessoal no artigo 226, CPP,
constata-se que a inobservância do procedimento pode ocasionar sérios prejuízos
como identificações induzidas, equívocos etc.
2)Por outro lado,
a falta da formalidade do compromisso na oitiva de testemunhas ou o deferimento
indevido desse mesmo compromisso, não tem o efeito de prejudicar o conteúdo dos
depoimentos prestados, razão pela qual boa parte da doutrina considera tal
falha no cumprimento do artigo 203, CPP, "mera irregularidade do ato".
[13]
É dizer que a
avaliação da inadmissibilidade e a decisão quanto ao desentranhamento das
provas ilegítimas devem ser orientadas por mais um critério, o qual não se
impõe no caso das provas ilícitas, qual seja, o "Princípio da
Instrumentalidade das Formas". Enquanto para as provas ilícitas a
inadmissibilidade é quase absoluta, não encontrando abrandamento a não ser
muito excepcionalmente no "Princípio da Proporcionalidade" [14],
no caso das provas ilegítimas sempre deve ser levada em conta a "instrumentalidade
das formas". Desse modo, se a falta de certa formalidade legal não
prejudicar o escopo da norma, não há falar-se em nulidade ou inadmissibilidade
e, por conseqüência, em desentranhamento da prova.
As "provas
ilícitas" ferem invariavelmente os fins do Direito, na medida em que
violam seu conteúdo material (constitucional ou penal). Já as "provas
ilegítimas" podem satisfazer os objetivos do Direito quando a forma
violada não atinge o conteúdo do material probatório, falando Élio Fazzalari em
um "Princípio de Anistia" a reger tais casos e emprestar validade à
prova, sempre que ela satisfaz plenamente, inobstante a falha formal, o
"fim prático do processo", de modo a não haver "sentido em
‘anular’ o ato". [15]
O processo moderno
não mais se coaduna com formalidades estéreis de modo que o "Princípio da
Instrumentalidade das Formas" se impõe como elemento de ponderação
racional, estabelecendo "que só sejam anulados os atos imperfeitos se o
objetivo não tiver sido atingido (o que interessa, afinal, é o objetivo do ato,
não o ato em si mesmo)" , (vide artigo 563, CPP). [16]
3- CONCLUSÃO
No decorrer deste
trabalho analisou-se o tratamento dado às provas obtidas por meios ilícitos no
ordenamento brasileiro em nível constitucional e ordinário, especialmente após
o advento da Lei 11.690/08, com a alteração promovida no artigo 157, CPP.
O principal foco
de questionamento foi aquele que versa sobre o alcance da vedação das provas
obtidas por meios ilícitos, procurando-se solucionar a dúvida quanto à
proibição somente das "provas ilícitas" ou destas e das "provas
ilegítimas". Também foi posta em discussão a questão do destino a ser
conferido a tais provas.
Para tanto,
procedeu-se a uma revisão da doutrina sobre a distinção entre "provas
ilícitas" (produzidas com infração a direito material) e "provas
ilegítimas" (produzidas com infração a direito formal ou processual),
enquanto espécies do gênero "provas ilegais".
Constatou-se que a
doutrina, mediante interpretação do dispositivo constitucional que rege a
matéria (artigo 5º, LVI, CF), tem advogado preponderantemente pela
inadmissibilidade tanto das "provas ilícitas", como das "provas
ilegítimas", ambas consideradas modalidades de "provas vedadas"
pelo ordenamento jurídico. Também, mesmo antes do advento da Lei 11.690/08, tem
–se defendido o desentranhamento das provas ilegais dos autos.
Como se vê, a
interpretação acima exposta se conformou em relação ao mandamento
constitucional, dando-lhe o devido alcance e colmatando a lacuna quanto ao
destino das provas consideradas ilegais. Portanto, embora o artigo 157, CPP, na
nova conformação propiciada pela Lei 11.690/08, faça menção somente às
"provas ilícitas" como inadmissíveis no processo penal, devendo ser
desentranhadas dos autos, não produz invalidação quanto às interpretações
anteriores no que tange às "provas ilegítimas", as quais seguem
inadmitidas por força de ditame constitucional superior. Além disso, também
devem ser desentranhadas do processo pelos mesmos motivos que inspiram a
determinação expressa na lei ordinária, que doravante reforça o entendimento
doutrinário formado com o objetivo de dar efetividade ao comando constitucional
que era lacunoso a esse respeito.
Finalmente,
procedeu-se a uma necessária ponderação quanto à necessidade de temperar a
inadmissibilidade e o desentranhamento das "provas ilegítimas" com a
consideração atenciosa do "Princípio da Instrumentalidade das
Formas", em semelhante medida ao que ocorre com as "provas
ilícitas" e o "Princípio da Proporcionalidade".
4- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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4. BONFIM, Edilson
Mougenot. Curso de Processo Penal.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 292 – 293. Também defendendo o desentranhamento em
face da nulidade absoluta da prova ilicitamente obtida, que seria uma espécie
de "não – prova" ou "ato processual inexistente", cf.
CARVALHO, Djalma Eutímio de. Op. Cit., p.263.
5. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 109.
6. Neste sentido: CRUZ,
Rogério Schietti Machado. Com a palavra, as partes. São Paulo: Boletim IBCCrim. n. 188, jul., 2008,
p. 17. QUEIJO, Maria Elizabeth. O tratamento da prova ilícita na reforma
processual penal. São Paulo: Boletim
IBCCrim. n. 188, jul., 2008, p. 18.
7. CANOTILHO, J. J.
Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1147.
8. OLIVEIRA, Eugênio
Pacelli de. Op. Cit., p. 275 – 276.
9. MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit., p. 209.
10.
Op. Cit., p. 129 –
130.
11.
FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. Trad. Joaquim Campos de
Miranda. Belo Horizonte: Líder, 2002, p. 33.
12.
Op. Cit., p. 35.
13.
BONFIM, Edilson Mougenot. Código de Processo Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2007, p.
359.
14.
O exemplo mais festejado é o da "Prova Ilícita
pró – réu".
15.
Instituições de Direito
Processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006,
p. 520 – 521.
16.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 8ª ed. São Paulo: RT, 1991, p. 306.
* Delegado de
polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito
Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11632
Acesso em: 22 ago. 2008.