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no sistema processual civil
brasileiro
Marcelo Maciel Martins*
A EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE NO
SISTEMA PROCESSUAL CIVIL
BRASILEIRO
Rio de Janeiro
Edição do Autor
2007
MARCELO MACIEL MARTINS
Advogado
A EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE NO
SISTEMA PROCESSUAL CIVIL
BRASILEIRO
1ª edição
ISBN 978-85-907605-0-4
Dedico este trabalho primeiramente a Deus pela Sua
infinita misericórdia e amor que teve em proporcionar-me a oportunidade de
realizar esta obra. Aos meus familiares, principalmente a minha esposa, por ter
me aturado, o meu muito obrigado, pois sem eles, não teria tido condições de
chegar até aqui e confeccionar este trabalho.
MARTINS, Marcelo Maciel.
A Exceção de Pré-Executividade no sistema processual
civil brasileiro.
O objeto deste estudo é a aplicação da construção
doutrinária conhecida como Exceção de Pré-Executividade no sistema processual
civil brasileiro e o seu objetivo é investigar se a sua aplicabilidade pode ser
aceita ou não pelo Direito Pátrio em face dos Tribunais. Para realizar a
abordagem sobre o assunto, foi necessária a análise de diversas obras, tais
como as de Danilo Knijnik; Geraldo da S. Batista Júnior; Luiz Peixoto de S.
Filho, Marcos Valls Feu Rosa, Alberto Camiña Moreira, entre outros, que afirmam
a aplicação do instituto como forma, a princípio, de defesa do devedor face ao
credor. Concluem que, mesmo que o ordenamento jurídico não faça menção sobre a
aplicabilidade da Exceção de Pré-executividade, o instituto ganhou força no
universo jurídico, não podendo mais deixar de ser aplicado, pois, violaria,
assim, importantes preceitos constitucionais o contraditório e a ampla defesa,
tornando ainda mais engessado o nosso processo executivo.
ABREVIATURAS
apud |
junto a, em |
i.e |
isto é |
v.g. |
verbi gratia |
op.cit. |
opere citato, na obra citada |
idem |
do mesmo autor |
ibdem |
da mesma obra |
cf. |
compare, confira |
e.g. |
exempli gratia |
loc. cit. |
no lugar citado |
inf. |
abaixo |
passim |
aqui e ali |
CPC |
Código de Processo Civil |
CF |
Constituição Federal |
pp. |
páginas |
p. |
página simples |
art. |
artigo |
STF |
Supremo Tribunal Federal |
STJ |
Superior Tribunal de Justiça |
TRF |
Tribunal Regional Federal |
1. INTRODUÇÃO
O processo de execução tem sido para aqueles que
dele fazem uso, o meio de se obter, por atos coercitivos, tendo em vista a
posição diferenciada que o credor detém sobre o devedor, a satisfação do
crédito através de decisão judicial favorável no processo de cognição ou por
intermédio de um título executivo extrajudicial.
O objetivo de todo aquele que busca o Estado-Juiz é
o de poder vislumbrar a rápida solução dos conflitos, lembrando, porém, que tal
busca não se esgotará com a simples obtenção de um título executivo judicial.
Para tanto será necessário realizar o cumprimento representado por este título,
para que, assim, possamos ter o conflito finalmente solvido. Daí a busca
incansável pela realização de um processo de execução célere e efetivo.
Pelo âmbito Constitucional, não podemos nos olvidar
das garantias que devem ser preservadas, principalmente as do devedor, haja
vista que o seu patrimônio pessoal somente pode ser atingido, pelo credor, após
a verificação do exercício delas, especialmente as relativas aos princípios da
ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Contudo, não nos devemos esquecer que as questões
inerentes à exceção de pré-executividade encontram-se na zona limítrofe entre a
opção pela efetividade ou pelo garantismo.
Apesar da importância do processo de execução para
toda a sociedade, deve ser destacado que o instituto da exceção da
pré-executividade ainda não possui uma regulamentação legal como forma de
defesa para o devedor, a não ser através de ação autônoma de embargos, que,
para se tornar viável, demanda a garantia do valor em juízo, através da penhora
ou do depósito.
Com o não reconhecimento legal do instituto da
exceção de pré-executividade, cria-se no mundo jurídico um panorama não
uniforme nas decisões proferida pelos Magistrados, com o reconhecimento por uns
e a inadmissão por outros, além da ausência de uma sistematização concernente
às matérias alegáveis, ou não, pelos defensores do instituto.
As inúmeras controvérsias em torno do instituto
trazem incontáveis prejuízos à efetividade da prestação jurisdicional
executiva. Todavia, por outra vertente, como já explicitado, as garantias
processuais constitucionais não podem ser olvidadas.
Nota-se que é preciso realizar uma compatibilização
na busca da realização da execução, o que vai favorecer o credor, e o emprego
das garantias processuais constitucionais que irão beneficiar, em regra, o
devedor.
A sistematização do instituto, bem como a análise
criteriosa de suas conseqüências, irá propiciar uma maior celeridade na
tramitação das execuções nos Tribunais, em virtude da redução considerável das
controvérsias de ordem processual formadas em torno dos processos de execução.
Viabilizar-se-á, também, uma maior segurança no mundo jurídico como
conseqüência da uniformização das decisões judiciais.
Cabe, ainda, salientar que alguns operadores do
direito criticam o uso da exceção de pré-executividade, por entenderem que sua
aceitação, por parte dos Magistrados, significaria uma maior procrastinação no
já bastante demorado processo de execução. No entanto, se a exceção de
pré-executividade for bem utilizada poderá colaborar em muito, com a
efetividade daquele processo.
Note-se que talvez o maior culpado pela morosidade
e pelo resultado da execução seja o efeito suspensivo dos embargos. E, no seu
emprego correto, a exceção de pré-executividade poderá substituir os embargos
em várias situações, descobrindo-se soluções mais rápidas para aqueles
conflitos envolvendo a vis executiva.
Para a confecção da presente monografia, a
metodologia utilizada, no que concerne ao método de abordagem, foi o método
hipotético-dedutivo, pois, preconiza que toda pesquisa tem sua origem num
problema, para o qual se busca uma solução através de tentativas, exempli gratia conjecturas,
hipóteses, teorias, etc, e da eliminação dos erros através dos testes.
Já quanto aos métodos de procedimento optamos pela
adoção de 2 (dois) métodos distintos o histórico e o monográfico, objetivando
uma melhor compreensão do tema.
O método histórico consiste em investigar
acontecimentos, processos e instituições do passado para verificar sua
influência na sociedade de hoje. Em nosso estudo iremos remontar aos períodos
da formação do instituto e suas aplicações.
Já o método monográfico consistirá no estudo de
determinados autores, acórdãos, artigos, pareceres e doutrinas com a finalidade
de obter generalizações. O objeto deve ser analisado em todos os seus aspectos,
observando os fatores que o influenciaram.
Para a confecção do trabalho, nos valeremos das
pesquisas jurisprudenciais e teóricas, com a respectiva análise desse tipo de
defesa incidental no processo de execução ou intra-execução ao longo da
história e em paises cujos sistemas inspiraram o Direito nacional.
Em seguida, apresentaremos a função e a
aplicabilidade do processo de execução no direito pátrio, para, assim,
ingressarmos no estudo do instituto, e abordar o parecer de Pontes de Miranda
que propôs um novo procedimento dentro do processo de execução. Além de Pontes
de Miranda, será analisado o posicionamento de outros doutrinadores que tratam
e discutem o tema, enfocando o instituto distintamente para sua melhor
compreensão.
Após a abordagem correlata do processo de execução
com a exceção de pré-executividade, veremos a sistematização do instituto,
envolvendo pontos, tais como: a oportunidade; a legitimidade; as matérias
argüidas; o procedimento; o efeito suspensivo; a decisão do Magistrado; as
custas; a forma, e; os recursos.
Observa-se, por fim, que o tema é vastíssimo e de
suma importância, desafiando, ainda, operadores do Direito, doutrinadores e
Magistrados.
2 . ABORDAGEM HISTÓRICA
2.1. Breve Síntese
Histórica
Ao longo da história podemos identificar diversos
procedimentos executórios. No direito romano primitivo, o processo executório
era completamente privado, permitindo que o devedor fosse penalizado com a
prisão, humilhação pública e a morte. Porém, a evolução da história, até os
dias de hoje, fez com que o processo de execução incidisse apenas sobre o
patrimônio do devedor.
Naquela época, no direito romano, quando eram
aplicadas penas duríssimas, o devedor tinha como forma de defesa, nestas
execuções, conseguir uma pessoa que se dispusesse a permanecer como fiador,
chamado na época de vindex,
o qual fazia a infitiatio,
instituto que permitia a negação fática da sentença (declaração de nulidade ou
do crédito já estar extinto por qualquer outro motivo), o que dava o início a
um processo de cognição normal.
A intervenção do vindex, que deveria ser argüido por aquele que tivesse certa
fortuna ou muitas propriedades,gerava a conseqüente extinção da relação do
credor com o devedor, tanto no plano processual, quanto no material.
Esta figura nos faz lembrar a do fiador judicial, o
qual, sem ter sido parte no processo de conhecimento e, portanto, sem ter sido
condenado, assume uma obrigação perante o credor do afiançado e é, também,
parte legítima na execução forçada.
No direito luso-brasileiro, a segurança da vis executiva era pautada na penhora,
para que assim houvesse a possibilidade da interposição dos embargos, salvo
disposições identificáveis nas Ordenações Filipinas, verbi gratia nas hipóteses de retenção de benfeitorias,
compensação e restituição de menor, que dispensavam a penhora para a
interposição dos embargos. Os embargos de retenção eram aqueles utilizados para
a finalidade de anulação de negócios realizados indevidamente por menores ou
incapazes.
No plano legislativo observamos a existência de
defesa intra-execução no Decreto Imperial n° 9.885, de 1888, que previa:
Art. 10. Comparecendo o reo para se defender, antes
de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salva a
hypótese do art. 31.
(...)
Art. 31. Considerar-se-há extincta a execução, sem
mais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extincção,
juntando-se em qualquer tempo no feito: 1° Documento authentico de haver sido
paga a respectiva importancia na Repartição Fiscal arrecadadora; 2° Certidão de
annulação da dívida, passada pela Repartição Fiscal arrecadadora, na forma do
art. 12, parágrafo único; 3° Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo
archivamento do processo, em virtude de ordem transmittida pelo Thesouro.
No Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, por
sua vez, havia a previsão legal da defesa sem a garantia prévia em processos de
execução fiscal, ficando estabelecido que: "Comparecendo o réu para se defender antes de feita a
penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir
documento autêntico de pagamento da dívida, ou a anulação desta." Já o
art. 201, estabelecia "a matéria de defesa, estabelecida a identidade do
réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da
dívida."
Mais adiante, o Estado do Rio Grande do Sul,
através do Decreto n° 5.225, de 31 de dezembro de 1932, estabeleceu, em seu
artigo 1°, a exceção de impropriedade do meio executivo, aonde a parte, citada
para execução, poderia, imediatamente, opor exceções de suspeição,
incompetência e impropriedade do meio executivo.
2.2. A Matéria na Visão
de Outros Sistemas Jurídicos
Em paises como França, Espanha e Uruguai a forma do
devedor insurgir-se contra o processo executório, é chamado de oposição à execução, que corresponde,
no Brasil, aos Embargos, tendo como pressuposto a penhora. Todavia, nos
sistemas alienígenas, a investida do devedor em face da execução pode se dar de
formas variáveis, às vezes com garantia da prévia penhora, às vezes sem, como
se dá na Itália, na Alemanha, nos Estados Unidos e em Portugal.
Na Itália não existem meios de se remir a eficácia
do título executivo nos próprios autos do processo de execução, entretanto, o
devedor tem a sua disposição as oposições,
que são ações incidentais ao processo de execução. As oposições admitidas no Direito
Italiano, envolvem três tipos :
a)
oposições à execução;
b)
oposições aos atos executivos; e
c)
oposições de terceiros.
Segundo Carnelutti, as oposições de execução podem
ser preventivas ou sucessivas, conforme sejam propostas,
antes ou depois da prática dos atos executivos sobre o patrimônio do devedor.
No Direito Alemão, por sua vez, o devedor possui
meios de se opor à execução, através das ações autônomas que, como na Itália,
não dependem de garantir o juízo com a penhora, tais como :
a) reclamação contra
a cláusula executiva (as execuções, neste país, não são processadas pelo órgão
do Poder Judiciário, por isso, a necessidade da expedição de fórmulas
executórias que se prestam a certificar oficialmente os títulos que instruem as
execuções a fim de que sejam reconhecidos como executivos);
b) ação de defesa
contra execução; e
c) reclamação contra
o modo ou forma dos atos executórios.
Já nos Estados Unidos, a legislação concernente à
matéria executória é de ordem estadual, por isso a oposição do devedor poderá
se dar, dentre outros meios, via motions
for new trial, para retificação de erros de julgamento; motions to alter the judgement, para
retificação de erros materiais e de forma; motions for relief from the judgement, ação direta para anular o
julgamento por fraude.
Cabe salientar que nenhuma das formas apresentadas
do Direito Norte-americano assemelha-se ao nosso processo de Embargos à
Execução, entretanto, todas elas se prestam a evitar a execução, independendo,
também, da garantia do juízo, ou seja, da penhora.
Por fim, no Direito Português, o juiz poderá, a
qualquer momento, ser provocado, no intuito de se pronunciar acerca das
nulidades absolutas da execução, incompetência absoluta e litispendência. Tal
procedimento deverá ocorrer através de requerimento avulso, apensado nos
próprios autos do processo executivo.
Com isto, observamos que existem diversos países
que legislam sobre a oposição a execução, não exigindo, para isso, a prévia
garantia do juízo, seja pela penhora, seja pelo depósito.
3. A FUNÇÃO DO PROCESSO
DE EXECUÇÃO
Na sociedade atual, podemos fundamentar
cientificamente pelo método indutivo que não há sociedade sem um tipo de
direito que lhe atenda.
O direito material que alicerça a sociedade,
encontra-se desvinculado do direito processual, sendo para isto desnecessário
que o cidadão, para realizar sua pretensão, necessite fundamentar seu pedido na
norma jurídica vigente.
No afã de ter seu direito exercido, o titular do
direito busca o Estado para que este exerça a jurisdição, i.e., o Estado chama para si a
responsabilidade de solucionar a lide, decidindo imperativamente quem possui o
melhor direito. Neste sentido é o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover:
"é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos
titulares dos interesses do conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação
do conflito que os envolve, com justiça."
Para que se possa registrar a existência de um
conflito e interesse, é necessária a presença de duas pessoas que estejam em
lide em virtude de um bem, dispensando-se a possibilidade de existência de
discussão ou controvérsia.
Mesmo assim, pelo fato de existir uma lide ou
controvérsia, se não houvesse uma norma jurídica que pudesse soluciona-la,
provavelmente, se apresentaria uma ameaça à vida em sociedade.
Na nossa sociedade não encontramos uma hierarquia
nos conflitos ou interesses, e, por não existir entendimento entre os
conflitantes, faz-se necessário que a lide seja deduzida por intermédio do
Estado-Juiz, a partir do exercício do seu direito de ação, como se encontra
previsto na Carta Magna de 1988.
Quando o Estado é acionado para a solução dos
conflitos, ensejará decisões que, posteriormente, serão traduzidas em
sentenças. Para Alexandre Freitas Câmara sentença é conceituada como:
"provimento judicial que põe termo ao ofício de julgar do Magistrado,
resolvendo ou não o objeto do processo."
Já para Guiseppe Chiovenda, o termo sentença é
conceituado como:
(...) juiz que, recebendo ou rejeitando a demanda
do autor, afirma a existência ou a inexistência de uma vontade concreta da lei
que lhe garanta um bem, ou respectivamente a inexistência ou a existência de
uma vontade da lei que garanta um bem ao réu.
No pleito podemos receber, com a produção da
sentença, feições distintas ao que se pedia na peça vestibular, e o autor deve
estar preparado para isto.
Se o pedido for para que seja declarada a
existência de um direito ou de uma relação jurídica, estaremos diante de uma
sentença declaratória. Já se o pedido for pautado em uma norma jurídica, em
relação ao direito material, para que se objetive a sua alteração, a sentença
será constitutiva. E, enfim, se o pleito se referir à aplicação de uma sanção,
em virtude da violação de um direito, estaremos diante de uma sentença condenatória.
Vale lembrar que as duas primeiras sentenças têm se
mostrado, no decorrer dos tempos, de caráter satisfativo, pois o réu não é
condenado, ou seja, não é obrigado a executar uma ordem imperativa, que é
fixada somente nas sentenças condenatórias.
Ademais, com o surgimento da sentença prolatada
pelo Magistrado, dar-se-á o aparecimento de duas possibilidades que serão
enfrentadas pelo réu, i.e., ou
ele cumpre a ordem judicial sem a necessidade de sofrer coerção, ou mantém-se
inoperante face a decisão imposta. Nesta última hipótese, o titular do direito,
será compelido a ingressar com nova ação, para a realização da execução daquele
direito definido judicialmente, independentemente da aquiescência ou não do
pólo passivo (réu).
O processo de execução, para muitos doutrinadores,
surge como uma possível via de solução para o não cumprimento da sentença do
processo cognitivo, que fixou uma condenação para o réu, p.ex. obrigação de fazer, não fazer,
de pagar, etc. Revela-se como um instrumento necessário para que o réu seja
obrigado, de forma coercitiva, a cumprir a decisão esculpida no processo
anterior.
A função do processo de execução é explicitada por
Ada Pellegrine Grinover como :
O processo de execução visa uma prestação
jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos
atos próprios da execução forçada. No Processo executivo põe-se fim ao conflito
interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento
(e às vezes sequer sujeito a este: execução por título extra-Judicial). Isso
porque a jurisdição não tem escopo meramente cognitivo: tornar efetiva a
sanção, mediante a substituição das partes pela do juiz, é a própria atuação do
direito objetivo.
Observamos que, no emprego do artigo 583 do Código
de Processo Civil, verificamos que o processo de execução serve de mecanismo
para satisfazer a sentença, entretanto, não podemos nos esquecer da existência
dos títulos extrajudiciais. É mister que entendamos, de forma mais ampla, a
verdadeira função do processo executório.
Portanto, analisando o fato da necessidade do
título executivo, como p.ex.
sentença homologatória, ou ainda de transação, e o inadimplemento do devedor,
que vai justificar o processo executório, entendemos que a função do processo
de execução é a de realizar a vontade do credor, por intermédio de título
executivo judicial ou extrajudicial, independentemente da vontade, ou da
não-aceitação, do devedor.
3.1. Autonomia Exercida
no Processo de Execução
A sentença condenatória está intimamente ligada ao
processo de execução, que não se confunde com o processo de conhecimento. Cada
um deles possui princípios e disciplina próprio, ou seja, temos que verificar,
individualmente, as condições da ação e os pressupostos processuais específicos
de cada processo.
O título é o que lastreia toda execução, sendo,
normalmente, uma sentença condenatória que pôs termo ao processo de conhecimento.
Com o mesmo entendimento, o processo de execução é iniciado com um titulo
apresentado pelo credor, que ajuíza a devida ação para satisfazer seu crédito,
em face de um devedor inadimplente. Entretanto, devemos lembrar que nem sempre
a execução deriva de uma sentença condenatória, podendo ser atendida no próprio
processo de conhecimento, de forma mansa e espontânea, pelo devedor.
Anote-se, ainda, que a representatividade e a
importância do título executivo, não isenta o credor de atender aos pressupostos
processuais, tanto quanto as condições da ação executiva. Isto ocorre em
virtude da evolução da norma legal que trouxe para bem perto as equiparações
dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais.
Por conseqüência, vemos no dispositivo legal o despacho
liminar do juiz, que poderá analisar a regularidade da exordial da execução,
conforme art. 616 do CPC, que poderá ser indeferida, tanto nos casos do artigo
295 quanto nos do artigo 616 do mesmo diploma legal.
Podemos mencionar, a título de exemplo, que, no que
concerne à autonomia do processo executório em relação ao processo cognitivo,
ela é representada pela execução fundada em título executivo extrajudicial,
pois, neste caso, observamos que não houve processo de conhecimento que
antecedera o processo executório.
Outra forma pela qual se demonstra a autonomia do
processo executivo é quando estamos diante de uma sentença condenatória por
perdas e danos proferida por Juízo criminal. A execução de tal sentença será
totalmente processada em Juízo Cível, demonstrando-se, deste modo, nenhum
vínculo externo com o processo de origem.
Logo, concluímos que nem toda execução é autônoma e
será iniciada com a propositura da ação, por parte do credor, terminando com a
referida satisfação do crédito pleiteado.
3.2. O Credor Como Figura
Diferenciada
Toda a arquitetura do processo de execução está
disposta para atender a satisfação do crédito materializado no título
executivo, nos termos do art. 652 do CPC.
No processo de execução não haverá contestação,
muito menos acerca do fato que originou o crédito, pois, qualquer discussão a
respeito das exceções materiais, ou até mesmo de fatos impeditivos da eficácia
do título, será está posteriormente remetida aos competentes embargos. A
execução sucede, portanto, uma relação de direito material, onde foram
definidas as posições de credor e devedor, devidamente hierarquizados os
interesses e as obrigações para cada lado.
Quando da elaboração da estrutura do processo
executivo, observa-se que ela está voltada para a satisfação direta do título
executivo, onde o devedor, quando citado, deverá realizar o pagamento do débito
em 24 (vinte e quatro) horas ou nomear bens a penhora.
Na admissibilidade do processo executivo, temos
como primeiro requisito a demonstração do título executivo, que será a chave
que permitirá a diferenciação do credor sobre o devedor no processo de
execução.
Na determinação da busca da natureza jurídica do
título executivo em face da norma processual civil brasileira, devem ser
observadas as seguintes peculiaridades:
a) A posse do título
é requisito suficientemente necessário para ingressar com o requerimento da
execução, bastando a sua simples apresentação;
b) A cognição
realizada pelo Magistrado será restrita apenas à existência do título;
c) É permitido a
alegação pelo pólo passivo, na vis
executiva, da inexistência do débito.
O processo de execução irá basear-se na existência
de um crédito ainda não satisfeito pelo devedor. O momento da apresentação
desse crédito, demonstrando sua existência, não será tido como elemento
probatório, pois, para isto, seria necessária a apresentação dos competentes
embargos. Os requisitos que envolvem o título serão os responsáveis pela
promoção do credor em realizar o processo executivo.
Logo, no que concerne à posição diferenciada do
credor em relação ao devedor, no processo executivo, ela se dará pela
demonstração da existência da relação de ambos com o direito material que
originou o crédito e a admissibilidade da execução representada documentalmente
pelo título, observado o preenchimento dos devidos requisitos legais que irão
conferir-lhe executoriedade.
3.3. A Pretensão Material
e a Pretensão Processual
Ao ingressar perante o Poder Judiciário, através do
ajuizamento da ação de execução, o credor tem como objetivo precípuo a
satisfação do seu crédito. Entretanto, para chegar a essa meta será necessário
que o Magistrado viabilize a atividade executiva, ingressando no patrimônio do
devedor e resguardando tantos bens quanto bastem para que o débito seja
saldado.
Devemos notar que a pretensão material e a
pretensão processual formam um conjunto de pedidos, ambos se completam, pois,
ao analisarmos as pretensões, devemos enfocar tanto a esfera processual, que
abrange, p.ex., a decisão
"condenem-se", como, também, a esfera material, de onde decorre, p.ex., sentenças como "condenem
a entregar o carro". Com isto, observamos que o pedido possui um objeto
mediato, que será traduzido com a satisfação do crédito, e um objeto imediato
que será o exercício da atividade desenvolvida pelo Estado.
Faz-se mister lembrar que a atividade cognitiva não
está afastada do processo de execução, será manifestada
no momento em que o Juízo analisar a constituição da relação
processual existente, abrangendo como as condições da ação executiva e seus
pressupostos. Neste momento, o Magistrado agirá de ofício, independentemente da
motivação das partes.
No transcorrer dos tempos houve uma grande confusão
em relação à impossibilidade do devedor discutir o mérito, apresentando alegações
no interior do processo executivo, sendo, vedada qualquer manifestação. Em
primeira olhada, parece que estamos diante da violação dos princípios
docontraditório e daampla defesa, pois, a vedação de que trata a norma é em
relação à pretensão material, ou seja, a satisfação do crédito.
No momento em que o Juízo realiza a viabilidade do
processo é possível a manifestação do executado, sob pena de violação dos
preceitos constitucionais, já apontados, como veremos a seguir.
3.4. O Contraditório na
Execução
Muitos autores, conforme mencionaremos abaixo,
discutem sobre a defesa que o devedor pode utilizar no processo executivo.
Segundo Lopes da Costa, a defesa exercida pelo executado deverá ser feita
através da ação autônoma de embargos, comentando em seguida o seu procedimento.
Para Luiz Edmundo Appel Bojunga, citado por Luiz
Peixoto Siqueira Filho, vemos que o contraditório só aparece no momento da
propositura dos embargos:
(...) processo executivo brasileiro comporta
contraditório nas diversas modalidades de execução. (...) nas execuções de
fazer e de não fazer (...) nas obrigações de entrega de coisa certa e incerta e
nas obrigações de dar (...) Este condicionamento do art. 737 é, principalmente,
a via única dos embargos como forma de impugnação da relação e da ação
executiva constituem, quando condicionados à segurança do Juízo, anomalias do
princípio contraditório e denotam uma criticável desigualdade das partes frente
ao Estado. Bastam singelos exemplos como exigir-se penhora (art. 737, II,
do CPC) de quem não deve e que, para tanto demonstrar, deverá, por absurdo,
nomear bens em garantia que muitas vezes nem os possui em suficiência. De outra
banda, suponha-se um crédito inexistente ou ilíquido, de valor elevadíssimo
(atribuído pelo exeqüente), para ser impugnado, deveria o indigitado devedor
realizar a penhora para demonstrar a própria inexistência ou iliquidez
creditícia.
Notem, na narrativa apresentada pelo autor, onde
defende a posição de Luiz Edmundo Appel Bojunga, que o princípio do
contraditório só seria empregado em relação às questões ligadas ao crédito. Tal
afirmação corresponde com a realidade, pois, o devedor poderá opor-se ao
processo, alegando, p.ex. o
impedimento do Magistrado.
Outro autor que nega a existência de contraditório
no processo de execução é Alcides de Mendonça Lima, baseado no fato de que, por
não haver incidência cognitiva no processo de execução, o contraditório
tornar-se-ia inviabilizado.
Em outro momento, o mesmo autor, em parecer
encomendado pela Coopersucar, manifestou-se pela necessidade da
realização da penhora para se discutir a exigibilidade dos referidos títulos
executivos.
Naquela situação, o exeqüente tinha ajuizado uma
execução instruída por 3 (três) notas promissórias, onde o juiz despachou,
liminarmente, determinando o pagamento ou a nomeação de bens a penhora. O
executado, ao recorrer, fundamentou, no seu agravo, que a credora não portava
título líquido, certo e exigível, e, por conseguinte, o Tribunal reformou
parcialmente a decisão a quo
considerando válida somente uma das três promissórias apresentadas.
Para Alexandre Freitas Câmara é inegável a
ocorrência do contraditório na vis
executiva, pois este princípio constitucional deve ser visto sob os enfoques
jurídico e político. Sob o enfoque jurídico, o princípio do contraditório seria
a garantia necessária de informação e reação possível. Já pela ótica política,
sem a presença do contraditório, o processo não se demonstrará adequado ao
Estado Democrático de Direito que é regulado pelo sistema constitucional.
No item 3.3, enfocamos que o pedido no processo de
execução é dividido em duas partes distintas: o objeto mediato que corresponde
à satisfação do crédito e o objeto imediato que é a atividade executiva, ou
seja, é a verificação feita pelo Magistrado se estão presentes os pressupostos
processuais e as condições da ação. Esta viabilização do processo pode ser
feita de ofício pelo juiz, sendo nitidamente cognitiva, e, portanto, não
afastando a possibilidade do executado se manifestar.
Citado o executado com a determinação para pagar ou
nomear bens à penhora, indiretamente, também está se dando ciência de que,
através da atividade de cognição do Magistrado, foi verificada sua viabilidade.
Logo, esta verificação esta sujeita a falhas, podendo ser controlada pela parte
interessada, mediante medidas judiciais.
Assim, entende-se que o princípio do contraditório,
na vis executiva, encontra-se
presente na matéria relativa à admissibilidade do processo, que é realizada
através da instauração do processo (verificação dos pressupostos processuais e
das condições da ação).
3.5. Requisitos
Necessários para a Execução
Em termos de requisitos necessários para a
execução, temos que o título só poderá ser cumprido através de duas formas: o
pagamento espontâneo do devedor; ou através do processo de execução. O
ordenamento jurídico vigente admite, em casos excepcionais, o exercício da
autotutela de interesses, o que não inclui a realização de créditos, por isso a
parte deve provocar a máquina estatal para que ela possa resolver o impasse
gerado pelo inadimplemento do devedor.
Na realização do processo executivo, para que se
chegue a satisfação do crédito, é necessária que haja a existência da relação
jurídica processual (que seria o título executivo e o objeto que o gerou) e o
livre exercício do direito de ação. Logo, antes de qualquer questionamento,
deverá ser condição sine qua non,
do processo executivo; a presença dos pressupostos processuais e das condições
da ação.
A ação do Estado na atividade executiva ficará
limitada aos mesmos procedimentos realizados no processo de conhecimento, e
mais os procedimentos previstos nos artigos 580 a 590 do CPC (inadimplemento do
devedor e título executivo). Para Alírio G. de Carvalho Filho, há mais um
requisito além dos já citado acima: a citação válida, pois, sem ela não se
teria a vis
executiva.
Logo, os requisitos específicos do processo
executivo, podem ser considerados os seguintes:
a) Formal: a presença de título líquido,
certo e exigível, representando uma obrigação.
b) Prático: Prática ilícita do devedor de
não realizar o pagamento daquela obrigação exigível.
3.5.1. Pressupostos
Processuais
Na instauração do processo executivo, devemos
observar que esta relação deverá ser constituída e ter um desenvolvimento
completamente válido até a prolação da sentença.
Entretanto, em seu desenvolvimento, perquire-se a
capacidade das partes e, conseqüentemente, a regularização de sua
representação; a capacidade do juízo (competência); a ausência de impedimento
ou suspeição; e; o tipo de procedimento empregado na pretensão requerida.
Daí nasce a necessidade de analisarmos os
pressupostos processuais demandando na ação executiva, bem como seus reflexos
na esfera processual.
3.5.1.1. Existência
Para que o processo de execução possa ter sua existência
definida, temos como primeiro pressuposto a petição inicial. Este fato é gerado
em virtude do princípio da demanda, que se encontra configurado no art. 262 do
CPC. Há quem suscite que a peça exordial pode ser inepta, pois, quem indica a
existência não completa a validade.
Continuando na esfera da existência, temos de um
lado o órgão jurisdicional – que é a investidura do juiz – e a citação do
executado, que fará a angularização desta relação processual.
E, como último pressuposto da existência da
relação processual, tem-se a capacidade postulatória do pólo ativo, ou
seja, o exeqüente, pois, a sua não observância implicará na inexistência
dos atos não ratificados e, conseqüentemente, na extinção do processo que havia
se formado sob condição.
3.5.1.2. Validade
O que primeiramente devemos observar é se a peça
vestibular encontra-se apta para dar prosseguimento regular ao processo
executivo. A Lei Processual Civil, em seu art. 295, parágrafo único, elenca os
casos em que a exordial poderá ser considerada como inepta, logo, petição
inicial apta é aquela que não se encaixa em nenhum dos itens elencados do
referido artigo.
Na vis
executiva, caberá ao credor incluir na peça vestibular, em observância ao art.
615, do CPC, a espécie de execução que deseja, podendo esta situação ser
indicada por mais de um modo, bem como a prova do inadimplemento da
contraprestação que originou o crédito.
Anexados a inicial, deverão estar,
obrigatoriamente, o título executivo e uma planilha demonstrando todo o débito
atualizado até a data da propositura da referida ação. Também teremos como
pressupostos de validade a imparcialidade que deverá ser exercida pelo
juiz e a competência do órgão julgador.
Por último, as partes deverão estar aptas para a
realização do processo, inclusive para a recepção dos atos processuais, ou
seja, um menor absolutamente incapaz não poderá ingressar em juízo na qualidade
de parte, salvo se sua capacidade for suprida por seu representante.
3.5.2. Condições da Ação
Executiva
No mundo jurídico, há autores que ainda relutam em
aceitar que as condições da ação do processo cognitivo são as mesmas utilizadas
no processo de execução. Admitir o título como única "condição única e
integral da ação executiva" é um grande reducionismo teórico e positivamente
equivocado.
Segundo Marcelo Lima Guerra, um dos opositores
desta teoria, sustenta que, além dos pressupostos processuais, que não dizem
respeito à tutela jurisdicional, mas sim à existência e validade da relação
processual, independentemente do tipo de tutela a ser prestada, a prestação de
tutela executiva não está subordinada a nenhum outro requisito além do título
executivo, sendo lícito considerar que na existência desse mesmo título, se
condensam as condições da ação executiva.
Há quem defenda que no processo executivo incorra a
apreciação do mérito e que, desta forma, sua sentença será de mérito. Danilo
Knijnik referindo-se a Marcelo Dantas, sustenta que após a identificação do
mérito e do pedido, ambos objeto do processo, chega-se à conclusão que existe mérito no processo executivo,
pois, se mérito é pedido, há mérito na
execução, porque nele há pedido. Pede-se in executivis para que sejam satisfeitos os direitos do credor.
Portanto, os atos praticados no processo executório, voltados para que o direito
seja satisfeito, se constituem no mérito da execução.
Já para Luiz Peixoto de Siqueira Filho, no processo
executivo não há a apreciação do mérito, e nem a sua sentença é de mérito.
Entretanto, segundo o autor, por se tratar de um processo executivo, não se
pode afastar a idéia de realizar a apreciação das condições da ação, pois estas
estão presentes, mesmo que condensadas, no título executivo. No momento em que
o Magistrado exarar o despacho inicial, ele as aprecia e pode, se for o casso,
indeferir a petição inicial, se observar a ausência de uma das condições da
ação.
As condições da ação buscam realizar a demonstração
do direito de ação, em sentido stricto,
sob a égide do Direito Processual Civil, por apresentar-se como matéria de
ordem pública. Logo, podemos, a qualquer tempo, argüir sua ausência, inclusive
podendo delas tomar, de officio,
conhecimento o Magistrado.
4. A EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
No capítulo anterior foram abordadas questões
acerca do processo executivo, que nos servirá de intróito para iniciarmos o
tema da exceção de pré-executividade.
Ao abordar o instituto, daremos uma maior ênfase ao
seu precursor, Pontes de Miranda, que o mencionou pela primeira vez ao assinar
um parecer encomendado pela Siderúrgica Mannesmann em 30 de junho de 1966,
sobre pedidos de decretação de abertura de falência, baseados em títulos
falsos, e de ação executiva em que a falsidade dos títulos afasta tratar-se de
dívida certa.
Será abordado também, neste capítulo, o
entendimento da corrente contrária mais expressiva, representada por Alcides de
Mendonça Lima, como também será analisada a posição de outros autores sobre a
exceção de pré-executividade.
Vejamos, então, a análise desse neo-instituto, com
o objetivo de identificar pontos convergentes e divergentes, para que, ao final
possamos ingressar na sistematização do tema.
4.1. O Parecer de Pontes
de Miranda
Como já dito, o instituto foi suscitado pela
primeira vez nos meados na década de 60 por Pontes de Miranda em um parecer
assinado para a Cia. Siderúrgica Mannesmann, tal feito encontra-se capitulado,
como parecer n° 95, na obra de Dez Anos de Pareceres de 1975, do autor.
A Cia. Siderúrgica Mannesmann recorreu a Pontes de
Miranda para que elaborasse um parecer, pois a mesma havia sofrido o pedido, por
duas vezes, para a decretação de falência, ambos indeferidos, pois os títulos
continham assinatura falsa de um dos diretores.
Como se tornava cada vez mais difícil efetivar a
quebra da Cia, os portadores dos títulos começaram a ajuizar ações de execução
em São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, baseadas naqueles títulos. Antes
que houvesse a garantia do juízo, no prazo que tratava o CPC de 1939, em seu
artigo 229, a Cia. Mannesmann requereu a nulidade da citação, por entender que
tais títulos eram falsos.
No momento, da consulta, ainda faltava a decisão do
juiz sobre a decretação da nulidade ou não. Assim, Pontes de Miranda elaborou o
parecer, dividindo-o em três partes :
a) Os fatos: onde é
apresentada a situação em que se encontra a consulente face às execuções;
b) Os princípios:
onde o parecista traz as considerações que mais tarde embasariam sua resposta;
e
c) A consulta
contendo as respostas.
Dos pontos abordados por Pontes de Miranda somente
o item "b" será relevante para o presente estudo, pois é nele que
esta a fundamentação que instruiu o surgimento do instituto.
4.1.1. Os Princípios
Abordados pelo Autor
Para o desenvolvimento da pesquisa, seguiremos
ponto-a-ponto o parecer de Pontes de Miranda, no item indicado.
Falaremos, primeiramente, do título executivo, como
requisito que irá lastrear a execução; após abordaremos quais são as matérias
que podem ser argüidas para a falta de executoriedade do título e o que pode
ocorrer no processo; a existência do contraditório na vis executiva, para, então, finalmente, tratarmos da existência
da exceção de pré-executividade.
4.1.1.1. Título Executivo
Ao iniciar seu estudo, Pontes de Miranda lembra que
é infrutífera a execução sem a presença de um título executivo que a preceda,
seja ele judicial (deve ser uma sentença de condenação) ou extrajudicial.
A força da execução conferida por lei ao título
extrajudicial deve estar revestida de certos requisitos que lhe são inerentes,
isto é, deve se enquadrar em um dos tipos fixados pela legislação para poder
instruir o processo de execução.
Já em relação às sentenças, Pontes de Miranda,
observou que sua eficácia vai depender, em termos da avaliação do fim que visa
o autor ao propor a ação.
Vale lembrar que o título judicial que instruirá o
processo de execução não poderá ser sentença declaratória ou constitutiva, pois
estas têm o cunho de satisfação e não necessitam de atos posteriores. Já na
sentença condenatória faz-se mister a prática de atos posteriores a sua
existência, para que seu conteúdo possa ser satisfeito.
A constatação da presença do título executivo
(judicial ou extrajudicial) no bojo do processo, refere-se ao próprio exercício
da pretensão processual, devendo ser apreciado no momento do despacho
citatório, como bem lembrou Pontes de Miranda no seu parecer.
4.1.1.2. Negação da
Executoriedade ao Título
Se no processo de execução existir a negação da
executividade do título, deverá o juiz, dentro do prazo das 24 (vinte e quatro)
horas em que o mandado possa adquirir sua eficácia na nomeação de bens à
penhora ou a do pagamento, analisar e, obrigatoriamente, decidir sobre a
negação.
Para Pontes de Miranda, o que vai dizer se o título
extrajudicial é executivo ou não, será o direito pré-processual, pois o
processual reputa-se a requisitos de admissibilidade do processo executivo de
títulos extrajudiciais, onde só se iniciará a execução se o devedor, depois de
citado, não pagar.
Então, as exceções, que tratarem dos requisitos de
admissibilidade do processo de execução de títulos extrajudiciais, serão
consideradas pré-processuais, pois, a executoriedade do título versa sobre
matéria de direito material e não processual.
4.1.1.3. A Existência de
Contraditório na Execução
Ao analisar a necessidade de realizar a citação
para os casos de penhora na vis
executiva, seria um absurdo atribuir ao juiz o poder déspota de realizar a
penhora sobre os bens do devedor, sem que fosse dado, a este, a oportunidade de
alegar a incompetência ou a suspeição do juiz, ou a demonstração da falta dos
pressupostos para a executividade do título.
(...) seria absurdo, por exemplo, que os juizes
incompetentes, ou suspeitos, ou por despacho baseado em títulos falsos, ou sem
eficácia contra o demandado (e.g.,
assinado em nome por outrem, que tem o mesmo nome, ou assinado, em nome do
demandado sem que tivesse o subscritor poderes de presentação ou
representação), pudessem determinar a penhora sem ensejo para a alegação.
Mediante essa afirmação, podemos observar que o
autor reconhece a existência do contraditório no processo de execução. O
contraditório, refere-se à pretensão processual, que acontecerá no momento do
controle da admissibilidade do processo de execução, momento este em que o
Juízo desenvolverá a verdadeira atividade cognitiva.
4.1.1.4. Exceções no
Processo de Execução
Após tecer comentários sobre a principiologia que
envolve a matéria, Pontes de Miranda ingressa na parte mais importante do seu
parecer, qual seja responder a seguinte questão: "Existe a possibilidade
de apresentação de um processo de oposição de exceções no direito brasileiro
antes da apresentação dos embargos do executado, ou tem de ser oposta como
matéria de embargos"?
Para a resposta de sua pergunta, Pontes de Miranda
sustenta que para o conceito de embargos de executado não exaure a sua defesa.
A ação de execução da sentença ou de título executivo extrajudicial faz nascer
uma relação jurídica processual angular como se observa nas ações de
conhecimento (autor – exeqüente;
Estado – juiz da execução; réu – executado). Deste modo, o
executado poderá se fazer valer de todas as exceções processuais.
Por se tratar de matéria de ordem pública, mesmo
após a ocorrência do despacho inicial do processo de execução, poderá o juiz
revogar o seu despacho citatório, independentemente de provocação das partes.
Mas, este poder não é permanente, pois, segundo Pontes de Miranda, depois de
cumprido o mandado, a matéria só poderia ser discutida nos referidos embargos.
Para o autor, mesmo se o título for uma
sentença nula, o juiz só poderá revogar seu despacho citatório até a efetivação
da citação. Isto parece um pouco contraditório, pois, levando-se em
consideração a afirmação do próprio autor de que, para a existência de processo
de execução, é necessário título hábil que lhe dê alicerce para tal.
Entretanto, se inexistir tal título, ou sendo este nulo, haverá motivos para
que o juiz não extinga o processo a qualquer tempo?
E, por fim, conclui Pontes de Miranda com algumas
considerações relativas ao ônus da prova nas exceções:
No trato das exceções, deve o juiz começar pelo
exame das exceções literais da declaração cambiária (falta de legitimação
material, incapacidade, carência ou insuficiência de representação, falta de
vontade cambiariamente suficiente). De regra, delas deve conhecer o juiz e
decidir de ofício. Cumpre, porém, advertir-se que a de falsa subscrição e a de
irrepresentação exigem prova que não consiste na literalidade cambiária, de
modo que seria contra os princípios que o juiz as julgasse, sem provocação. O
ônus da prova da autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha negado com
pertinência, e de representação compete ao autor. Por igual, da veracidade do
contexto do título cambiário visivelmente modificado, ou do valor para o
obrigado de um texto que se falsificou. O réu, mostrando não ser sua assinatura,
ou não ter dado poderes ao representante, põe o autor na contingência de provar
que a assinatura é do obrigado e que houve os poderes, ou, se os não houve,
ocorreu suprimento da vontade ou expressão de vontade de legitimação material.
A falsificação do texto e outras exceções semelhantes dão a prova ao réu. São
processuais as exceções concernentes a penhora.
Pontes de Miranda ao preparar seu parecer n° 98,
ele enfocou seu estudos nas exceções, onde os títulos foram impugnados por
conterem assinaturas falsas, por isso sendo considerados títulos falsos. Para o
autor, nos casos de argüição de títulos falsos, o ônus da prova caberia ao
autor da ação de execução.
Desta forma, no seu parecer, Pontes de Miranda
demonstra como é possível trazer discussões de conteúdo probatório, sem macular
a essência do processo executivo.
A atividade executiva, que é composta dos atos
materiais de invasão do patrimônio do devedor, não poderá ser iniciada enquanto
não houver decisão sobre a exceção oposta pelo executado, pois, haverá o
controle da atividade para a apreciação da existência dos requisitos
necessários ao desenvolvimento do processo.
4.2. O Parecer de Alcides
de Mendonça Lima
A nossa doutrina tem reconhecido o parecer de
Alcides de Mendonça Lima, de forma incontestável, como representação de
posicionamento contrário à viabilidade da exceção de pré-executividade,
idealizada por Pontes de Miranda. O parecer foi encomendo pela empresa
Coopersucar, pois, a empresa configurava como autora de uma ação executiva baseada
em título executivo extrajudicial, movida em face da Central Paulista de Açúcar
e do Álcool e seus respectivos sócios, todos
solidários.
O autor estava diante do mesmo problema que havia
sido abordado por Pontes de Miranda, a exigibilidade dos títulos que a
Coopersucar detinha contra os devedores.
De um lado, o pólo ativo alegava a exigibilidade
dos títulos, uma vez que havia ocorrido o vencimento antecipado em virtude de
cláusula contratual. Já pelo pólo passivo, era alegado, por intermédio de agravo
de instrumento, interposto em virtude de despacho citatório (decisão
interlocutória), que tais títulos não eram aptos para lastrear uma vis executiva válida.
As questões analisadas por Alcides de Mendonça Lima
foram as seguintes:
a) O despacho inicial
mandando citar a devedora para pagar ou oferecer bens à penhora, pode, ou não,
ser atacado por agravo, sem medida constritiva?
b) A penhora é
indispensável para ensejar a impugnação da devedora pelo agravo, ou, isto deve
se dar, normalmente, por via de embargos?
Para o autor, não há contraditório no processo de
execução, porque o título demonstra que a discussão do mérito já se exauriu na
fase ordinária. Entretanto, poderia haver o contraditório nos processos de
execução lato senso, o que se
traduziria pelo conjunto formado pelo processo de execução e pela oposição dos
embargos, ou seja, para que qualquer alegação fosse feita pelo devedor,
dever-se-ia, antes, garantir o juízo.
Pelo direito brasileiro, alega o autor não existir
previsão legal para a aplicação da exceção da pré-executividade, ou mesmo,
qualquer outra forma de se questionar a impugnação do título executivo, sem que
haja antes o depósito ou a penhora.
Para isto, a hipótese deveria estar contida na
legislação pátria, nos casos em que a lei permitisse, pois o devedor sempre
encontraria uma forma de escapar do pagamento ou da penhora, ainda que
apresentando os embargos, ou talvez, interpor agravo contra o despacho
exordial. Seria o caos no processo de execução, pois, o credor não teria garantido
mais sua proteção, favorecendo-se assim o devedor.
Para o autor, mesmo que se fosse admitido a exceção
de pré-executividade, haveria um ponto que dificilmente seria superado, qual
seja o da previsão legal nos casos cabíveis, o que acabaria resultando na
ineficácia da proteção que a penhora dá ao credor na vis executiva.
Para Alcides de M. Lima a defesa do devedor
só poderá ser manifestada através dos competentes embargos com a devida
garantia do juízo, o que torne inviável a impugnação da pretensão executiva sem
a observância dos requisitos legais.
Entretanto, se houver a discussão de questões de
alta indagação e de prova, deverão, estas, serem apreciadas em um novo processo
cognitivo, ou seja, nos embargos, alinhando-se assim com o entendimento de Pontes
de Miranda quando este aprecia a natureza dos embargos do devedor.
Pelo exposto, a argumentação de Alcides de Mendonça
Lima se fundamenta nas seguintes premissas:
a) Por ter o credor
sua posição de prevalência de acordo com o direito brasileiro, a única via de
defesa do executado será a oposição dos embargos;
b) Não existe
contraditório no processo de execução. Só vemos sua presença em sentido lato, i.e., o conjunto formado pelo processo de execução e pelos
embargos;
c) Não há previsão
legal no direito brasileiro para a aplicação da exceção de pré-executividade;
d) Não é possível,
sem garantir o juízo, agravar o despacho citatório da execução baseando-se na
falta de pressuposto processual; e
e) A discussão do
mérito, ou seja, da essência do título executivo, só será possível por meios
dos embargos, pois, se constituirá da apreciação de matéria de alta indagação.
4.3. Revisão
Bibliográfica sobre o Tema
O tema aqui abordado já é matéria totalmente
pacificada na doutrina e na jurisprudência, ressalvado o entendimento de
Alcides de Mendonça Lima, que é um dos seus maiores opositores.
Dentre os autores que serão estudados, existe
pequenas distinções no que concerne ao tratamento do instituto. O que se
procurará, deste modo, é reunir todos os seus conceitos, opiniões, idéias, para
que, assim, possamos ter uma idéia macro sobre o assunto.
Visto isto, enfatizaremos os ensinamentos daqueles
que defendem a busca da nulidade do título executivo dentro do processo de
execução, por meio da exceção de pré-executividade e assim vislumbrar pontos
positivos e negativos para alicerçar a sistematização do instituto, sendo esta,
nossa tarefa nesta fase do trabalho.
4.3.1. Alexandre Freitas
Câmara
Para Alexandre Freitas Câmara, o instituto foi uma
grande revolução na esfera processual, pois se abriu uma nova forma para que o
devedor se defenda no moroso processo de execução sem a necessidade da garantia
do juízo.
Para o autor a denominação exceção de
pré-executividade, embora já tradicional em nosso mundo jurídico, não seria uma
das mais adequadas. O vocábulo exceção foi tradicionalmente utilizado para os
casos de matérias de defesa que só podem ser alegadas pelo interessado, v.g. exceção de prescrição ou exceção
de contrato não cumprido.
Já para as matérias que a doutrina reservou para a
defesa que podem ser conhecidas de ofício, o que se aplica é o termo objeção, v.g., objeção de decadência ou objeção de litispendência, desta
forma, o professor, atribuiu ao instituto a nomenclatura de objeção de pré-executividade.
O instituto é facilmente entendido sob as
explicações do autor que relata a importância do tema nos casos onde se exige
que o demandado se submeta a um ato executivo para poder afirmar que aquele ato
não poderia ser praticado. Sustenta, assim, que:
Basta pensar na hipótese que se pretenda ajuizar a
demanda de execução sem que o demandante disponha de título executivo. Tendo o
juiz determinado a citação do executado, parece absurdo exigir que este ofereça
um bem à penhora para que possa dizer que, por falta de título executivo, seu
patrimônio não pode ser penhorado. É para situações como estas que a objeção de
pré-executividade se faz necessária. Não se admitindo esse meio defensivo,
estar-se-ia a impor ao demandado um sacrifício absurdo (quando é sabido que um
dos princípios reitores da execução forçada é o princípio do menor
sacrifício possível).
Não há porque ser oferecida à exceção de
pré-executividade quando já houve a efetivação da penhora ou do depósito, ou se
ainda encontra-se no prazo dos 10 (dez) dias para o oferecimento dos embargos,
já que ela não teria nenhuma finalidade.
O instituto poderá ser utilizado antes da apreensão
dos bens do executado, ou depois de encerrado o prazo para o oferecimento dos
competentes embargos, pois, só nestes casos, é que a exceção de
pré-executividade terá alguma finalidade para o executado.
No que concerne à natureza da sentença, segundo o
autor, deve-se ter muito cuidado. O pronunciamento do Magistrado que rejeitar a
exceção de pré-executividade, considerando presentes todos os requisitos da
admissibilidade da execução, refletirá uma decisão interlocutória e o recurso
cabível será o agravo de instrumento.
Por outro lado, a decisão que acatar a exceção de
pré-executividade terá natureza de sentença, sendo recorrível por meio de
apelação.
4.3.2. Cândido Rangel
Dinamarco
Da mesma forma que Alexandre Freitas Câmara,
Cândido Rangel Dinamarco diverge da grande maioria doutrinária quanto à
utilização do termo "exceção de
pré-executividade", sustentando que a nomenclatura correta seria "objeção", por se tratar de
matéria de ordem pública.
Justificando sua opção pela utilização do termo,
Dinamarco explica que quando a exordial executiva é considerada inepta ou seja
apresentado algum óbice para o normal desenvolvimento da jurisdição da
execução, constituem-se matérias que podem ser apreciadas de ofício pelo
Magistrado ou por meio de exceção do executado, em qualquer momento ou fase do
procedimento.
O processo de execução esta voltado muito mais para
um resultado prático do que a um julgamento, entretanto, não devemos concluir
que o Magistrado não deva proferir, na vis
executiva, verdadeiros julgamentos, que se tornarão necessários para que se
extraiam irregularidades formais, evitando-se, portanto, execuções indesejáveis
pela ordem pública.
Para Dinamarco havendo a recusa de julgar as
questões dessa ordem na vis
executiva constituir-se-ia em negativa ao postulado para a aplicação plena da
garantia constitucional do contraditório.
Cândido Rangel Dinamarco sustenta, também, que :
É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os
juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que
poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez
condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos
embargos (art. 741, CPC), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de
ofício, na própria execução.
Em sua fundamentação, o autor manifesta-se
completamente a favor da presença do contraditório no processo de execução,
pois, mesmo sendo um processo voltado mais para a praticidade (cumprimento),
não fica isento da aplicação da jurisdicionalidade, pois, quando o Magistrado
recebe a peça vestibular deve se pronunciar quanto à viabilidade da pretensão
processual do autor.
A matéria levantada pela exceção de
pré-executividade pode ser apreciada de ofício pelo juiz, quando este verificar
a presença de vícios que gerariam a nulidade de todo processo, i.e., falta de requisitos da
execução. Com isto, a matéria suscitada na exceção não sofrerá preclusão,
podendo ser suscitada a qualquer tempo no processo.
4.3.3. Humberto Theodoro
Júnior
Para que seja declarada a nulidade absoluta do
processo de execução, é necessária a ocorrência dos vícios causados pela
ausência dos pressupostos processuais e condições da ação. A argüição para a
declaração da nulidade poderá ser empregada a qualquer momento no processo,
independentemente de forma e procedimento específico.
O surgimento de vícios no processo, como v.g., a constatação da nulidade,
privará toda e qualquer eficácia à vis
executiva. Entretanto, no curso do processo, a sua declaração não exige forma
ou procedimento especial, podendo o Magistrado, a todo o momento, declarar ex officio a nulidade, como também a
pedido do interessado.
Logo, não será necessária a oposição dos
competentes embargos para que o juiz possa declarar a nulidade, i.e., a nulidade poderá ser argüida
em simples petição nos próprios autos da execução.
Da mesma forma que Cândido Rangel Dinamarco, Humberto
Theodoro Júnior filia-se ao entendimento de que o único legitimado para a
oposição da exceção de pré-executividade é o devedor. Já para o autor da
execução, a exceção, é apenas matéria de defesa.
4.3.4. Nelson Nery Júnior
Nelson Nery Júnior sustenta que o princípio do
contraditório é manifestado no momento em que o devedor constata a falta dos
requisitos necessários para o desenvolvimento regular da execução, e requer,
antes da oposição dos embargos, a exceção de pré-executividade.
Para isto é necessário que as matérias argüidas
sejam de ordem pública, pois, além de poderem ser apreciadas de ofício pelo
Magistrado, não correm os riscos de sofrerem a preclusão.
Mesmo antes de opor os embargos do devedor, o que
somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode
utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação do processo de
execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da
impropriamente denominada exceção de pré-executividade. A expressão é imprópria
porque "exceção" traz ínsita a idéia de disponibilidade do direito,
razão porque não oposta a exceção ocorre a preclusão. É inadequado, ainda,
falar-se em "pré"-executividade. O correto seria denominar esse
expediente de objeção de executividade,
porque seu objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de
preclusão, bem como se refere à própria executividade do título e não à sua
pré-executividade. (...) a possibilidade de o devedor, sem oferecer bens à
penhora, ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que
aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o
impedimento do juiz, e outras questões de ordem pública é manifestação do
princípio do contraditório no processo de execução.
4.3.5. Vicente Greco
Filho
Vicente Greco Filho sustenta a idéia de que, a
qualquer tempo, as nulidades poderão ser argüidas no processo de execução.
Nos termos apresentados no artigo 618 do CPC, a
nulidade poderá ser apontada pelo juiz, que os reconhecerá de ofício,
independentemente da oposição dos embargos, neste sentido se manifestou o
Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo:
A exceção de pré-executividade somente é de ser
acolhida se verificar nulidade que deve ser declarada até mesmo ex officio,
porém não é caso quando a matéria de defesa é típica de ser argüida em sede de
embargos do devedor, meio processual que está à disposição daquele que não se
conforma com a execução sofrida e somente após seguro o juízo pela penhora é
que a matéria poderá ser colocada em discussão, pela ação desconstitutiva
própria." (Agravo de Instrumento n° 696.815-4 - 7.ª Câmara. - julgado
20.08.1996 - Relator Juiz Roberto Midolla – RT 735/300). (grifo nosso)
É também uníssono e pacificado o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), in
verbis:
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO
DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS
PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3°; 585, II; 586; 618,
I DO CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza
e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução,
constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la,
independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz
declarar, de ofício, a
inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II - Recurso conhecido e provido (Recurso Especial
n.º 13.960 - SP, in Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, a. 4,
(4); 229-567, dezembro l992). (grifo
nosso)
Por ser considerada matéria de ordem pública,
poderá ser argüida a qualquer tempo e por qualquer meio, in verbis:
A nulidade absoluta da
execução pode ser declarada a todo o tempo e em qualquer grau de jurisdição. Irrelevância do
fato de não haver sido argüida desde logo pelo devedor nos embargos que opôs à
execução por quantia certa. [...]"
VOTO - MINISTRO BARROS MONTEIRO (Relator)
[...] Cuidando-se de nulidade absoluta, em que a
violação do modelo legal atinge não apenas o interesse da parte, mas também o
interesse público e a ordem jurídica, não dependem ela de argüição da parte, podendo e devendo ser declarada mesmo de
ofício pelo Juiz, conforme anota o eminente Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira em sede doutrinária (Prazos e Nulidades em Processo Civil,
pág. 56, 2ª ed.) [...]
Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, por
seu turno, deixam salientado em seu 'Código de Processo Civil e Legislação
processual civil extravagante em vigor', que 'a nulidade do processo pode ser
reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição,
independentemente de argüição da parte, ou do oferecimento dos embargos. A
regularidade processual, o due process
of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao crivo do Juiz'
[...]" (Recurso Especial nº 39.268-3 - SP (Registro nº 93.0027035-4) -
Rel. Min. Barros Monteiro - Partes: Garin e Companhia Ltda x Loctite Brasil
Ltda - RSTJ- 85/256). (grifo nosso)
Para a alegação da nulidade, como se percebe pelo
art. 741 do CPC, a sede competente serão os embargos, entretanto, nas matérias
apresentadas pelo artigo 618 do CPC, qualquer oportunidade será tida como
válida.
5. DA SISTEMATIZAÇÃO DO
INSTITUTO
Observamos, então, com o passar dos capítulos, que,
segundo a doutrina, é possível a aplicação da exceção de pré-executividade nos
casos de nulidades no processo de execução, independentemente do oferecimento
dos embargos, com o respectivo depósito ou a apresentação dos bens à penhora.
A falta de previsão legal para a aplicação do
instituto, como se observou ao longo do trabalho, não impede a sua larga
utilização, pois, deriva da sistemática do processo de execução, que visa a
proteção dos princípios contidos no Livro II, do CPC, e a garantia do princípio
do devido processo legal
Não devemos nos olvidar da grande repercussão que o
instituto trouxe, levando-se em conta o que foi visto sobre o tema, o que ainda
é muito pouco para elucidá-lo em sua completude. O que se consegue extrair
sobre o tema são pequenos e rápidos comentários de alguns autores em suas
obras, já que poucos se arriscam a fomentar discussão versando tema novo e que,
ainda, não encontra amparo em uma previsão legal contida em nosso ordenamento
jurídico.
Há quase 40 (quarenta) anos, a exceção de pré-executividade
é utilizada nos Tribunais, e pouco, academicamente falando, se tem feito para o
seu aprofundamento. Com base na doutrina e jurisprudência pátria passemos a
sistematização da aplicação do instituto.
5.1. Oportunidade
A doutrina pátria ainda não se consolidou no que
concerne ao momento, dentro do processo de execução, em que se deve ser feito o
uso da exceção de pré-executividade.
Para Pontes de Miranda, no seu parecer de n° 95, a
exceção de pré-executividade deveria se submeter aos prazos estipulados para as
exceções em geral. Nota-se que esta afirmação fora feita sob a égide do CPC de
1939, que tinha como prazo de 3 (três) dias. Entretanto, se nos remetermos aos
dias atuais, tal prazo seria de 15 (quinze) dias para a oposição da exceção de
pré-executividade.
A exceção de pré-executividade era vista, por
Pontes de Miranda, com o objetivo de atacar o despacho inicial, i.e., a penhora. Logo, o instituto
tinha que ser apresentado antes da penhora, para que se pudesse atacá-la, sendo
ou não a matéria de ordem pública.
Já para outros autores, que representam a posição
majoritária na doutrina, o entendimento é que o objetivo da exceção de
pré-executividade é de atacar o processo de execução, pois a matéria argüida
refere-se à existência e ao desenvolvimento válido do processo de execução.
Logo, percebemos que a penhora será atingida por conseqüência da exceção de
pré-executividade e não por objetivo, como previa Pontes de
Miranda.
Então, podemos concluir que a argüição pela falta
dos requisitos da execução poderá ocorrer em qualquer tempo ou grau de
jurisdição, de acordo o dispositivo do art. 267, § 3°, do CPC, in verbis:
Art. 267 - Omissis
(...)
§ 3°. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer grau
de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria
constante nos n° IV, V, e VI; todavia o réu que não alegar, na primeira
oportunidade em que lhe caiba nos autos, responderá pelas custas de
retardamento.
Na parte final do artigo supra mencionado, as
custas pelo retardamento só serão exigíveis após o prazo para a oposição dos
embargos (é o primeiro momento em que o réu se manifesta sobre a matéria), Em
outras palavras, o devedor deve argüir a ausência dos requisitos da execução
nos próprios embargos, que é sua primeira oportunidade de falar nos autos. Se o
devedor deixar para fazê-lo após o julgamento dos embargos, será responsável
pelas referidas custas, salvo se, os requisitos digam respeito a matérias
posteriores aos embargos.
5.2. Legitimidade
É uníssono o entendimento doutrinário no sentido de
que o devedor é quem seria o legitimado para opor a exceção de
pré-executividade, entretanto, há quem discorde desta opinião, como veremos a
seguir.
Para Alberto de Camiña Moreira, a exceção de
pré-executividade não é privativa do devedor, pois, pode ela ser usada por
terceiro interessado ou pelo credor, seja para argüir a prescrição do direito,
seja para alegar a nulidade e vícios de título executivo, ainda que este seja
oculto, exigindo, portanto, a dilação probatória.
Do mesmo entendimento desfruta Marcos Valls Feu
Rosa, defendendo que o credor pode argüir a falta dos requisitos do processo de
execução, pois, seu objetivo é satisfazer o seu crédito, e a execução nula não
traz vantagem final, não havendo qualquer interesse no seu prosseguimento.
Já para a figura do terceiro interessado, o autor
argumenta que por não ser exigível a segurança do juízo e nem a oposição dos
embargos, para que o devedor possa argüir as nulidades da execução, seria
lógico, também, admitir que o terceiro, cujos bens estivessem na eminência de
ser penhorados poderia se valer do instituto da exceção de pré-executividade
para ver afastada tal ameaça.
Note-se que há várias conclusões sobre a
legitimidade, entretanto, optamos por adotar a doutrina majoritária, pois, possibilita
uma compreensão real da questão.
Então, estaria legitimado para opor a exceção de
pré-executividade, a princípio, o devedor cujos bens fossem ameaçados pela
execução. Isto significa dizer que, uma vez suscitada a nulidade no processo,
será proferida uma decisão positiva ou negativa do juízo a respeito da questão.
Devemos observar que, devido a natureza de ordem
pública, as questões abordadas no instituto podem ser opostas por pessoa sem
legitimidade, o que também resultará numa decisão de juízo (os requisitos da
execução são apreciáveis de ofício, independendo de qualquer provocação). Pouco
importará de quem parta a notícia da nulidade do processo, podendo, inclusive,
ser do serventuário responsável pelo processo.
5.3. Forma
Aqueles que se aventuraram a escrever sobre a
exceção de pré-executividade procuram sempre demonstrar que o objetivo do
instituto é a argüição das nulidades do processo de execução, impedindo o
prosseguimento da relação processual como também dos atos executórios, antes da
efetivação da penhora.
Temos, então, que o real objetivo da exceção da
pré-executividade é o de noticiar a falta de um dos requisitos necessários para
a constituição e o desenvolvimento válido do processo executivo.
Segundo manifestação do Superior Tribunal de
Justiça, a argüição de nulidades do processo de execução far-se-a mediante uma
simples petição nos próprios autos do processo de execução.
No pronunciamento do STJ, não houve uma
manifestação específica sobre a forma, mas, tão somente, um esclarecimento de
que a argüição deveria ocorrer por intermédio de uma simples petição. Neste
mesmo raciocínio, sustenta Humberto Theodoro Júnior que a argüição de nulidades
na execução, independe de uma forma e procedimentos específicos.
Para Marcos Valls Feu Rosa, a argüição poderá,
inclusive, tomar forma extrajudicial, pois são incontáveis as formas que a
comunicação das nulidades do processo de execução poderá chegar até o
Magistrado.
Desta forma, não seria um absurdo afirmar que tal
argüição pudesse ser feita oralmente, nos casos em que fosse realizada
audiência no processo de execução. Anote-se que a forma mais recomendável é que
tal argüição deva estar documentada nos próprios autos da execução, pois, seria
impossível a comprovação de que o tema fora apreciado pelo juiz.
Então, se na audiência for feita à argüição verbal
pela falta dos requisitos do processo de execução, será importantíssimo que tal
manifestação seja consignada nos autos, uma vez que não se faz possível a
apresentação de uma documentação verbal, e a provocação de uma decisão do juiz
só se dará por meio de uma petição nos autos do processo.
Assim, entendemos que a exceção de
pré-executividade não requer forma específica para o seu uso, mas, para que
possamos ter a garantia de que a mesma será analisada (certeza sobre a decisão
da matéria argüida) devemos realizá-la de forma escrita, i.e., documentada nos autos, seja por
assentada, seja por intermédio de uma simples petição.
5.4. Matérias a Serem
Argüidas
Sempre quando o juiz recebe um novo processo, ele
deve realizar um juízo de admissibilidade para verificar se determinados
requisitos encontram-se presentes, pois, a atividade jurisdicional, está
condicionada a tais requisitos.
No processo execução, além das condições da ação e
dos pressupostos processuais, existem requisitos específicos que deverão estar
presentes na propositura da ação, e outros que surgirão no desenrolar do
processo. Tais requisitos, por estarem condicionados ao exercício da atividade
jurisdicional, dizem respeito ao Código de Processo Civil, logo, são
consideradas matérias de ordem públicas.
Uma vez ausente um dos requisitos, gerar-se-á
nulidade absoluta no processo, que poderá, a qualquer instante, ser declarada
pelo Magistrado.
Quando houver o despacho inicial, caso o juiz
detecte algum vício processual ou nulidade, este deverá indeferir de plano a
pretensão deduzida, pois o título apresentado não será exeqüível. Entretanto, a
realidade é bem diferente, pois, em virtude do acumulo de serviço nos
Tribunais, não é difícil escapar aos olhos da Justiça a falta de um dos
requisitos necessários para a constituição e o desenvolvimento da atividade
executiva.
Em virtude das falhas criadas, no que concerne ao
controle de admissibilidade do juiz no processo executivo, a doutrina construiu
a exceção de pré-executividade, pois, no passado, em relação ao mito dos
embargos, era impossível conceber a possibilidade do pólo passivo argüir a
nulidade do processo de execução antes de garantir o juízo por meio da penhora
ou depósito.
Tem sido, portanto, através da exceção de
pré-executividade, que o tabu da garantia do juízo tem caído por terra, pois,
seria um absurdo garantir o juízo só para dar informações sobre a falta de um
dos requisitos da execução. As informações prestadas no processo de execução
são àquelas apreciáveis de ofício pelo juízo, sendo por este motivo dispensada
a segurança do juízo para a oposição da exceção de pré-executividade.
Então, fica claro que a argüição pela falta de um
dos requisitos da execução, encontra-se sujeita à matéria de ordem pública e,
por isso, deve estar adstrita à exceção de pré-executividade.
5.5. Procedimento
Com a oposição da exceção de pré-executividade,
veremos se há a oportunidade, ou não, para debater acerca das provas que serão
produzidas nos autos da execução.
Precisamos saber se, no momento da apreciação das
condições da ação ou dos pressupostos processuais, há a necessidade, ou não, de
se apresentar provas. Neste aspecto, manifesta-se Araken de Assis com um
exemplo relativo a incapacidade relativa, onde o réu, ao postular na ação de
execução, alega que o pólo ativo não possui capacidade processual para realizar
o pleito sem a devida assistência. Neste exemplo o autor nos traz as seguintes
perguntas : "A quem toca o ônus de prová-lo? Se ninguém apresentar prova,
deve o juiz extinguir o processo ou indeferir a postulação indeferida pelo réu?
O juiz poderá suprir a inércia das partes?"
Podemos mencionar, também, como exemplo, a
necessidade de produção de provas em relação à exigibilidade do título. Vejamos
o seguinte exemplo: um título executivo extrajudicial que embasou a ação de
execução movida em face de uma determinada pessoa física, que, depois de citada
para pagar ou nomear bens a penhora, percebe que o pólo ativo não possui a
idade suficiente para firmar um contrato sem a devida assistência. Nota-se,
neste caso, a necessidade da dilação probatória para solucionar a questão
argüida.
É notória, a necessidade da produção de provas,
para que seja verificada a existência dos requisitos da ação de execução,
porém, não há acordo quanto ao tipo de prova que seria admitida no processo
executivo.
Para Marcelo Lima Guerra, nenhum autor, ao abordar
o instituto, realizou uma diferenciação sobre as matérias que independem e as
que dependem de apreciação de provas. Pois, para ele, a não admissão de
produção de provas no interior de um processo executivo, restringiria a análise
da exceção de pré-executividade a uma mera análise das nulidades a serem
detectadas apenas com a apreciação da petição inicial.
Os posicionamentos de Marcos Valls Feu Rosa e de
Geraldo da Silva Batista Júnior são intermediários em relação aos de Araken de
Assis e de Marcelo Lima Guerra, pois, para o entendimento deles, seria possível
admitir apenas no processo de execução provas preconstituídas.
Tais provas seriam interpretadas, segundo Moacir
Amaral dos Santos, citado por Marcos Valls Feu Rosa, como sendo fornecidas por
instrumentos públicos, bem como por particulares constitutivos de quaisquer
relações jurídicas que, segundo a lei, possam por eles ser criadas.
O autor foi muito feliz em adotar este
posicionamento, pois é o que mais se adapta à sistemática interna do processo
de execução, ou seja, não seria possível pensar na realização de uma colheita
de prova oral ou uma perícia, em plena vis
executiva. Então, a prova preconstituída é a opção técnica para conciliar a
existência da exceção de pré-executividade com os princípios inderrogáveis da
lei.
Não haverá prejuízo para aquele que demanda, pois,
nos casos em que seja demandada a produção de prova, por exemplo, testemunhal,
para que seja analisado no interior do processo executivo, o requerente poderá
suscitá-la nos competentes embargos de execução, quando, então, será possível a
produção de todos os meios de prova.
Devemos ressaltar que não é inadmitido, pelo autor,
a produção de outras provas, entretanto, a prova preconstituída é a que supre,
paliativamente, a ausência dos requisitos da execução, independentemente da
produção dos embargos.
Suscitadas as posições doutrinárias sobre a
produção de provas, analisaremos qual dos procedimentos que o juiz deverá
adotar para solucionar a questão. Há duas possibilidades que podem ser
aplicadas: o juiz se manifestará logo após o oferecimento da exceção de
pré-executividade, ou dará vistas dos autos para que o exeqüente possa se
manifestar sobre as provas apresentadas pelo executado e, conseqüentemente,
incorporá-las aos autos.
Se o Magistrado optar pela primeira possibilidade,
ele estará violando o princípio constitucional do contraditório, pois estaria limitando
a possibilidade do exeqüente a manifestar-se em relação às provas incorporadas
nos autos. Por isso, o mais aconselhável é que o juiz dê vista a parte
contrária para que esta tome ciência das provas apresentadas.
Isto, no entanto, poderia causar sérios riscos ao
processo de execução, pois, a parte, de má-fé, poderia se valer do instituto
para procrastinar o andamento processual, tirando proveito para si própria.
Logo, caberá ao juiz, se perceber que aquele ato esta sendo atentatório à
dignidade da justiça, aplicar multa em proveito do exeqüente.
Cabe ainda salientar que, quando o juiz se deparar,
no momento do despacho da inicial, com a falta de um dos requisitos do processo
de execução, ele não poderá indeferi-la de plano, pois terá que informar ao autor
para sanar tal deficiência num prazo de 10 (dez) dias, sob pena de
indeferimento da inicial.
Note-se que, a nulidade do processo também pode ser
suscitada pelo exeqüente. Neste caso, a argüição deverá ser apontada como uma
desistência do processo de execução, pois, não será necessário ouvir o
executado sobre a exceção de pré-executividade, devendo, para isto, o
Magistrado se pronunciar imediatamente após o recebimento da argüição.
Assim, diante do exposto, vemos que enquanto o
instituto não se incorporar na legislação pátria, haverá discussões sobre o seu
procedimento e abordagem. Entretanto, teremos como fonte de auxílio a
jurisprudência que se encarregará de nos fornecer uma maior sustentação às
especulações realizadas pelos estudiosos do tema.
5.6. Efeito Suspensivo
Para diversos autores, tais como: Araken de Assis;
Marcos Valls Feu Rosa; Geraldo da Silva Batista Júnior; e Luiz de Peixoto de
Siqueira Filho, quando analisados os efeitos causados pela oposição da exceção
de pré-executividade, temos que a argüição da ausência de um dos requisitos da
execução suspenderá, automaticamente, o seu curso.
Defendendo entendimento contrário, Cândido Rangel
Dinamarco nos ensina que tal manifestação não suspende o curso da execução, em
virtude da vantagem que o devedor possui ao apresentar incidentalmente os
embargos para alegação de nulidade dos requisitos da execução.
Dentre os posicionamentos apresentados, somos
adeptos ao de que deve ser suspenso o processo, pois, com o entendimento do
segundo autor, só restaria como opção a constrição dos bens do devedor, não
sendo observado, assim, o princípio do devido processo legal.
Quando falamos do procedimento a ser adotado na
exceção de pré-executividade, ficou clara a importância do emprego do artigo
616 do CPC antes do indeferimento da inicial.
Devemos observar que na aplicação do referido
dispositivo, gera-se, automaticamente, o efeito suspensivo do processo de
execução. Então, poder-se-ia ter como fundamento da suspensão do processo
executivo o artigo 616 do CPC.
É de salutar importância mencionar que as nulidades
não só podem ser detectadas na peça vestibular, como poderão ocorrer
supervenientemente, i.e., nos
casos de vício na citação. Nestes casos, a aplicação do art. 616, do CPC,
torna-se desnecessária.
O Código de Processo Civil, em seu art. 791, inciso
II, menciona os casos em que será suspensa a execução. O referido dispositivo
nos remeterá ao art. 265, incisos I a III, do mesmo diploma, dando-se destaque
ao inciso III, in verbis:
Art. 265 – Omissis.
(...)
III – quando for oposta exceção de incompetência do
juízo, da câmara ou do tribunal, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Os dispositivos supra mencionados são matérias
sujeitas à preclusão, então, poderíamos, por analogia, aplicar o artigo 791, do
CPC, nos casos de argüição de nulidades do processo de execução.
Vejamos, se o processo de execução fica suspenso,
para serem apreciadas as matérias relativas à preclusão, então, não haveria
impedimento de suspendê-lo para os casos que fossem apreciadas matérias de
ordem pública, como é o caso da exceção de pré-executividade.
É importante frisar que a suspensão deve ser
determinada pelo juiz, no momento em que este receber a exceção, pois, o
processo de execução deve permanecer suspenso até o julgamento do instituto.
5.7. A Decisão do
Magistrado
Após analisarmos o efeito suspensivo do instituto,
passamos para o estudo de conseqüência relativa a decisão proferida pelo
Magistrado acerca da exceção de pré-executividade.
O juiz, antes de analisar a exceção de pré-executividade,
deverá verificar se estão presentes ou não os requisitos da execução. Estando
todos eles presentes, a argüição (exceção) será rejeitada e a execução
prosseguirá. Por outro lado, se não estiverem presentes tais requisitos, o juiz
proferirá sentença terminativa.
No momento em que o Magistrado receber e acatar a
exceção de pré-executividade, o processo de execução será encerrado mediante
sentença, e, conseqüentemente, o devedor estará livre de ter seus bens
penhorados ou de ter que realizar o depósito.
Nota-se que a sentença proferida pelo acatamento da
exceção de pré-executividade possui a finalidade de terminar com o processo,
não havendo para isto julgamento de mérito. Logo, não existirá impedimento para
o exeqüente ingressar com uma nova ação de execução baseando-se no mesmo título
já utilizado.
Para a observância do disposto acima, devemos
lembrar que, a utilização do mesmo título deve obedecer ao disposto do artigo
268 do CPC
5.8. As Custas
Sendo ajuizada a exceção de pré-executividade, com
a acolhida pelo Magistrado, o pagamento das despesas inerentes ao processo e
aos honorários advocatícios caberá ao autor do processo de execução.
Nos casos em que a argüição articulada na exceção
de pré-executividade for rejeitada, e se, para isto, houver acréscimo nas
custas do processo, estas deverão ser de responsabilidade do argüente.
5.9. Dos Recursos
No momento do acolhimento da argüição das nulidades
do processo de execução, através da exceção de pré-executividade estar-se-á
diante de uma sentença, logo, o recurso cabível será o de apelação. Entretanto,
se não houver o acolhimento nas argüições de nulidades apresentadas, estaremos
diante de uma decisão interlocutória e o recurso cabível será o de agravo de
instrumento.
Se a questão for devolvida para o Tribunal, e
provido o recurso de agravo, dar-se-á por encerrada a execução, porém, se o
recurso for considerado improcedente, o processo de execução retomará o seu
curso normal no juízo a quo.
Não devemos nos esquecer que, por serem de ordem
pública, os requisitos da execução não sofrem preclusão, e, por isso, se não
houver decisão sobre a questão proferida em segunda instância, não haverá
nenhum impedimento para que se ajuíze uma nova argüição de nulidade da
execução.
Por ser de ordem pública, as questões levantadas de
forma incidental no processo de execução, através da exceção de
pré-executividade, nada impede, que por meio de simples petição, possa ser
reconsiderado o despacho do juiz. O requerimento também poderá ser pleiteado
por meio de agravo, se for apresentado em juízo a quo. A simples petição poderá receber o nome de pedido de
reconsideração. Neste sentido, se manifesta Nelson Nery Júnior:
(...) pelo fato de a matéria objeto da decisão ser
de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão poderá ser revista pelo
mesmo juiz ou tribunal superior, ex
officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poderá ser feito
por petitio simplex ou
por intermédio de recurso de agravo, se apresentando no primeiro grau de
jurisdição. A petitio simplex
poderá receber o nome de pedido de reconsideração. Somente nesta hipótese
entendemos aceitável a utilização desse meio não recursal para provocar o
reexame da questão já decidida pelo juiz, sem que seja preciso interpor recurso
de agravo.
Anote-se, ainda, que o único inconveniente de
proceder segundo o entendimento do autor acima, é que o prazo para a
interposição do recurso de agravo de instrumento poderá se extinguir, em
virtude do requerente (devedor) ter aguardado o despacho do juiz no pedido de reconsideração.
5.10. Natureza Jurídica
Nesta fase do trabalho abordaremos a natureza
jurídica, e, logo a seguir, tentaremos conceituar a exceção de
pré-executividade. Os itens aqui abordados, i.e., Natureza Jurídica
bem como o Conceito (que será
abordado no próximo item),aparecem bem ao final do presente trabalho, pelo fato
de decorrer de uma construção doutrinária (havendo ainda divergência na
doutrina) e por ainda não haver disposição legal em nosso ordenamento jurídico
que verse sobre a matéria. E, por fim, somente de posse de todo arcabouço
jurídico que abrange o tema, se fez possível concluir sobre a
conceituação do instituto, o que poucos até agora o fizeram.
Pelo Código Civil de 1939, todas as defesas do réu
em que não se discutisse o mérito da causa eram chamadas de exceções. O parecer
de Pontes de Miranda foi elaborado em 1966, ou seja, sob a égide do Código de
1939, logo, defendia que a exceção de pré-executividade tinha natureza jurídica
de exceção.
No universo jurídico, no que concerne à natureza
jurídica da exceção da pré-executividade, ainda há pontos de divergência quanto
a sua essência. Para uma parte da doutrina, ela teria a natureza de objeção; já
para outra, no entanto, teria a natureza jurídica de exceção. Nos basta agora
nos pronunciarmos sobre a distinção entre os termos.
Todas as duas nomenclaturas são utilizadas como
formas de defesa em processo, sendo que nas exceções são argüidas matérias que
dependem de provocação do pólo passivo para que o juiz possa se manifestar,
enquanto, nas objeções, são apresentadas aquelas matérias onde o juiz pode se
pronunciar de ofício.
Como já mencionado, diversas vezes, ao longo do
trabalho, as matérias argüíveis na exceção de pré-executividade são aquelas de
ordem pública, logo, são passíveis de ser apreciadas pelo juiz de ofício.
Então, conforme explicitado acima, concluímos que a natureza jurídica da
exceção de pré-executividade é de objeção.
5.11. Conceito
O grande idealizador da exceção de
pré-executividade, Pontes de Miranda, não teve nenhuma preocupação em procurar
demonstrar em seu parecer, que o referido instituto viesse a funcionar como um
meio para uma determinada defesa.
Com o passar dos anos, desde a sua criação, a
exceção de pré-executividade foi tratada de forma bem cautelosa por diversos
autores, pois, estes não tinham a convicção acerca do instituto que estava
sendo abordado, e em face disto, fizeram considerações esparsas, como já
consignado no início do capítulo.
Recentemente, novos trabalhos surgiram, trazendo
inovações sobre o tema, quebrando com o tradicionalismo apregoado ao longo dos
anos.
Marcos Valls Feu Rosa, em seu trabalho monográfico,
procura, ao máximo, traçar um conceito sobre o instituto, porém, mantém-se,
ainda cauteloso, chegando bem próximo a um conceito preciso.
Já nos dias atuais, sob a égide do novo Código de
Processo Civil, o termo exceção de pré-executividade não tem mais reproduzido o
significado de outrora, idealizado por Pontes de Miranda. O termo
"pré-executividade" nos traz a idéia de algo que seja anterior à execução,
i.e., as matérias aferíveis no
despacho inicial do juiz. Entretanto, não devemos nos esquecer que nem só na
inicial são encontrados os requisitos que viabilizam a argüição da nulidade da
execução.
José Carlos Barbosa Moreira critica duramente a expressão
empregada por Pontes de Miranda, assim pronunciando-se:
(...) se o que se busca é demonstrar que o credor
não tem condições jurídicas para executar seu pretenso crédito, não é de um
requisito anterior ('pré') à executividade que se cogita. É, isto sim, da falta
de um requisito da própria execução proposta, que se ocupa a argüição. Afinal,
a execução já foi proposta e o intento do devedor não se relaciona com
requisitos ou dados anteriores, mas com aqueles que no momento deveriam existir
e, na realidade não existem. Enfim, o que falta não é a pré-executividade, é a
executividade.
No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior se manifesta
sobre o emprego equivocado do termo "exceção":
(...) A expressão é imprópria porque
"exceção" traz ínsita a idéia de disponibilidade do direito, razão
por que não oposta a exceção ocorre a preclusão. É inadequado, ainda, falar-se
em "pré"-executividade. O correto seria denominar esse expediente de objeção de executividade, porque o seu
objeto é matéria de ordem pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de
preclusão, (...)
Segundo Geraldo da Silva Batista Júnior, a crítica
ao termo exceção se resume ao fato dele não definir bem o objeto em estudo,
porque encerra uma idéia de disponibilidade.
Marcos Valls Feu Rosa, por sua vez, em seus
estudos, chega a conclusão que a exceção de pré-executividade não é nem
"exceção", nem "pré", nem "executividade",
entretanto, reconhece que seria desaconselhável a mudança de nome, por já ter
ganhado força, corpo e forma pelos operadores do direito. Desta forma, o autor
se pronuncia:
(...) a expressão "pré-executividade",
como utilizada, dá a entender que a "exceção de pré-executividade" só
diz respeito ao que fosse anterior à executividade, ou melhor, à formação da executividade;
(...)
Com efeito, no curso do processo também surgem
requisitos da execução válida, que devem ser objeto de exame pelo juiz. Exemplo
é o inciso II do artigo 618 do Código de Processo Civil, segundo o qual é nula
a execução se o devedor não for regularmente citado.
(...)
Há, ainda, requisitos posteriores a penhora,
conforme reconhece, expressamente, o Código de Processo Civil, ao prever os
embargos à arrematação e à adjudicação.
(...)
Estes exemplos afastam, a nosso ver, a idéia de que
a "exceção de pré-executividade" comporta apenas matérias atinentes à
"executividade", pois a citação, como as matérias supervenientes à
penhora, por razões axiomáticas, não dizem respeito à mesma (à executividade).
A expressão "exceção de
pré-executividade" tem recebido diversas nomenclaturas distintas tais
como: exceção pré-processual; oposição pré-processual; oposição processual;
objeção processual; objeção à executividade; objeção a não executividade, ou,
até mesmo; argüição de nulidade de processo de execução.
No acórdão proferido pela 1ª Turma, da 2ª Câmara
Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no AI n° 16.748-5/180, que
teve como relator o Desembargador Fenelon Teodoro Reis, a exceção de
pré-executividade foi conceituada da seguinte forma:
O incidente de exceção consiste na faculdade
atribuída ao devedor, de submeter ao conhecimento do Magistrado nos próprios
autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, em qualquer fase
do procedimento, determinadas matérias suscetíveis de apreciação de ofício ou à
nulidade do título que seja evidente e flagrante.
Também é bastante interessante, quanto ao conceito
e objeto do instituto em questão, a posição de Danilo Knijnik, que a respeito
da "exceção de pré-executividade", comenta:
(...) a exceção
de pré-executividade consiste na invocação do officium iudicis, tendo por objeto os pressupostos processuais,
as condições da ação executiva e as objeções substanciais logicamente
mediatizáveis pelo título executivo. (grifo
nosso)
Vale também mencionar a definição dada à exceção de
pré-executividade pelo Tribunal Regional Federal, da 4ª Região, em um dos seus
acórdãos:
A chamada exceção
de pré-executividade do título consiste na faculdade atribuída ao
executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente
de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias de embargos do
devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que
somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou
à nulidade do título, que seja devidamente flagrante, isto é, nulidade cujo
conhecimento independa de contraditório ou dilação probatória (TRF, 4.ª Região,
2.ª T., AgRg no Ag 96.04.47992-0/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, j.
7-11-1996, Repertório IOB de
Jurisprudência, n.3, caderno 1, verbete n. 10.678, 1997, p. 58). (grifo nosso)
Contudo, não se considera relevante como se
denomine o instituto, contanto que se conheça bem a sua essência, i.e., de objeção, por se tratar de matéria de ordem pública. Mas, em termos
de nomenclatura, a exceção de pré-executividade é uma construção doutrinária
que atravessou os tempos, pois, criada sob a égide da antiga lei processual
civil de 1939, com esta denominação, nada mais justo do que preservá-la.
Levando em consideração todas as definições acima
mencionadas, bem como as análises feitas nos capítulos anteriores, ousamos,
então, concluir pela formatação de uma conceituação da exceção de
pré-executividade, resumindo vários dos aspectos estudados. Podemos, então,
conceituá-la como a:
Argüição de nulidade referente aos requisitos do
processo de execução, realizada, a princípio, pelo devedor, não requerendo
forma específica, em qualquer grau de jurisdição ou tempo, suspendendo o curso
da execução até seu julgamento, visando o rompimento da relação jurídica
executiva e conseqüentemente a liberação dos atos constritivos (penhora ou
depósito).
6. CONCLUSÃO
A fim de concluirmos o trabalho desenvolvido,
entende-se pertinente destacar os pontos tidos como fundamentais dentre os
abordados, pois, desta forma, será possível identificar a relevância do
instituto da exceção de pré-executividade para a sistemática jurídica.
O processo de execução tem a finalidade de
satisfazer um crédito que encontra-se delineado em um título executivo tanto
judicial quanto extrajudicial, independentemente da concordância ou não do
devedor. No que concerne a sua estrutura, é composto de atos materiais que
visam a realizar a constrição dos bens necessários para a satisfação da
obrigação contida no título.
Em virtude da natureza jurídica do título
executivo, o credor, no processo de execução, possui uma certa diferenciação em
face da figura do devedor.
Outrossim, há que se considerar que todo processo
executivo demanda o preenchimento de determinados requisitos, tais como: as
condições da ação e os pressupostos processuais, desta forma, as atividades praticadas na vis executiva estarão sempre
subordinadas à verificação destes pressupostos.
Outro ponto a destacar é que alguns autores
estudados alegam que não há o estabelecimento contraditório no processo de
execução, entretanto, toda
vez que o Magistrado despacha a peça vestibular,
ele realiza, mesmo que de ofício, atividade de conhecimento através do controle
de admissibilidade do processo de execução.
Sobre o procedimento, no entanto, na década de 60,
Pontes de Miranda, exarou um parecer, verificando uma possibilidade de argüir a
nulidade do processo de execução, mesmo sem realizar a penhora de bens. Logo,
surgiria a exceção de pré-executividade, vista como uma defesa intra-execução.
Após sua criação, a exceção de pré-executividade
sofreu críticas duríssimas acerca do seu uso e de sua empregabilidade. O grande
opositor do instituto foi Alcides de Mendonça Lima que, em outro parecer, não
aceitava a argüição incidental no processo de execução, pois alegava que sua
aceitação comprometeria toda a estrutura do processo de execução.
Com todas as críticas arroladas, seja sobre a
natureza jurídica, sua forma ou empregabilidade, os Tribunais passaram a
aceitar a argüição de nulidade, de forma incidental, por meio da exceção de
pré-executividade. As justificativas que os Tribunais utilizam, para acatar o
instituto, pautam-se no fato de que as matérias abordadas independem da
provocação do Magistrado para que possam ser conhecidas pelo juízo, por se
tratarem de matéria de ordem pública.
Mesmo assim, muitas dúvidas pairavam em torno do
instituto e poucas conclusões havia a respeito da aplicabilidade da exceção de
pré-executividade de forma incidental no processo de execução.
Assim, no desenvolvimento da presente monografia,
mantivemos o intuito de realizar um estudo específico sobre o tema, procurando
suscitar as controvérsias existentes acerca da sistematização do instituto,
indicando suas formas de solução, bem como construir um conceito sobre a
exceção de pré-executividade.
Na presente monografia procuramos demonstrar que a
doutrina que envolve o instituto é tradicionalíssima no que concerne à figura
do devedor ser o único legítimo para opor a exceção de pré-executividade.
Porém, tendo o devedor tal diferenciação, que já foi reconhecida pela doutrina,
em algumas situações, pode haver um terceiro requerendo a exceção de
pré-executividade que não seja o devedor, v.g., o credor ou terceiro interessado.
Ora, como não se exige o ajuizamento de embargos,
muito menos a segurança do juízo para que o devedor possa argüir as nulidades
no processo de execução, seria plausível e razoável que o terceiro, cujo seus
bens estivessem na iminência de serem constritos, viesse a se valer do
instituto para ver sustado tal ameaça.
Destacamos, também, em várias passagens, que as
matérias que cercam a exceção de pré-executividade são de ordem pública, logo,
não sofrem com a preclusão. Em virtude disso, podem ser argüidas, a qualquer
tempo, ou grau de jurisdição, conforme entendimento já pacificado no Superior
Tribunal de Justiça.
Já no que consiste à apresentação de provas, para
argüição de nulidade em processo de execução, por meio da exceção de
pré-executividade, demonstramos que elas limitam-se àquelas conhecidas como
preconstituídas nos autos, pois, se de outra forma fosse aceito, estar-se-ia
convolando o processo executivo em novo processo de cognição, deteriorando-se,
assim, a estrutura do mesmo.
Na fase procedimental, verificamos que, tanto no
rito ordinário quanto no rito sumário, a exceção de pré-executividade, em sua
análise e julgamento pelo Magistrado, disporá de forma própria, em decorrência
da observância do princípio do contraditório e do preceito do art. 616 do CPC.
A partir do momento em que o Magistrado recebe a exceção de pré-executividade,
o processo de execução ficará suspenso até que o instituto seja apreciado.
Quando tratamos da essência do instituto, ou
melhor, de sua natureza jurídica, apresentaram-se controvérsias no sentido dele
ser exceção ou objeção. O termo exceção fora empregado sob a égide da
antiga legislação processual civil, pois, se referia a toda e qualquer tipo de
defesa. Nos dias atuais, todavia, o termo exceção reflete a situação em que o Magistrado, para tomar
conhecimento da matéria, deve ser provocado pelo devedor. Já o termo objeção, refere-se àquelas matérias
argüíveis de ofício pelo juiz. A distinção da natureza jurídica, no entanto,
todavia, pouco se faz relevante, pois, o mais importante é que o Magistrado
conheça a essência da exceção de pré-executividade ,i.e., sua natureza jurídica.
Com o nascimento do instituto, surgiram os seus
benefícios. Para o devedor, o instituto viabilizou o não-cerceamento do direito
de defesa, devidamente garantido pela Constituição Federal de 1988, pelo fato
de não possuir, de alguma forma, condições para garantir o juízo, seja por
quantia, ou, por meio de nomeação de bens à penhora.
Seria injustamente oneroso, para o devedor, exigir
que o seu patrimônio fosse gravado para, então, demonstrar a inexigibilidade do
título executivo. Para isto, se interporia a ação de embargos, que regida pelo
processo de conhecimento, i.e.,
exigiria um dispêndio de valores nada módicos, e, importaria, às vezes, no
aguardo por muitos anos, ao dissabor da morosidade do Judiciário, para ver
anulada a pretensão executória, o que, pelo uso do instituto, pode se fazer com
o ingresso de uma simples petição.
Já para o credor, o instituto, a princípio, não
teria muita utilidade prática. Entretanto, se, no transcorrer do processo, o
credor visualizasse que sua pretensão seria facilmente derrubada, e que os seus
argumentos seriam combatidos por não conter a presença dos requisitos
necessários à execução, ele poderá, por intermédio de uma petição, apresentar a
exceção de pré-executividade para, então, ver negativada a execução, pois, a
execução nula não traria qualquer vantagem ao final, livrando-se de um
desnecessário desgaste processual.
Por fim, observa-se que a exceção de
pré-executividade atravessou décadas, sendo um importante instituto descoberto
e marcado pelo parecer de Pontes de Miranda, pois, tem se demonstrado de
grande valia para o devedor; para o credor e, também, para o terceiro
interessado, além de trazer grandes benefícios para a sociedade, em geral, pelo
fato de se traduzir em meio de economia processual, o que auxilia na agilização
dos processos judiciais e, por via de conseqüência, viabiliza a consecução da
Justiça, verdadeira finalidade do sistema e do ordenamento jurídico como um todo.
REFERÊNCIAS
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______. Processo
de Execução : Com Comentários a Nova Lei de Executivos Fiscais. 15 ed.
São Paulo : LEUD, 1991
Neste sentido: Alcides de Mendonça Lima e Clito
Fornaciari Júnior.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8 ed. São Paulo : Malheiros, 2002, pp. 38-39.
Na legislação atual, a indicação do Fiador Judicial
não desvencilha o credor do processo de execução (é devedor solidário). O mesmo
não ocorria com a execução romana, v.g.,
no momento do ingresso do vindex,
o devedor era desligado do processo executivo, e na continuidade, o processo
era respondido somente pelo vindex.
GRECO, Leonardo. O Processo de Execução.
Vol I. Rio de Janeiro : Renovar, 1999, pp. 36-37
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Execução : Com Comentários a Nova Lei de Executivos Fiscais.
15 ed. São Paulo : LEUD, 1991, pp. 6-7 (...) embora Portugal já tivesse abolido
a inútil distinção entre execução e ação executiva, o Regulamento 737
continuava a limitar a execução apenas à sentença. Admitia, porém,
paralelamente, a ação executiva, para títulos extrajudiciais, como um misto de
processo de execução e de conhecimento, iniciando-se com adiantamento de atos
executivos a que se seguia a fase de conhecimento. Essa posição conservadora
perdurou entre nós até a recente revogação do Código de 1939 (...)
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade : Alcance e
Limites. 2 ed. Rio de
Janeiro : Lumen Juris, 2004, pp. 3-4.
CARNELUTTI, apud,
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção
de pré-executividade : Alcance e Limites. 2 ed. Rio de Janeiro : Lumen
Juris, 2004, p. 5.
Ibdem. p. 6.
Idem Ibdem.
Idem Ibdem.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada
Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 17
ed. Rio de Janeiro : Malheiros, 2001, p. 19.
Ibdem. p. 132
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-Executividade. Rio de Janeiro : Lumen
Juris, 1997. p. 6.
BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5°, XXXV – "a lei
não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de
direito".
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.
V. I. 8 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003, p. 426
CHIOVENDA, Guiseppe. apud. SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade.
Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1997, p. 8.
Anote-se que nas sentenças constitutivas também
poderemos presenciar o nascimento de um direito de cumprir uma determinada
obrigação, seja na fase executória ou no processo autônomo.
Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco, Humberto
Theodoro Junior e Luiz Peixoto de Siqueira Filho.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada
Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p. 313.
BRASIL, Código
de Processo Civil. Art.
583. "Toda execução tem por base título executivo judicial ou
extrajudicial."
BRASIL, Código
de Processo Civil. Art.
295. "A petição inicial será indeferida: I – (...)"
Ibdem. Art. 616.
"Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha
acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução,
determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser
indeferida."
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 11.
BRASIL, Código
de Processo Civil. Art. 262. "O processo civil começa por
iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial."
BRASIL, Código
de Processo Civil. Art. 652 – O devedor será citado para,no prazo de 24
(vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. pp. 55-56.
GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada.
São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995, p. 86.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 15.
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 8.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 1997,
pp. 17-18.
LIMA, Alcides de Mendonça. Processo de Conhecimento e Processo de Execução. 2 ed. Rio de
Janeiro : Forense, 1993, p. 183.
Ibdem. pp. 275 -290
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 8.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.
V. II. 7 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003,
pp.155-157
Aula ministrada pelo Professor Alírio G. de
Carvalho Filho, regularmente, em seu curso de atualização jurídica em Direito
Processo Civil na Rua Senador Dantas, n° 117, sala 308, Centro, Rio de Janeiro.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 20.
ALVIN, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. V. II. 4 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1991, p.160
BRASIL, Código
de Processo Civil. Art. 36 e Art. 254.
Ibdem. Art. 37,
parágrafo único.
Neste sentido Marcelo Lima Guerra e Humberto
Theodoro Júnior.
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 103.
GUERRA, Marcelo Lima. Op. Cit. p. 123.
Neste sentido Marcelo Dantas e Danilo Knijnik.
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. pp. 8-9.
BRASIL, Código
de Processo Civil. Art. 598 c/c art. 267, inciso I.
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 11.
MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Rio de Janeiro : Francisco
Alves, 1975, p. 125 -139.
Ibdem.
p. 126.
BRASIL, Código
de Processo Civil. Art. 585 e seus incisos.
MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Op. Cit, p. 126.
Ibdem, p. 130
Ibdem, p. 131
Ibdem, p. 133
Ibdem, p. 134
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. pp. 32-33.
MIRANDA, Pontes de. Dez Anos de Pareceres. Parecer n° 95. Op. Cit. 135.
Pontes de Miranda no parecer n° 98, enfocou o
estudo aprofundado nas exceções, que sob a égide do Código de 1939, significava
somente defesa.
Neste sentido Nelson Nery Junior, Vicente Greco,
Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Geraldo Batista da Silva Junior e Cândido
Rangel Dinamarco
LIMA, Alcides de Mendonça. Ação Executiva –
Necessidade da Penhora para Discutir a Exigibilidade dos Títulos in Processo de Conhecimento e Processo de Execução. 2 ed. Rio de
Janeiro : Forense, 1993, pp. 275-290.
Cf. item 3.4 – O
Contraditório no Processo de Execução.
LIMA, Alcides de Mendonça. Ação Executiva –
Necessidade da Penhora para Discutir a Exigibilidade dos Títulos in Processo de Conhecimento e Processo de Execução. Op. Cit. pp. 277-278.
Ibdem, p. 36.
Idem Ibdem.
Ibdem, p. 37
Ibdem, p. 38.
Ibdem, p. 41.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. II. 7 ed. 2ª tiragem. Rio
de Janeiro : Lumen Juris, 2003, pp. 439-443.
Ibdem. p. 440.
Ibdem, p. 442.
É uníssono o entendimento do STJ, pois, uma vez
realizada a penhora, resta prejudicada eventual apreciação da exceção de
pré-executividade, tendo o devedor que deduzir seus embargos – Recurso Especial
n° 53.693 – Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar in FORNACIARI JÚNIOR, C. Exceção de Pré-executividade.in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, fasc. Civil e
Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 4, mar-abr. 2000, p. 31.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Op. Cit., pp. 442-443.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 522.
Ibdem. Art. 513.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Op. Cit. p. 443.
DINAMARCO, Cândido Rangel.Execução Civil. 8 ed. São Paulo : Malheiros, 2002, pp.
467-68.
Idem Ibdem.
Idem Ibdem.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 38 ed. 2ª tiragem. Rio
de Janeiro : Forense, 2002, p. 893.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7 ed. Ver. e
atual. com as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo : Revista dos
Tribunais, 2002, pp. 144-145.
FORNACIARI JÚNIOR, C. Exceção de Pré-executividade.
Revista Síntese de Direito Civil e
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Ibdem.
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se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586); II – se o
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de Processo Civil Brasileiro. Artigo 305. Para Marcos Valls Feu Rosa o
entendimento é diverso, pois, a aplicação da questão resultaria num prazo de
apenas 5 (cinco) dias. FEU ROSA, Marcos Valls, Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. 3 ed. atual. Porto Alegre : Sergio Antônio Fabris Editor,
2000, pp. 40-41
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 62.
Neste sentido Humberto Theodoro Júnior, Cândido
Rangel Dinamarco, Nelson Nery Júnior e Vicente Greco Filho.
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Porto Alegre : Sergio Antônio Fabris Editor, 2000, pp. 39-42
Neste sentido: Pontes de Miranda, Cândido Rangel
Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, Vicente Greco Filho e Nelson Nery Júnior.
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargos do Executado : Exceção de Pré-Executividade. São
Paulo : Saraiva, 1998, pp. 57-64.
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. pp. 53-55.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 66.
RT 671/187, Recurso Especial n° 3.264 - Paraná.
Rel. Min. Eduardo Ribeiro. A nulidade do título em que se embasa a execução
pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz.
Cf. item 4.3.3.
Humberto Theodoro Júnior.
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. pp. 55-57.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 599.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 68.
A atividade executiva exercida pelo Estado ficará
subordinada aos mesmos requisitos do processo de cognição, mais o
inadimplemento do devedor, título executivo e citação válida.
Cf. Item 4.3.2.
ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, V. I, Porto Alegre : Letras
Jurídicas, 1987, p. 164 e pp. 344-346.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. pp. 71-72.
GUERRA, Marcelo Lima. Execução Forçada. Op. Cit. pp. 150-158.
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. p. 62.
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. pp. 65-66.
SANTOS, Moacir Amaral dos. Da Prova judiciária no Cível e no Comercial¸ V. I, p. 70, apud, FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de
Ordem Pública no Processo de Execução. Op. Cit. p. 62.
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. pp. 63-64.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Artigo 600, inciso II, e artigo 601.
Ibdem. Art. 616.
Ibdem. Art. 569.
ASSIS, Araken de. Manual do processo de Execução. Op. Cit. pp. 218-220
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. p. 81.
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. pp. 59-64
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto, Exceção de Pré-Executividade. Op. Cit. p. 78.
Todos os autores justificam o efeito suspensivo em
atendimento ao princípio do devido processo legal.
DINAMARCO,Cândido Rangel. Execução Civil. Op. Cit.
p. 468
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 616. "Verificando o juiz que a petição
inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos
indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija,
no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida."
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. p. 84.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 267, inciso IV.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 268 – Salvo disposto no art. 267, V, a extinção
do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial,
todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou de depósito das custas
e dos honorários de advogado. Parágrafo único – Se o autor der causa, por três
vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n° III do artigo anterior,
não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
Cf. Item 4.3.1 –
Alexandre Freitas Câmara.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 162, § 1°; e
art. 513.
Cf. Item 4.3.1 –
Alexandre Freitas Câmara.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 162, § 2°; e
art. 522.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios
Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 2 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais,
1993, p. 276
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto, Exceção de Pré-Executividade. Op. Cit. p. 83.
Cf. Item 4.1 – O
Parecer de Pontes de Miranda.
CÂMARA, Alexandre Freitas, Op. Cit. p. 441, Cf. Item
4.3.1 – Alexandre de Freitas Câmara. Também neste sentido Cândido Rangel
Dinamarco, Cf. Item 4.3.2 –
Cândido Rangel Dinamarco.
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 184,
PIMENTEL, Wellington. Comentários ao Código de Processo Civil. V. II, São Paulo :
Revista dos Tribunais, 1975, pp. 278-279, apud, SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Op. Cit. p. 84.
Cf. Item 5 – Da
Sistematização do Instituto.
V.g.,Marcos Valls Feu
Rosa, Luiz Peixoto de Siqueira Filho e Geraldo da Silva Batista Júnior
Neste sentido: Alberto Camiña Moreira e Marcos
Valls Feu Rosa quando rompem com o tradicionalismo, mencionando que a argüição
da exceção também poderá ser feita pelo credor e terceiro interessado.
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. p. 104.
MOREIRA, José Carlos Barbosa, apud, REIS, Rômulo Resende. Exceção de Pré-executividade. Rio de
Janeiro, nov. 2004. Disponível em: <http://www.jus.com.br/artigos/excecao_executividade.htm>
Acesso em: 20 ago. 2004.
Cf.
Item 4.3.4 – Nelson Nery Júnior.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7 ed. atual. com
as Leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p.
145.
BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva, Op. Cit. pp. 19-29.
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. p. 101.
BRASIL. Código
de Processo Civil. Art. 746. "É lícito ao devedor oferecer embargos
à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento,
novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora."
FEU ROSA, Marcos Valls. Exceção de Pré-Executividade. Matérias de Ordem Pública no Processo de
Execução. Op.
Cit. pp. 100-101.
REIS, Fenelon Teodoro. Exceção de
Pré-executividade. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual
Civil, fasc. Civil e Processo Civil. Rio de Janeiro, n. 2, Ano 2. p. 23
KNIJNIK, Danilo. Op. Cit. p. 184.
TRF, 4.ª Região, 2.ª T., AgRg no Ag
96.04.47992-0/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, j. 7-11-1996, Repertório IOB de Jurisprudência, n.3,
caderno 1, verbete n. 10.678, 1997, p.58, apud¸ MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargo do Executado : Exceção de Pré-Executividade. São
Paulo : Saraiva, 1998, p. 33.
Cf. item 5.2.
Legitimidade.
* Advogado e Professor Universitário das disciplinas de Direito
Administrativo e Instituições de Direito Público e Privado na Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro - UFRRJ
Disponível em:
Acesso em: 12 jun.
2008.