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A exceção de
pré-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral do Processo
Marcelo Colombelli
Mezzomo*
Sumário: 1-Introdução; 2-A
relação processual executiva; 3- Exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou
não executividade); 4-Cabimento da exceção (objeção) de pré-executividade (não
executividade): hipóteses; 4.1) Legitimidade; 4.2) Possibilidade jurídica do
pedido; 4.3) Legítimo interesse; 5- Pressupostos processuais; 5-1) Pressupostos
subjetivos; 5.2) Pressupostos objetivos; 6- Prescrição e Decadência; 7-
Impenhorabilidade; 8- A exceção de pré-executividade ou objeção de não
executividade: forma e momento da argüição; 9-Honorários; 10- Concluões.
1-Introdução
Mais
uma vez me ponho a escrever pensando, sobretudo, nos estudantes de direito.
Embora a exceção de pré-executividade seja hoje um instituto de larga
utilização, seu estudo é feito principalmente através de monografias e textos
específicos, nem sempre passíveis de consulta, mormente por quem está ainda em
formação acadêmica, pois o estudo em monografias demanda um tempo que muitas
vezes o estudante não tem.
Por
outro lado, são escassos os estudos que fazem um cotejo da aplicação da exceção
de pré-executidade com a teoria das nulidades processuais ou mesmo em relação a
teria geral do processo.
Com
estas perspectivas e que pretendo abordar a exceção de pré-executividade a
partir da ótica da relação processual executiva.
2-A
relação processual executiva
Durante
muitos séculos a presença de uma relação processual distinta daquela que era
controvertida no processo restou esquecida. Muito provavelmente isto se deva ao
predomínio da visão privatista do Direito. Somente com uma melhor compreensão
do papel do Estado é que se pode isolar a relação processual da relação de
direito material que lhe é objeto.
Hoje
não mais resta duvida da existência de uma relação processual distinta e
independente da relação de direito material posta em juízo, a qual apresenta
pressupostos e condições específicas.
Outro
fenômeno que também é facilmente constatado quando efetuamos um estudo
histórico é a supremacia do processo de conhecimento sobre o de execução. A
tutela cognitiva sempre foi associada ao esclarecimento do direito, ao "jus
dicere", de modo que a execução concreta dos comandos jurisdicionais
sempre ficou relegada a um segundo plano.
Se
a tutela jurisdicional surgia para dirimir a dúvida, uma vez que o fizesse, o
cumprimento do quanto determinado não demandaria, necessariamente, a
intervenção do Estado. Veja-se, por exemplo, que em Roma, em certo período, a
execução das dívidas era realizada pelo próprio credor.
Assim
se a capacidade de dizer o direito no caso concreto afigurou-se claramente como
uma atribuição do Estado de forma mais ou menos lógica, o mesmo não ocorreu com
a execução dos julgados, tendo ocorrido uma opção por sua estatização (1).
A
conseqüência deste fato é que o processo de execução costuma não ser visto,
assim como o processo cautelar, como gerador de uma relação processual que em
nada difere daquela que se estabelece na tutela cognitiva.
É
preciso que tenhamos em linha de conta que o que diferencia a tutela executiva
é sua finalidade, simplesmente. A prestação da tutela executiva está, portanto,
condicionada igualmente pelas condições da ação e pressupostos processuais, ex
vi do artigo 598 do CPC, feitas, por óbvio, as adaptações necessárias.
Esta
compreensão é fundamental para que possamos entender e aplicar a exceção de
pré-executividade.
3-
Exceção (ou objeção) de pré-executividade (ou não executividade)
O
exercício da tutela executiva, que é uma tutela de sujeição do obrigado e de
produção de alterações concretas no mundo empírico, dá azo a uma relação
processual, significa dizer, a um vínculo que une partes e Estado, com
atribuição de obrigações e direitos recíprocos.
Esta
relação submete-se a uma série de condicionantes, e origina-se do exercício do
direito de ação, que também apresenta limitações.
Cada
indivíduo, desde o seu nascimento, titula direito abstrato de ação frente ao
Estado, ou seja, de pedir tutela jurisdicional, como emanação do princípio da inafastabilidade
do controle jurisicional.
Mas
para que o exercício deste direito efetivamente alcance sua materialização,
mister a presença de certas condições que o próprio Estado estabelece como
condicionantes do exercício do direito. Tais condições são estabelecidas com
base nos primados da utilidade e economicidade da atividade
estatal. Destarte, nada impediria de enquadrar o direito de ação em simples
direito de petição, de forma irrestrita, concebendo-se que sempre o direito de
ação implicaria na prestação jurisdicional. Trata-se de uma opção do
legislador.
Estas
condicionantes são as condições da ação: legitimidade, legítimo
interesse e possibilidade jurídica do pedido.
Normalmente
são estudadas no processo de conhecimento e daí surge a deturpação de se
olvidar que também os processos executivo e cautelar surgem do exercício do
direito de ação filtrados pela pelas condições da ação.
Esta
deturpação é facilmente constatada pela relativa escassez de estudos voltados a
analisar as condições da ação no processo executivo, ainda que os poucos
existentes sejam de excelente qualidade (2).
Uma
vez que seja admitido o exercício do direito de ação, insta analisar se a
relação processual a que ele dá existência é hígida. Todas as relações
jurídicas apresentam condicionantes de ordem subjetiva e objetiva. A finalidade
especial e o caráter de relação de direito público da relação processual
não a tornam uma exceção no que se refere a estes pressupostos, de modo que
elas também estão submetidas aos denominados "pressupostos processuais".
Os
pressupostos processuais são classificados em subjetivos e objetivos.
Os subjetivos podem dizer respeito às partes e ao juízo. Os relativos às partes
são: a capacidade de ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade
postulatória. Os relativos ao juízo referem-se à competência e à inexistência
de impedimentos.
Os
pressupostos objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos.
Os intrínsecos dizem respeito a todos os aspectos formais do processo, implica
dizer, às nulidades processuais. Os extrínsecos são causas externas à relação
processual e que impedem o se prosseguimento.
A
exceção de pré-executividade refere-se exatamente à ausência de alguma das
condições da ação ou pressupostos processuais no caso de tutela executiva.
O
processo de execução foi concebido como uma instância de materialização de atos
de satisfação do credor. Não se presta a discussões meritórias acerca da
existência ou não do direito. Mas o devedor poderá se opor, se quiser, ao
processo de execução através dos embargos de devedor.
Os
embargos de devedor não são propriamente uma defesa. Pelo contrário, a
propositura de embargos é uma atitude de ofensiva, pois eles representam um
ataque ao título executivo. Os embargos são uma ação autônoma, porém incidental,
de natureza desconstitutiva, ou constitutiva negativa, com
forte carga de declaratividade.
A
opção do legislador pela necessidade de manejo de uma ação por parte do devedor
se coaduna com o fato de o título executivo possuir presunção de certeza
e liquidez, e quando originado de ato administrativo, como é o caso da
CDA (certidão de dívida ativa), ainda devemos considerar a presunção de
legitimidade e legalidade dos atos administrativos, que é iuris tantum, além
da incidência dos artigos 204 do CTN e 3º da LEF.
Mas
os embargos pressupõem a segurança do juízo, havendo no caso dos executivos
fiscais inclusive uma graduação de preferência de bens (artigo 11 da LEF).
Neste
ponto é que surge a argüição da exceção de pré-executividade, que é uma "comunicação
de conhecimento". Cuida-se de um instituto que não apresenta previsão
legal específica, mas cuja existência sempre esteve prevista indiretamente no
CPC de 1973. É que o artigo 267, incs. IV e VI, bem como o parágrafo 3º, embora
digam respeito a extinção sem "julgamento do mérito", também são
aplicáveis ao processo de execução, pois versam, em verdade, sobre aspectos da
higidez da relação processual ou do exercício do direito de ação.
Se
é induvidoso que o processo de execução também se condiciona pelas condições da
ação e pelos pressupostos processuais, e se estes podem ser conhecidos de
ofício pelo magistrado, visto que há interesse do Estado no exercício regular
do direito de ação, que tem ele como sujeito passivo, e na higidez da relação
processual (que é de direito público), então a parte nunca esteve inibida de,
por mera petição, indicar a existência de irregularidade pertinente aos
institutos acima referidos.
Com
efeito, se o processo de execução normalmente tem por objeto direito de cunho
patrimonial, não se pode olvidar que o exercício do direito de ação e a relação
processual sempre apresentam interesse público, porque no primeiro o sujeito
passivo é o Estado, e na segunda é uma das partes (3).
A
bem destes interesses públicos deferiu a lei ao magistrado o poder-dever
de conhecer de ofício das questões atinentes aos pressupostos processuais e
condições da ação. Se pode conhecer de ofício, com sobejas razões poderá se
provocado, o que pode ser feito por "petitio simplex", nos
próprios autos da execução.
É
por isso que foram absolutamente desproporcionais a notoriedade e a surpresa
que a exceção de pré-executividade grassou quando de sua
"redescoberta", a alguns anos. Pontes de Miranda já concebia o
instituto em meados da década de sessenta.
Surgiu
então certa discussão doutrinária acerca da nomeclatura do instituto que, por
não tratar de defesa, não poderia chamar-se de exceção, vocábulo corriqueiramente
relacionado ao manejo de defesas. Outra crítica feita diz respeito ao termo
"pré-executividade", porque não há processo ou título
"pré-executivos".
São,
todavia, discussões de valor mais acadêmico do que prático, pois é cedido que o
nomem iuris em nada interfere.
A
exceção de pré-executividade pode, assim, ser definida como a argüição
(comunicação de conhecimento), via petição, nos próprios autos do processo
executivo, de questões atinentes ao título, ao direito de ação ou à relação
processual que possam ser conhecidas de ofício.
O
fato de ser veiculada por petição simples nos próprios autos, e sem necessidade
de segurança do juízo não significa que a parte está isenta de demonstrar a
veracidade de suas alegações. A menção à petição simples apenas significa que
não há necessidade de novos autos e que o incidente não dá margem a um processo
novo. Na verdade, na prática, a exceção dá ensanchas à peças com grau de
complexidade e extensão equivalentes ou superiores a de um embargos de devedor.
Com
fulcro no conceito acima citado, podemos afastar do espectro da exceção de
pré-executividade as impugnações que versam sobre aspectos secundários da
relação executiva. A impugnação que alega impenhorabilidade, por exemplo, é
também um incidente do processo e diz respeito a questão que no majoritário
entendimento jurisprudencial e doutrinário também pode ser conhecida de ofício.
Todavia, não pode ser dita exceção de pré-executividade porque não atinge o
título ou a relação processual.
Não
obstante, o instituto tem alcançado uma amplitude incomum, porque passou a
admitir-se que fossem alegadas questões que, embora não pudessem ser conhecidas
de ofício, estavam evidentes, não havendo necessidade de dilação probatória.
Exemplo
típico de caso desta espécie concerne à prescrição, que como regra, não pode
ser conhecida de ofício. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, encontramos
julgados do seguinte teor:
"EXECUÇÃO FISCAL.
PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES
DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8º, § 2º. CPC, ARTIGOS
219, §§ 2º, 3º E 4º, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Denunciada a
ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame
laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o
oferecimento da exceção de "pré-executividade", independentemente dos
embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o
exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários
gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no
sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação
jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à
pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade
adiar para os embargos a extinção do processo executivo.2. A prescrição somente
considera-se interrompida efetivando-se a citação e não por decorrência do
despacho ordenatório da citação. Interpretação das disposições legais
aplicáveis.3. Precedentes jurisprudenciais". (Recurso Especial nº
179750/SP (1998/0047415-3), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. j.
06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 228).
No
mesmo sodalício, porém, encontramos aresto com a seguinte ementa:
"PROCESSO CIVIL -
EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO. 1.
Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o
executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.2. Consiste
a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na
execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas.
3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra em
norma específica que proíbe a pré-executividade (art. 16, § 3º, da LEF).4. A
prescrição, por ser direito disponível, não pode ser reconhecida fora dos
embargos.5. Recurso provido".(Recurso Especial nº 229394/RN
(1999/0081393-6), 2ª Turma do STJ, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. 07.08.2001,
Publ. DJU 24.09.2001 p. 264).
Em
outras hipóteses, tem se admitido até mesmo a "possibilidade de serem
argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do
exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia etc.)
desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de
plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução"
(4).
Especificamente
no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a questão
também suscita dúvidas. Acolhendo a possibilidade de alegação da prescrição:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUTIVO FISCAL. EMPRESA FALIDA. EXECUÇÃO REDIRECIONADA CONTRA SÓCIO. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. Possibilidade de alegação na via da exceção,
pois se trata de matéria que não demanda dilação probatória. Citação do
excipiente após cinco anos da inscrição do débito em dívida ativa e da citação
da pessoa jurídica, impondo o reconhecimento da ocorrência de prescrição.
Acolhimento de questão de mérito que prejudica o exame das demais. Honorários
advocatícios devidos na espécie. Agravo improvido."(Agravo de Instrumento
nº 70006298939, 22ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Augusto
Otávio Stern. j. 03.06.2003).
Contra,
porém:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
DESCABIMENTO COMO REGRA. A alegação de prescrição do crédito tributário, e a
argüição de ilegitimidade passiva ad causam, em princípio, são matérias que
devem ser analisadas em sede própria, e não via exceção de pré-executividade.
Agravo não-provido por maioria". (Agravo de Instrumento nº 70006324289, 2ª
Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Antônio Janyr Dall''Agnol Júnior.
j. 06.08.2003).
Observada
esta posição, "a matéria invocada referente à prescrição, assim como
toda defesa de mérito, na execução fiscal, em princípio, deve ser objeto de
embargos, depois de garantido o juízo" (5)
Mas
se a divergência permanece, o certo é que "não há como se conhecer, em
exceção de pré-executividade, de questões dependentes de prova" (6)
(Agravo de Instrumento nº 70004574414, 1ª Câmara Especial Cível do TJRS, Bento
Gonçalves, Rel. Des. Eduardo Uhlein. j. 25.09.2002).
Diante
das notórias divergências nas matérias que podem ser argüidas na exceção,
cumpre efetuarmos uma análise.
4-Cabimento
da exceção (objeção) de pré-executividade (não executividade): hipóteses.
No
que se refere aos pressupostos processuais e condições da ação, dúvida alguma
resta acerca do cabimento da exceção de pré-executividade. Mas qual o contorno
das condições da ação e pressupostos no caso do processo executivo para os fins
de impugnação pela via excepcional?
4.1)
Legitimidade
A
legitimidade ad causam diz respeito à pertinência subjetiva, ativa e
passiva, do exercício do direito de ação.
A
legitimidade ad causam normalmente verte do título exeqüendo, seja
judicial ou extrajudicial. Mas pode ocorrer que negócios jurídicos transfiram o
direito que embasa a execução para terceiros. Neste caso, a legitimidade carece
de comprovação.
Na
hipótese dos executivos fiscais, devemos atentar para questão da
responsabilidade fiscal, que encontra fundamentos nos artigos 128 e 134 do CTN.
O primeiro dispositivo estabelece que "sem prejuízo do disposto neste
Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito
tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".
O
artigo 121 do Código Tributário define as duas figuras que encontramos no pólo
passivo da relação tributária, qualificando o responsável quando "quando,
sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição
expressa de lei".
O
artigo 124, em complemento, atribui responsabilidade solidária "as
pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal" ou "as pessoas expressamente designadas
por lei".
Os
artigos 131 a 133 tratam dos sucessores (lato sensu) e os artigos 134 e
135 da responsabilidade de terceiros. Diz o artigo 134 do CTN:
"Art. 134- Nos casos de
impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo
contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou
pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos
devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores,
pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de
bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos
tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o
comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães
e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos
praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de
liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto
neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
Já
o artigo 135 tem a seguinte redação:
"Art. 135- São
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no
artigo anterior;
II - os mandatários,
prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes
ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."
A
dificuldade que pode surgir reside no fato de que algumas vezes a pessoa que
passa à condição de responsável não figurou no procedimento de constituição do
crédito tributário e vem a ostentar esta condição por força de extensão legal.
Tal é o caso, por exemplo, dos sócios, gerentes ou mandatários. Nestas
hipóteses, pode ocorrer que o nome do responsável sequer constar da CDA, o que
é perfeitamente possível sob o ponto de vista legal (7).
Quais
as hipóteses de aplicação da exceção nestes casos? A primeira possibilidade
mais evidente reside nos casos em que o executado não consta do título e
tampouco pode ser responsabilizado. Sendo visível a ilegitimidade, despicienda
se torna o ajuizamento dos embargos.
A
segunda hipótese mais comum reside nos casos onde não obstante tenha ocorrido
da responsabilização sob o ponto de vista formal, esta se afigura prima
facie indevida. É caso, por exemplo, de o gerente ou sócio já ter se
retirado da pessoa jurídica na época dos fatos que deram azo à constituição do
crédito tributário, ou, ainda, o caso do transportador responsabilizado por
atos que estão fora de sua alçada, como os referentes a aspectos da
regularidade da inscrição fiscal do emissor da nota ou pertinentes à seqüência
de numeração das notas fiscais.
No
Tribunal de Justiça Gaúcho consolida-se a opinião de que o transportador
(terceiro) não pode ser responsabilizado por atos que estão fora do seu alcance
de fiscalização.
"APELAÇÃO E REEXAME -
ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO - TRANSPORTE DE MERCADORIA COM NOTA FISCAL IRREGULAR
PORQUE A INSCRIÇÃO DO COMPRADOR NO CADASTRO DOS CONTRIBUINTES ESTAVA
TEMPORARIAMENTE CANCELADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI Nº 11.580/96. A
responsabilidade do transportador pelo pagamento do imposto incidente sobre a
operação relativa a mercadoria transportada, não vai para além dos casos em que
o transporte e feito sem a documentação fiscal correspondente ou quando
flagrante a irregularidade das notas fiscais emitidas pelo vendedor. Decisão:
Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao
recurso, mantendo em grau de reexame a sentença."(Apelação Cível nº
0113565300, Acórdão 21206, 1ª Câmara Cível do TJPR, Curitiba, Rel. Des. J.
Vidal Coelho. j. 26.02.2002).
Ainda
no mesmo diapasão:
"TRIBUTÁRIO. ICMS.
TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTOS INIDÔNEOS. RESPONSABILIDADE DO
TRANSPORTADOR. INEXISTÊNCIA. A responsabilidade do transportador não contempla
hipóteses não previstas na legislação, como irregularidades nas notas fiscais
que para serem constatadas dependam de comparação com outras que não as tem.
Tal norma acabaria por ferir o próprio principio constitucional da
razoabilidade, ao exigir que o transportador adivinhasse que as notas
fornecidas pelo contribuinte estariam, ou não, de acordo com outras
desconhecidas para ele. Diversa e a situação em que as notas fiscais não
existem ou estão rasuradas, o que pode ser facilmente percebido pelo
transportador e por isso previsto no RICMS sua responsabilidade. Não há como
punir alguém por irregularidade que não tem como saber se existente. Recurso
provido. (7 fls.)"(Apelação Cível nº 70000952226, 2ª Câmara Cível do TJRS,
Iraí, Rel. Des. Arno Werlang. j. 12.09.2001)
Na
apelação cível nº 70007032923 do TJRS, manifestou-se o Desembargador Roberto
Canibal:
"Ora, o transportador
recebe a mercadoria e a nota fiscal emitida pela empresa vendedora das mercadorias
e, com base nisso, efetua o transporte. Não tem ele o ônus fiscalizatório, até
porque lhe falece competência para tanto, de averiguar se a nota fiscal é ou
não idônea. Pode ele conferir a existência do documento fiscal, mas sua
adequação à legislação tributária é responsabilidade da empresa emitente do
documento, sendo o ônus fiscalizatório, por óbvio, da Fazenda Pública. Isto
porque não é o motorista do caminhão quem faz o carregamento, nem a
quantificação precisa da mercadoria transportada, tampouco é ele quem preenche
os documentos fiscais, não podendo, destarte, ser responsável por averiguar o
exato conteúdo da nota fiscal, salvo questões atinentes à flagrante descompasso
entre quantidade e espécie das mercadorias transportadas."
Hipóteses
quejandas podem ser verificadas no caso de avalistas e fiadores que por algum
motivo tenham sua responsabilidade afastada
Nestes
casos, onde se possa comprovar a ilegitimidade sem necessidade de dilação
probatória, é possível a argüição e acolhimento da exceção de
pré-executividade. A questão é conhecível de ofício pelo magistrado, pois
tratamos de uma condição da ação.
4.2)
Possibilidade jurídica do pedido
Enquanto
o processo não tinha sua in dependência dogmática sedimentada, a possibilidade
jurídica de um pedido tinha alicerce na previsão legal. Se a ação era o "direito
vestido para a guerra" ou o "direito em sua condição dinâmica",
e se a norma era a fonte primária do direito, somente quando previsto
legalmente o direito se poderia cogitar de ação.
Hoje,
porém, o direito de ação apresenta um largo espectro, e sua amplitude implica
na inversão da regra, ou seja, somente quando a lei vedar é que não se terá
direito de ação. Tal primado encontra, inclusive, previsão constitucional na
verba do artigo 5º, inc. XXXV, da CF/88.
Ainda
dentro de uma concepção moderna do direito de ação, a inadequação do rito foi
transferida para o interesse processual. Implica dizer que o equívoco na
espécie de tutela pretendida tem por consectário a falta desta condição da
ação.
Como
devemos entender, neste contexto, a possibilidade jurídica do pedido no âmbito
da tutela executiva?
Se
nos parece que a transferência da adequação da espécie de tutela e rito para o
interesse processual muito esvaziou o conteúdo da possibilidade jurídica do
pedido.
Todavia,
podemos cogitar de hipóteses atinentes à impossibilidade jurídica aplicáveis ao
negócio jurídico do qual se originou o título e que podem ser transferidas ao
processo de execução. Seria o caso, por exemplo, de nulidades do negócio
subjacente concernentes ao contrato sobre herança de pessoa viva ou dispondo de
partes do próprio corpo fora das hipóteses de lei, ou, ainda, casos onde a obrigação
é inviável legalmente.
Outro
caso seria a execução contra a Fazenda com pedido de dispensa de precatório
quando o caso concreto não o admite. Ainda podemos aventar hipóteses de
imunidades tributárias existentes em favor de entes públicos (imunidade
recíproca), que podem ser alegadas em petição simples.
Pertinente,
ainda, a situação aventada no artigo 582 do CPC, onde a falta de comprovação da
obrigação do credor é causa de inadmissibilidade da execução.
Nestas
situações, o pedido veiculado na execução e sua concretização, que é o fim
maior desta espécie de tutela, afiguram-se impossíveis diante da lei, e uma vez
que se possa verificar primu ictu oculi a circunstância da
inviabilidade legal, possível se torna o conhecimento de ofício, e, por
conseguinte, sua alegação na via excepcional.
4.3)
Legítimo interesse
Também
dito interesse processual, é formado, consoante a doutrina atual, por um
trinômio: necessidade, utilidade e adequação.
A
execução forçada pressupõe a inadimplência (artigo 580 do CPC). Se a mora é ex
re, uma vez vencido o termo ou implementada a condição (suspensiva), está o
credor autorizado a propor execução. Se a mora é ex personam, deverá o
credor comprovar a interpelação e alegar (8) a
negativa de adimplência.
Sem
inadimplência, o processo executivo é, a priori, desnecessário. Logo, se
comprovada via documental a adimplência, a situação comporta extinção do
processo de execução por falta de interesse decorrente da ausência de
necessidade da tutela pretendida, como, aliás, prevê o artigo 581 do CPC.
Por
outro lado, se a obrigação tornou-se impossível após o ajuizamento da ação,
deixa de haver utilidade no seu prosseguimento. O mesmo ocorre quando a
obrigação exeqüenda tornar-se ínfima (9), pois:
"Num Estado onde o
orçamento do Poder Judiciário é reduzido pela metade, com uma dívida externa
astronômica cujo pagamento está a exigir pesados sacrifícios do povo, sobretudo
da classe assalariada, onde a ordem é reduzir despesas a todo custo, até mesmo
em detrimento de programas de cunho social, não se pode admitir que o
aparelhamento judiciário seja utilizado para cobrança de valor ínfimo, quando
se divisa que ainda que a cobrança surta resultado, o dispêndio realizado em
muito supera o valor que será aportado ao Erário, revelando, desde aí, e a todo
modo, lesão aos princípios constitucionais da Razoabilidade e Eficiência."
(10)
Tal
entendimento é contrastado pela opinião de que "salvo previsão legal em
contrário, simples onerosidade da cobrança de pequenos valores não afasta o
interesse processual do credor em receber o quanto lhe é devido"
(11), ou ainda, o de que "a decisão sobre a existência de
interesse, ou não, em prosseguir o feito é absolutamente discricionária, e não
cabe ao juiz substituir-se ao administrador, emitindo juízo de valor a respeito
da oportunidade e conveniência sobre a remissão dos débitos" (12).
Afirma-se
em consonância a este escólio, que "assim, como os direitos públicos,
são de regra indisponíveis, excetuando-se as hipóteses previstas em lei, na
ausência de permissivo legal para extinção do feito, este deve ter
prosseguimento" (13).
É
efetivamente de se ponderar da valia, em termos de custo-benefício social da
atividade jurisdicional deve ser admitido em casos onde é patente a
desproporção entre o benefício almejado e o custo financeiro e administrativo
da movimentação do Poder Judiciário.
Se
nos parece que o primeiro entendimento, ou seja, pela possibilidade da extinção
da execução reputada inequivocamente inócua é mais consentâneo aos princípios
da razoabilidade e da utilidade da jurisdição.
Em
outros casos, há disposição legal inviabilizando a execução, como ocorre com
art. 20, § 2º, da Medida Provisória nº 2.176-79, determinando a extinção de
execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Pública
de valor igual ou inferior a cem UFIRs. Diante da disposição legal, não se
poderá levantar dúvida da falta de interesse, in casu, por
impossibilidade jurídica do pedido.
No
que se refere à inadequação da tutela, devemos entender por alcançadas todas as
hipóteses nas quais a tutela executiva é invocada equivocadamente, ou, ainda,
nos quais embora cabível, o rito utilizado é equivocado.
Como
exemplo da primeira situação, podemos referir aqueles casos nos quais o Estado
é condenado no processo criminal a pagar honorários a defensor dativo nomeado.
Efetivamente existe a obrigação deste custeio pelo Estado. Ocorre, porém, que a
representação jurídica do Estado sob o ponto de vista fazendário não se fez
presente no processo criminal, pois o Ministério Público não representa os
interesses da Fazenda judicialmente (artigo 129, inc. IX da CF/88). Tal tarefa
está atribuída as Procuradorias Gerais dos Estados.
Logo,
embora exista a obrigação, não há título hábil para aparelhar a execução, pois
o tópico da sentença criminal voltado à fixação de honorários não tinge quem
não foi parte na relação processual, e o Estado foi parte no processo no que se
refere à persecução penal, mas não sob o prisma fazendário. O ajuizamento de
execução para cobrança destas verbas afigura-se, portanto, caso de inadequação
de tutela, passível de ensejar reconhecimento de falta de interesse processual.
Em
outros casos há título executivo e a tutela executiva é adequada e viável, mas
o rito escolhido é inadequado. Como cediço, cada espécie de obrigação enseja um
rito próprio para sua execução. Cumpre ao juiz, em verificando a inadequação,
determinar a emenda da inicial, para que se proceda a corrigenda. Mas se
intimado assim não o fizer o credor, cabe extinguir-se de ofício o processo, e,
via de conseqüência, é admissível a exceção de pré-executividade.
5-
Pressupostos processuais
Enquanto
as condições da ação dizem respeito ao exercício do direito de ação, os
pressupostos processuais são condições legalmente estabelecidas para a higidez
da relação processual que necessariamente advirá do direito de ação.
A
relação processual, como já referido, é uma relação de direito público,
qualquer que seja o direito posto em causa, não só porque o Estado participa
desta relação, como, ainda, pelo fato de que há interesse público na sua
regular constituição e desenvolvimento.
Urge
referir que para argüirmos alguns deles há institutos específicos, que são as
exceções processuais codificadas: de suspeição, de impedimento e de incompetência,
conforme o artigo 304 do CPC. Mas iniciemos pelos pressupostos subjetivos,
concernentes às partes e juízo.
5-1)
Pressupostos subjetivos
Os
pressupostos referentes às partes são a capacidade para ser parte, a capacidade
para estar em juízo e a capacidade postulatória.
A
capacidade para ser parte está relacionada à personalidade jurídica, que é por
sua vez reconhecida como a aptidão para figurar como sujeito de direitos e
obrigações juridicamente relevantes. A capacidade das pessoas físicas e jurídicas
encontra-se assentada nas leis civis, administrativas e notariais.
Eventualmente, porém, entes destituídos de personalidade jurídica podem ser
concebidos como sujeitos de direitos, como é o caso do espólio e da massa
falida.
Eventualmente
a execução pode ser proposta por equívoco contra quem não tem capacidade de ser
parte ou que perdeu esta capacidade. Em sendo pressuposto processual, pode a
matéria ser conhecida de ofício ou por provocação do interessado,
caracterizando a exceção de pré-executividade. Mas neste aspecto específico,
todo cuidado é necessário para que não se perca de vista a instrumentalidade
das formas. Implica dizer que se o defeito é corrigível, devera ser
oportunizada a emenda à inicial, hipótese igualmente viável no processo
executivo.
A
capacidade da pessoa jurídica, lembremos nós, deve ser comprovada mediante
juntada do contrato social ou estatuto e dos seus atos registrais.
Assim
sendo, se o devedor se deparar com pessoa jurídica que não apresente
constituição regular, ou com pessoa física que não mais pode ser parte (pelo
falecimento, por exemplo), poderá argüir a falta de capacidade ad processum.
A
capacidade para estar em juízo tem por princípio que "toda a pessoa que
se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo"(CPC,
artigo 7º). Todavia nem sempre ocorre coincidência entre aquele que é parte
legítima e aquele que vem a juízo.
A
representação vem regulada no Código de Processo Civil, artigos 8º, 9º e 12.
Convém citar o artigo 12 do CPC:
"Art. 12- Serão
representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;
II - o Município, por seu
Prefeito ou procurador;
III - a massa falida, pelo
síndico;
IV - a herança jacente ou
vacante, por seu curador;
V - o espólio, pelo
inventariante;
VI - as pessoas jurídicas,
por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando por seus
diretores;
VII - as sociedades sem
personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus
bens;
VIII - a pessoa jurídica
estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial,
agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único);
IX - o condomínio, pelo
administrador ou pelo síndico".
Presente
defeito de representação ou falta de capacidade processual, "o juiz,
suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não
sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber"
(14). Somente após assinalado prazo e não atendida a providência
necessária, poderá o juiz tomar uma das providência cabíveis no processo de
execução, decretando a revelia se for o réu, ou executado no caso, a omitir-se,
ou declarando a nulidade do feito se for o exequënte.
Tal
regra, a do artigo 13, representa verdadeira superfetação, visto que outra não
poderia ser a solução diante uma visão instrumental do processo.
O
último pressuposto processual subjetivo referente às partes respeita à
capacidade postulatória, sendo a regra a representação em juízo por advogado
(artigo 36 do CPC) (15).
A
matéria vem regulada pelo artigo 37, parágrafo único, do CPC, que determina que
a ausência de ratificação dos atos praticados por causídico que não apresentou
procuração tem como consectário considerarem-se os atos como inexistentes.
O mesmo ocorre com causídico que esteja suspenso quanto ao exercício da
advocacia.
Uma vez deferido e
expirado o prazo para juntada do mandato sem que a providência tenha sido
tomada, poderá ser manejada a exceção de pré-executividade. É, porém, de todo
conveniente que seja procedida intimação prévia acerca da concessão do prazo
com expressa advertência das conseqüências (16).
Os
pressupostos referentes ao juízo dizem respeito à competência e à
ausência de impedimentos e suspeições.
A
competência pode ser, como cediço, absoluta ou relativa. Em
regra, as competências material e funcional são absolutas (artigo
111 do CPC), ao passo que a territorial e em razão do valor são
relativas (artigo 102 do CPC).
A
competência (ou incompetência) absoluta deve ser declarada de ofício pelo juiz,
ao passo que a incompetência relativa demanda a argüição pela respectiva
exceção (artigos 112 e 307 do CPC).
No
caso da incompetência absoluta, uma vez que é conhecível de ofício, poderá, por
certo, ser objeto da exceção de pré-executividade (17).
Mas
a competência relativa suscita dúvida. Isto ocorre porque o artigo 742
estabelece que "será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção
de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz".
A
aplicação deste dispositivo deu azo a julgados do seguinte teor:
"EXECUÇÃO. CONEXÃO
ENTRE AÇÃO EXECUTIVA E AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE PAGAMENTO. PROPOSIÇÃO OFERTADA EM
INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA QUE DEVE
SER SUSCITADA E APRECIADA EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR. Descabida é a
argüição de exceção de pré-executividade fundada apenas na alegação da
ocorrência de conexão ou continência, considerando que a exceção de
incompetência relativa, na execução, em princípio, deve ser apresentada
juntamente com os embargos. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento
nº 0218121-3 (17308), 2ª Câmara Cível do TAPR, Curitiba, Rel. Edgard Fernando
Barbosa. j. 26.02.2003, unânime)".
Já
o artigo 741, inc. VII, do CPC determina que as matérias relativas a
competência, suspeição e impedimento devem ser objeto dos embargos.
Mas
as disposições legais têm origem em época onde a exceção de pré-executividade
não era um instrumento em uso, e pode ocorrer que o executado não tenha
efetivamente nenhuma oposição a ser feita além da pertinente à competência.
Será
lícito exigir-lhe que ofereça bens a penhora e interponha embargos como
condição para poder exercer o direito de ver alterada a competência?
Se
nos parece que dentro de uma perspectiva fundada na razoabilidade a resposta
negativa se impõe. Ademais, se os próprios embargos estavam previstos como
único meio de ataque ao processo executivo e não obstante se admitiu a exceção,
porque se haveria de obstar a alegação de incompetência se os embargos eram um prius
em relação ao incidente?
Seremos
forçados, neste contexto, a admitir que seja manejada a exceção no próprio
processo de execução diretamente, ou permitir que a incompetência relativa seja
argüida via exceção de pré-executividade.
A
primeira solução se me afigura melhor, visto que permite a integridade do
sistema processual dentro de um primado de isonomia. Realmente, a única forma
de mantermos a questão da incompetência relativa dentro da exceção respectiva é
admitir que ela possa ser manejada independentemente dos embargos.
O
mesmo raciocínio vale para as questões da suspeição e do impedimento, cuja
veiculação dentro das respectivas exceções tem por conseqüência que não possam
ser objeto de exceção de pré-executividade.
5.2)
Pressupostos objetivos
Os
pressupostos processuais objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos.
Os primeiros dizem respeito a todas as espécies de nulidades formais da relação
processual. A segunda categoria refere-se a causas externas que podem obstar a
o desenvolvimento de uma relação processual válida e eficaz.
As
nulidades são classificadas pelo CPC em cominadas e não cominadas.
Esta classificação, que encontrou alguns adeptos na doutrina, demonstrou-se de
há muito lacunosa e falha. A doutrina de Galeno Lacerda (18)
possibilitou construção de um sistema de nulidades que leva em conta as
espécies de normas violadas.
Podemos
classificar as normas em cogentes e dispositivas, sendo que as primeiras podem
ter sido estabelecidas tendo em vista o direito da parte ou o prisma do
prestador da jurisdição como base.
Se
ocorre violação de norma cogente cuja existência se deve sobretudo à
preservação de princípios que se voltam para a higidez da relação enquanto
relação de direito público, significa dizer, normas voltadas à preservação de
aspectos que importam sobretudo ao Estado-Juiz, então temos uma nulidade
absoluta, que poderá ser conhecida de ofício pelo magistrado e que não
comporta convalidação do ato ou atos nulos, não precluindo, em regra.
Se
a norma é cogente, mas tem sua existência justificadas especialmente no
interesse das partes, enquanto tais, temos nulidade relativa, que pode
ser reconhecida de ofício pelo magistrado, mas que admite convalidação e
precluem para a parte (19).
Se
a norma violada é de direito dispositivo, fica o magistrado impossibilitado de
declarar a nulidade. Há preclusão para as partes e possibilidade de
convalidação. Estaremos diante de uma anulabilidade (20).
Por
fim, restam as meras irregularidades, que concernem a aspectos formais
puros, onde sequer existe possibilidade de prejuízo concreto.
Somente
podem ser veiculadas através de exceção de pré-executividade as nulidades
absolutas e relativas, e isto quando houver possibilidade de comprovação de
plano de sua existência (21), ou seja, por prova documental ou fato
notório.
Os
pressupostos extrínsecos dizem respeito à causas externas de inviabilização do
processo, como ocorre, por exemplo, na ausência do recolhimento de custas de
processo anteriores extintos, nos termos do artigo 268 do CPC. Outra hipótese
que pode ser aventada é a perda e exigibilidade do título após o ajuizamento.
Também
nestes casos, sendo possível a comprovação imediata da alegação, é cabível seja
ela procedida através de exceção pré-executiva.
6-
Prescrição e Decadência
A
decadência pode ser reconhecida de ofício, e, portanto, quanto a ela problema
algum haveria. Aliás, no novo Código Civil esta possibilidade é expressa
(artigo 210).
Diversa
é a situação da prescrição a teor do artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, 166 do
revogado Código Civil, e 194 do Novo Código Civil. A lei processual permite o
reconhecimento da prescrição oficiosamente quanto se tratar de direito de cunho
não patrimonial, ao passo que a lei civil atual não faz qualquer distinção,
somente se admitindo a declaração de ofício se a parte for incapaz.
Ocorre
que a alegação de prescrição tem sido largamente aceita nos meios
jurisprudenciais.
Trata-se
de típico caso onde não há maior necessidade de provas, pois a regra é que o
simples cotejo de datas, o que pode ser feito com base no próprio título
exeqüendo, forneça esteio para a constatação da prescrição, que fulmina a ação
executiva. O ônus de provar causas suspensivas ou interruptivas, passa,
ordinariamente, ao credor, pois é difícil provar que não ocorreram (22).
Neste
caso, não há necessidade de enquadramento da decadência e da prescrição dentro
de uma das categorias de condições da ação e pressupostos processuais, devendo
ser considerados, como ocorre no processo de conhecimento, institutos autônomos
(23).
Devem,
portanto, ser admitidas como embasamento para uma exceção de pré-executividade,
pois a impossibilidade, em tese, de declaração de prescrição conduz à
irrazoável necessidade de ajuizamento de embargos e imobilização de patrimônio
para constatar aquilo que está evidente, implicando, ademais, o ajuizamento de
mais uma ação e a produção de mais um processo.
7-
Impenhorabilidade
Por
força do princípio da responsabilidade patrimonial ampla, responde com todo o
seu patrimônio o devedor (artigo 591 do CPC). Há, contudo, exceções legais, que
materializam os casos de impenhorabilidade, absoluta ou relativa, previsto no
CPC, artigo 648 e seguintes e em leis extravagantes, como a Lei nº 8.009/90.
A
questão da impenhorabilidade absoluta é reconhecida como de ordem
pública, e os casos de impenhorabilidade de há muito considerados aptos a serem
declarados de ofício pelo magistrado.
Como
se trata, na hipótese, de verificar a legalidade de um ato do processo que
nenhuma repercussão terá sobre o seu deslinde, e como a questão é de ordem
pública, comportando mera alteração do bem constrito, a exceção de
pré-executividade não é meio idôneo para tratar de impenhorabilidade. Melhor
seria dizermos que o incidente de impenhorabilidade não pode ser dito exceção
de pré-executividade, nomeclatura que deve ser reservada ao incidente que
materialize ataque ao título ou à relação processual (24).
A
respeito já decidiu o TJRS que:
"Matéria relativa à
impenhorabilidade de uma chácara, localizada em zona rural, que não pode ser
deduzida em sede de exceção de pré-executividade, porquanto construção
pretoriana e não prevista expressamente em lei, que tem cabimento apenas nas
hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade
do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes à falta de pressupostos
processuais e/ou condições da ação" (25).
Ademais,
a questão da impenhorabilidade pode demandar dilação probatória, o que
inviabiliza a argüição na via excepcional.
O
incidente de impenhorabilidade poderá ser conhecido e julgado, mas não é uma
genuína exceção de pré-executividade. A questão, porém, tem cunho acadêmico,
porque a nomeclatura em nada interfere na funcionalidade da argüição.
8-
A exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade: forma e momento
da argüição.
A
exceção não apresenta uma forma específica de argüição. Todavia, é necessário
que o excipiente se valha de petição escrita, onde deverá declinar os
fundamentos fático-jurídicos e um pedido, exatamente como faria em uma ação de
embargos. A petição não é autuada em separado.
Deverá,
outrossim, instruir a peça com todos os documentos hábeis a comprovar suas
alegações, aplicando-se por analogia os artigos 383 e 396 do CPC. Não há espaço
para dilação probatória.
O
momento da argüição dependerá do seu objeto, mas é imprescindível que o
processo executivo já esteja em andamento, o que é aferido tendo em conta o
comando do artigo 263 do CPC, que estabelece o despacho da inicial ou a
distribuição, onde houver mais de uma vara, como marco inicial. Não é
necessário que o executado tenha sido citado. Se souber da demanda por qualquer
outro meio, nada impede que ingresse desde já com exceção de pré-executividade.
Há
divergência quanto ao manejo da exceção de pré-executividade suspender ou não o
prazo para embargos. Afirma-se que "a oposição de exceção de
pré-executividade não suspende e nem interrompe o prazo para oposição dos
embargos à execução, os quais devem ser opostos no decêndio legal"
(26), e que "o incidente de pré-executividade não possui o condão
de suspender o prazo dos embargos que, se não opostos no decêndio legal, devem
ser rejeitados, por intempestivos" (27).
Em
contraponto, sustenta-se que:
"Impõe-se a manutenção
da decisão monocrática que suspende o prazo para o executado oferecer embargos,
até que seja apreciado o incidente de pré-executividade, em razão deste
inserir-se no rol das exceções e como tal, impõe-se a aplicação por analogia
dos mesmos preceitos que regem a exceção de incompetência e suspeição as quais
tem como efeito suspensão do processo" (28)
A
questão demanda reflexão. Se permitirmos a utilização da exceção de
pré-executividade como forma de suspensão da execução sem necessidade da
segurança de juízo imanente aos embargos, estaremos abrindo largas brechas para
a fraude processual, cuja previsão da pena de litigância de má-fé parece não
ter conseguido eliminar como viciosa praxe em nosso sistema jurídico.
Por
outro lado, a não admissão da suspensão do feito implicaria em que o executado,
receando o destino da exceção, que poderia ser repelida, tivesse de propor
embargos ainda que inviável ou nula a execução, em vista de fatos verificáveis prima
facie.
Parece-me
que a primeira posição é que produz melhores resultados, pois não podemos
olvidar que o credor é possuidor de um título que a priori apresenta-se
revestido de presunção de certeza e liquidez.
Se
o devedor tem elementos consistentes a opor ao processo executivo os quais pode
comprovar de plano e cuja argüição se comporta nos lindes da exceção, deverá
optar entre ingressar com a exceção ou embargar, garantindo o juízo neste
último caso.
Caso
não tenha, o fato de o manejo da exceção não interromper o prazo de embargos
serve para afastar alegações temerárias. Este escólio compatibiliza a
existência da exceção, ou objeção, de pré-executividade, ou de
não-executividade, como mecanismo de oposição à execução com a presunção de
certeza e liquidez do título e com a existência dos embargos à execução.
Mas
uma coisa, porém, é certa: uma vez alegada a questão, seja em exceção ou em
embargos, não poderá ela ser novamente aventada, com base nos mesmos fatos. Com
efeito, uma vez alegada a questão na via da exceção é descabida sua repetição
nos embargos, ainda que não definitivamente julgada, pois haveria flagrante
falta de interesse na sua veiculação nos embargos uma vez que já submetida à
cognição. O inverso também é verdadeiro.
Em
síntese, cumpre ao devedor optar por um dos mecanismos. Se ajuizar embargos e
omitir uma alegação de nulidade imprecluível, efetuando-a, porém,
posteriormente, e havendo acolhimento, deverá ser condenado em pena de
litigância de má-fé, por agir de forma temerária, e ao pagamento das custas e
honorários em ambos os processos (de execução e embargos), por aplicação do
princípio da causalidade.
A
única possibilidade de manejo da exceção após os embargos seria para veicular
alegação decorrente de fato posterior.
O
julgamento do incidente poderá ou não ser feito através de uma sentença.
Sentença, consoante estabelece o artigo 162, parágrafo 1º, do CPC, é o ato pelo
qual se põe termo ao processo, com ou sem julgamento de mérito. Tal
qualificação veio resolver um sem fim de problemas que ocorria no sistema
anterior, quando a sentença estava relacionada à apreciação do mérito.
Se
o incidente for acolhido, com a extinção do feito, teremos uma sentença, que
poderá ser objeto de apelação. Ao revés, se o incidente for rejeitado, teremos
decisão interlocutória, que é agravável.
Vale
repetir que para as questões onde não ocorre preclusão, poderá ser argüida a
exceção até mesmo em segundo grau, podendo configurar-se, porém, litigância de
má-fé se a alegação poderia ter sido feita em momento anterior.
9-Honorários
Os
incidentes processuais não demandam condenação em honorários, sendo levados em
conta na fixação dos honorários da causa. Tal regra, entretanto, foi criada
tendo em vista um processo de conhecimento, e não a tutela executiva.
Realmente,
em se tratando de processo executivo, a tutela pretendida não se materializa em
uma decisão final, mas sim em atos concretos de execução. Logo, a natureza da
tutela e a peculiaridade do processo não permitem que os incidentes sejam
sopesados adequadamente em uma decisão final. (29)
De
outra banda, não podemos olvidar que as exceções codificadas não conduzem à
extinção do feito, o que é precisamente um dos fins da exceção de
pré-executividade. Atenta a este aspecto, a jurisprudência tem admitido a
fixação de honorários em exceção de pré-executividade, visto que se acolhimento
significa que a execução era indevida e o incidente empolgou trabalho de
causídico.
À
guisa da constatação do caráter contencioso do incidente, decidiu o STJ que
"a verba honorária é devida pela Fazenda exeqüente tendo em vista o
caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância em que
ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica suportar o
ônus correspondente" (30). Neste mesmo julgado, consta da
ementa:
"Forçoso reconhecer o
cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios na
hipótese de desistência da execução fiscal após a citação e o oferecimento da
exceção de pré-executividade, a qual, mercê de criar contenciosidade incidental
na execução, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do ato
de disponibilidade processual, sendo irrelevante a falta de oferecimento de
embargos à execução, porquanto houve a contratação de advogado, que, inclusive,
peticionou nos autos".
Atualmente
predomina nos meios jurisprudencias o cabimento da fixação de honorários em
caso de acolhimento da exceção. Diversa, porém, é a situação inversa, ou seja,
quando não é colhido o incidente. Encontram-se sufragando esta tese, no TJRS,
julgados do seguinte teor:
"EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
DESCABIMENTO. Decisão que repele exceção de pré-executividade, determinando o
prosseguimento da execução. Honorários advocatícios indevidos. Agravo
provido".(Agravo de Instrumento nº 70006679252, 19ª Câmara Cível do TJRS,
Porto Alegre, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior. j. 01.07.2003).
Já
no Superior Tribunal de Justiça, assentou-se que:
"RECURSO ESPECIAL.
PROCESSO CIVIL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA. DESCABIMENTO. De acordo com recente julgado
desta 5ª Turma (REsp nº 442.156 - SP, Rel. Min. José Arnaldo, DJ de
11/11/2002), a condenação ao pagamento de verba honorária somente é cabível no
caso em que a exceção de pré-executividade é julgada procedente, com a
conseqüente extinção da execução. Ao revés, vencido o excipiente-devedor,
prosseguindo a execução (como ocorreu in casu), incabível é a condenação em
verba honorária. Recurso provido. (Recurso Especial nº 446062/SP
(2002/0085913-7), 5ª Turma do STJ, Rel. Min.
Felix Fischer. j. 17.12.2002, DJU 10.03.2003, p. 295)".
Temos,
assim, duas situações. Caso acolhida a exceção, fixam-se honorários a serem
pagos pelo exeqüente. Caso rejeitada por qualquer motivo, não são fixados honorários,
figurando somente os próprios honorários da execução.
Acredito
que a fixação de honorários deveria ocorrer em qualquer caso. O fato de
estarmos diante de um incidente não pode ser utilizado para efetuar a
diferenciação entre acolhimento e rejeição para fixação de honorários. Ou
admitimos que é impossível a fixação de honorários em incidentes processuais e
a posição terá de valer tanto para o acolhimento, como para a rejeição, ou
então não aceitamos que sejam fixados honorários, e neste caso a rejeição ou o
acolhimento encontram-se em par de igualdade.
O
fato de já serem fixados honorários para a execução igualmente não pode ser
óbice para a incidência de honorários na exceção de pré-executividade
rejeitada, pois ela introduz verdadeira cognição no processo executivo e os
honorários do processo de execução são fixados pelo fato de sua propositura,
pura e simples.
Não
podemos parificar execuções que transcorrem sem problemas com aquelas nas quais
há incidentes, que por vezes podem demandar árduo trabalho do causídico
representante do exeqüente. Fosse possível seguir-se a linha de raciocínio de
que os honorários fixados na execução já abarcam a atuação na defesas a serem
manejadas pelo executado, então poderíamos dizer que também nos embargos seria
descabida a condenação nesta verba, pois apesar de serem ação autônoma, não
deixam de estar ligados a um processo de execução.
Realmente,
a exceção implica em necessidade de impugnação pelo causídico do excepto, e
poderá significar trabalho maior do que o despedindo em uma ação de embargos.
Neste
diapasão, a possibilidade de fixação de honorários ainda quando a exceção venha
a ser rejeitada materializa mecanismo de coibição da utilização temerária do instituto
como meio de mera procrastinação do feito, o que é perfeitamente possível
quando verificamos entendimentos de que a exceção pode implicar em suspensão do
processo.
Mas
ainda que assim não seja e que o feito continue sua marcha normal, é certo que
o processo tem por primados a lealdade processual e a boa-fé, de modo que é
inadmissível que se permita a utilização da exceção de pré-executividade como
um sucedâneo dos embargos sem risco de sucumbência.
Ademais,
não se pode olvidar que o princípio da isonomia norteia o direito processual
civil, exigindo-se tratamento igualitário para partes que estejam frente a
determinada situação em condições de absoluta paridade.
Assim
sendo, entendo, por todos estes motivos, que mesmo a rejeição do incidente deva
ter por conseqüência a fixação de honorários, a serem acrescidos àqueles já
fixados por ocasião do recebimento da exordial executiva.
10-
Concluões
A
solene promessa de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será afastada do
controle jurisdicional encontra sérios óbices para tornar-se uma realidade
palpável para todos os brasileiros. Vivemos um déficit de jurisdição
cuja causa reside, principalmente, na falta de material humano para dar vazão a
um número crescente de demandas. Mas não somente a este fator. Também a lei
processual por vezes permite a prodigalização de meios impugnativos e
sucessivas discussões da matéria da lide, permitindo que o processo dure muito
além do que seria desejável e razoavelmente aceitável. A culpa não está no
excesso de recursos, cuja abrangência foi sensivelmente reduzida pelas recentes
reformas, porque também há problemas na tutela executiva.
Um
dos aspectos relevantes, sobre o qual, aliás, já me pronuncie em outro trabalho
(31), está no efeito suspensivo dos embargos. Além disso, os meios de
coibição da litigância de má-fé, que alimenta a indústria da eternização dos
processos, são aplicados com parcimônia pelos julgadores, podendo se dizer que
a repressão ao "contempt of court" não é uma preocupação
sedimentada na nossa práxis judiciária (infelizmente).
Sob
esta ótica de celerização dos processos é que temos de conceber e aplicar a
exceção de pré-executividade. Questões que possam ser conhecidas de ofício pelo
magistrado, e que estejam comprovadas nos autos, podem e devem ser argüidas
através deste meio expedito de impugnação do título ou da relação processual
que evita a inútil e irracional propositura de mais uma demanda (embargos) que
ao final terá por objeto questão que poderia ser analisada desde já nos
próprios autos da execução.
Mas
não somente estas questões, atinentes a pressupostos processuais e condições da
ação, podem ser analisadas, mas também aquelas que, sob a ótica do processo de
conhecimento, diriam respeito ao mérito e que se encontrem provadas de plano,
como sejam a decadência, a prescrição e o pagamento, porque igualmente podem
fulminar a execução.
Impende
conduzirmos o processo dentro de uma visão instrumentalista, que sem perder de
vista o valor da forma enquanto garantidora de direitos fundamentais dos
litigantes, possa conduzir a resultados mais consentâneos com as expectativas
do jurisdicionados.
É
nesta perspectiva que deve ser compreendida a exceção de pré-executividade,
cumprindo-lhe um papel excepcional dentro do processo de execução, cuja
natureza é infensa à cognição exauriente.
Antes
de mais nada, os operadores jurídicos devem estar atentos às projeções
concretas dos institutos jurídicos na realidade do processo, e hoje, sem
dúvida, não há racionalidade em se levar adiante relações processuais fadadas à
inutilidade ou se exigir que sejam interpostos embargos para apurar-se o que
está evidente.
Tecendo
estas considerações, encerro este despretensioso trabalho cujo objetivo (que
acredito ter alcançado) é o de levar aos colegas que labutam no direito e,
sobretudo, aos estudantes, alguns aportes para reflexão e auxílio na
compreensão e discussão da exceção de pré-executividade.
Notas
1
O mesmo raciocínio vale para tutela cautelar, cuja construção científica e
legislativa específica é relativamente recente. Em alguns ordenamentos
jurídicos, ainda existe a possibilidade de "execução" motu próprio
por parte do credor.
2
Cito como exemplos o manual de autoria de Araken de Assis, e "Execução
Civil" de Cândido Rangel Dinamarco
3
Das três teoria que disputam a primazia na explicitação do papel do Estado na
relação processual (Kohler, Hellwig e Wach-Bülow), somente a de Kohler é
linear, ou seja a relação criaria obrigações somente entre as partes.
4
Agravo de Instrumento nº 96769/SP (199903000559641), 4ª Turma do TRF da 3ª
Região, Rel. Juiz Manoel Alvares. j. 10.04.2002, DJU 24.05.2002, p. 368
5
Agravo de Instrumento nº 70006018683, 2ª Câmara Cível do TJRS, Bento Gonçalves,
Rel. Des. Arno Werlang. j. 13.08.2003
6
Na verdade prova pode haver, desde que produzida já com a alegação. O que não
se admite é dilação probatória. Mutatis mutandis, a situação é
assemelhada ao mandado de segurança.
7
EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NOME DO DEVEDOR E CO-RESPONSÁVEL. PREVISÃO LEGAL (ART.
2º, § 5º, I C/C § 6º DA LEI Nº 6.830/80). DESPACHO DETERMINANDO COMPROVAÇÃO DE
TER HAVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM NOME DO CO-RESPONSÁVEL. DESNECESSIDADE.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS. MEIOS HÁBEIS PARA A DEFESA. AGRAVO
PROVIDO. 1 - O fato do exeqüente lançar na Certidão de Dívida Ativa, no campo
específico, o nome do devedor, e noutro, o do co-responsável, tem respaldo
legal no § 5º, I, combinado com § 6º do art. 2º da Lei 6.830/80 (Lei de
Execução Fiscal - LEF). 2 - Ainda que não conste o nome do co-responsável na
CDA, o posterior requerimento de sua citação não acarreta nulidade. A
jurisprudência adota a tese de não ser necessário que conste o nome do
co-responsável na Certidão da Dívida Ativa (CDA), uma vez que a execução
dirige-se, primariamente, em face da empresa; e não dos co-responsáveis
tributários. 3 - Entretanto, e conforme petição à fl. 13 dos autos, chegou ao
conhecimento da agravante, em 01.10.1991, portanto antes da constituição do
crédito tributário (relativo ao período de 04/1993 a 04/1996), que um dos
sócios executados havia se retirado da sociedade, cedendo suas cotas à uma nova
sócia. Por isso, requereu a extinção e baixa do processo em relação ao referido
sócio, com a inclusão da sócia que ingressou na sociedade. 4 - Não prevalece o
despacho agravado, ao entender que "a responsabilidade deve vir
pré-constituída nos autos do processo administrativo fiscal, constando da CDA o
nome do responsável. Ou então ser comprovada de plano nos autos da execução,
com base numa das circunstâncias jurisprudencialmente reconhecidas como
ensejadoras de redirecionamento, como a dissolução irregular da sociedade. De
outra forma, o redirecionamento pretendido não pode ser levado adiante"
(fl. 19). 5 - A referida sócia deve ser incluída no pólo passivo da relação
processual, em virtude do fato de encontrar-se na posição de sócia-gerente de
uma sociedade limitada, conjuntamente com o outro sócio referido. Ademais, as
dívidas contraídas pela sociedade foram posteriores à alteração contratual.
Ora, à época do fato gerador das referidas obrigações tributárias, a sócia já
gerenciava a empresa. 6 - Caso o co-responsável seja parte ilegítima, tenha
saído da sociedade antes do fato gerador da obrigação tributária, dentre outros
fatos impeditivos, em tese, da cobrança almejada pelo INSS, deverá alegar essas
questões por ocasião da Exceção de Pré-Executividade ou em embargos do devedor,
após devidamente garantida a execução. 7 - Agravo provido. (Agravo nº 77059/RJ
(200102010169362), 1ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Luiz Antônio Soares.
j. 24.02.2003, unânime, DJU 13.05.2003, p. 94).
8
A prova da inadimplência, como fato negativo, não se faz prescindível quando
seja possível produzi-la, como na obrigação de construção decorrente de um
contrato de empreitada, onde será fácil ao credor provar que o empreiteiro não
efetuou a obra. Mas nas obrigações de pagamento de quantia, é muito difícil
provar que não houve o pagamento. Neste caso, aplica-se a regra de que o fato
negativo inverte o ônus da prova: é o devedor que terá de comprovar que efetuou
o pagamento.
9
Contra: "ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. REAJUSTE DE 28,86%. SENTENÇA
EXTINTIVA DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA AO
SINDICATO AUTOR. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DE VALOR CONSIDERADO IRRISÓRIO.
EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO, A PRETEXTO DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL OU ECONÔMICO.
1. Não cabe ao Juiz indeferir execução de sentença, sob fundamento de ser
ínfimo o valor de honorários de advogado decorrente da extinção do processo por
ilegitimidade passiva ad causam. 2. Salvo a hipótese de previsão legal, a
simples onerosidade de execução judicial de pequeno valor não afasta interesse
do credor em receber o quanto devido. (Apelação Cível nº
2000.010.00.68281-9/PA, 1ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Antônio Sávio
de Oliveira Chaves, j. 30.05.2001, Publ. DJ 15.10.2001 p. 138 Relator para
Acórdão Juiz Aloísio Palmeira Lima)"
10
Apelação Cível nº 01000621450/DF, 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região,
Rel. Convocado Juiz Carlos Alberto Simões de Tomaz. j. 12.12.2002, DJ
20.02.2003, p. 129
11
Apelação Cível nº 38000158806/MG (199738000158806), 2ª Turma do TRF da 1ª
Região, Rel. Juiz Carlos Moreira Alves. j. 27.02.2002, DJ 15.03.2002, p. 55.
12
Apelação Cível nº 39000066393/PA (199939000066393), 4ª Turma do TRF da 1ª
Região, Rel. Des. Fed. Carlos Olavo. j. 23.04.2002, DJ 07.06.2002, p. 206
13
Apelação Cível nº 514623/PR (200204010298833), 2ª Turma do TRF da 4ª Região,
Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares. j. 20.08.2002, DJU 04.09.2002, p. 767
14
artigo 13 do CPC.
15
A exceção está nos juizados especiais cíveis.
16
Pela desnecessidade: ANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO NOS AUTOS -
EXTINÇÃO DA DEMANDA - LEGALIDADE. 1. Os artigos 37 e 254, ambos do Código de
Processo Civil, impõem o dever processual de exibição de mandato quando do
ajuizamento da demanda ou no prazo ali mencionado. Nesta hipótese, independente
de intimação judicial eis que se trata de obrigação assumida voluntariamente
pelo próprio advogado em decorrência de presunção legal de existir obstáculo
para sua apresentação de pronto. Precedentes da Corte e do STJ. 2. Por isso,
não exibido o instrumento de mandato no prazo, são inexistentes os atos
praticados. 3. O artigo 13, do aludido Diploma, somente é aplicável na hipótese
de irregularidade da representação e não no caso de inexistência. 4. Apelação
desprovida". (Apelação em Mandado de Segurança nº 01000447880/DF
(199801000447880), 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Evandro
Reimão dos Reis. j. 27.02.2002, DJ 01.04.2002, p. 219).
17
A respeito, veja-se o seguinte precedente: "COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA
ESTADUAL. DA JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE CAUSAS EM QUE
EMPRESA PÚBLICA FEDERAL SEJA INTERESSADA. ART. 109, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. (Agravo nº 000.246.321-4/00, 2ª Câmara Cível do TJMG, Pouso
Alegre, Rel. Des. Abreu Leite. j. 11.12.2001, un.)".
18
Ver "O Despacho Saneador".
19
Neste caso, lembra Antônio Janyr, "Invalidades Processuais", editado
pela Lejur, p. 54, trabalhamos com a noção de prejuízo efetivo como pressuposto
da nulidade.
20
A propósito, ver o estudo de Antônio Janyr Dall`Agnol Júnior, "Invalidades
Processuais", editado pela Lejur.
21
Embora encontremos julgados do seguinte teor: "AGRAVO DE INSTRUMENTO E
AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DA CITAÇÃO E DA PENHORA. DESCABIMENTO DA INCIDENTAL. Improvimento do
Agravo de Instrumento, prejudicado o regimental. Contra a decisão que não
concede o efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento, é cabível o recurso
de agravo regimental, previsto no art. 233, do Regimento Interno desta Corte.
Agravo regimental que resta prejudicado ante o improvimento do Agravo de
Instrumento. A denominada exceção de pré-executividade, construção pretoriana e
não prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipóteses
excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título
executivo, bem assim nas hipóteses referentes a falta de pressupostos processuais
e/ou condições da ação. Matéria relativa a nulidade da citação ou da penhora,
deve ser deduzida em sede de embargos do devedor, ou como incidente na própria
execução. Agravo de Instrumento não provido. Agravo regimental prejudicado.
Voto vencido. (Agravo de Instrumento nº 70004512414, 1ª Câmara Cível do TJRS,
Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 21.08.2002).
22
Em regra, os fatos negativos alegados invertem o ônus da prova para a parte
contrária. A regra não é absoluta, pois a inversão decorre da dificuldade de
prova de fato negativo. Naquelas hipóteses em que a produção desta prova é
possível, não há inversão do ônus probatório.
23
No processo de conhecimento, a alegação de prescrição e decadência é pertinente
ao mérito. Quanto ao processo de execução, existe dúvida se existe verdadeiro
mérito. Todavia, a tentativa de enquadramento da decadência e da prescrição
dentre uma das condições da ação ou pressupostos processuais, sobre ser
meramente acadêmica, em nada altera as conseqüências práticas.
24Contra
"EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PESSOA FÍSICA. IMPENHORABILIDADE DE
INSTRUMENTO DE TRABALHO. A exceção de pré-executividade é o meio apropriado
para a defesa sem embargos quanto a matéria versa sobre flagrantes nulidades e
questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício. Não é passível de
penhora automóvel necessário ou útil ao exercício de atividades profissionais
do agravado, por se constituir em instrumento de trabalho.(Agravo de
Instrumento nº 128827/RS (200304010041887), 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel.
Juiz Vilson Darós. j. 15.04.2003, unânime, DJU 14.05.2003, p. 855).
25
Agravo de Instrumento nº 70006182885, 1ª Câmara Cível do TJRS, São Sepé, Rel.
Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 18.06.2003
26
Apelação Cível nº 20010110232823 (151847), 4ª Turma Cível do TJDFT, Relª. Desª.
Vera Andrighi. j. 17.12.2001, DJU 30.04.2002, p. 126
27
Apelação Cível nº 70003471968, 18ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Cláudio
Augusto Rosa Lopes Nunes. j. 14.11.2002, un. No mesmo diapasão: Apelação Cível
nº 70001039759, 19ª Câmara Cível do TJRS, Relª. Desª. Elba Aparecida Nicolli
Bastos. j. 02.10.2001
28
Agravo de Instrumento nº 21914-0/180, 1ª Câmara Cível do TJGO, Goiânia, Rel.
Des. Arivaldo da Silva Chaves. j. 07.11.2000, Publ. DJ 15.12.2000 p. 6
29
Com esta conclusão: Agravo de Instrumento nº 70006116057, 19ª Câmara Cível do
TJRS, Santa Maria, Rel. Des. Guinther Spode. j. 02.09.2003 em cuja ementa consta
"Descabe a condenação às custas e honorários advocatícios em incidente
processual de exceção de pré-executividade. Afastamento de ofício. Agravo
improvido. Condenação às custas e honorários afastados de ofício.
30
Recurso Especial nº 508301/MG (2003/0023563-0), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Luiz
Fux. j. 26.08.2003, unânime, DJU 29.09.2003, p. 166.
31
A antecipação da tutela no processo de execução e a supressão do efeito
suspensivo dos embargos
*Bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas pela Universidade Federal de
Santa Maria, assessor jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do
Sul
Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6070 >. Acesso em: 27/03/07