® BuscaLegis.ccj.ufsc.br
A independência e a autonomia funcional do Procurador do Estado
Olavo
Augusto Vianna Alves Ferreira*
Ana Paula Andrade Borges de Faria**
SUMÁRIO:I – INTRODUÇÃO; II - PERFIL CONSTITUCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA
; III – A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA NOS ESTADOS-MEMBROS;
IV - FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA ADVOCACIA PÚBLICA ; 4.1 - Os Princípios
Constitucionais; 4.2 - O Princípio da Indisponibilidade do Interesse
Público ; 4.3 - O Princípio da Legalidade na Administração; V – A
INDEPENDÊNCIA E A AUTONOMIA FUNCIONAL DO PROCURADOR DO ESTADO COMO DECORRÊNCIA
DOS PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DA LEGALIDADE
ADMINISTRATIVA; VI – CONCLUSÕES;
I – INTRODUÇÃO
Desde
a Campanha das "Diretas Já", nosso País vive um processo de
redemocratização que, no plano jurídico, teve como marco a promulgação da
Constituição Federal de 1988 e, presentemente, traduz-se nas várias
"reformas", em tramitação ou já consolidadas, que o Texto Supremo vem
sofrendo, em especial as relacionadas a questões administrativas,
jurisdicionais, políticas e tributárias.
Tais
"reformas" da Lei Fundamental, além de serem fruto do fortalecimento
do Parlamento e do maior controle que a população exerce sobre a conduta das
autoridades constituídas, no contexto democrático, também foram impostas pelo
fenômeno da globalização da economia que demanda uma ação governamental focada
no cidadão-usuário, com ênfase à flexibilização dos procedimentos e
racionalização dos gastos públicos.
No
que concerne, mais especificamente, ao impacto das citadas "reformas"
no regime jurídico dos servidores públicos, destacam-se as alterações
introduzidas pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, plasmadas
pela inclusão do princípio da eficiência como vetor da atividade estatal.
A
partir da edição da referida "Reforma Administrativa", o Estado passa
a travar uma relação diferenciada com o servidor, exigindo profissionalismo,
eficiência e orientação para resultados, a fim de limitar privilégios, garantir
melhora qualitativa do desempenho do setor público, pôr fim à cultura
burocrática, combater o nepotismo e racionalizar o aproveitamento das receitas
públicas.
Entretanto,
a par disso, ao editar a Emenda Constitucional n. 19/98, o legislador
constituinte reconhece que determinadas funções cometidas aos agentes públicos
devem receber um tratamento jurídico especial, qualificado por um feixe mais
denso de garantias e prerrogativas, para assegurar flexibilidade de gestão e agilidade aos órgãos estatais
responsáveis pelo seu desempenho.
Conseqüentemente,
tais atividades, designadas como "exclusivas de Estado", foram
atribuídas a servidores profissionalizados, com carreiras estruturadas,
autonomia e independência para atuarem em prol do interesse público.
Dentro
do cenário apresentado, a proposta deste trabalho é analisar o papel dos
Advogados Públicos Estaduais ou Procuradores do Estado – termos adiante
empregados para designar os Procuradores do Estado e do Distrito Federal, como
profissionais que exercem "atividades exclusivas de Estado", com
regime constitucional peculiar, nos termos previstos no artigo 132 e § único da
Constituição da República, e a incumbência de assegurar a legalidade da ação
administrativa e a preservação do patrimônio público.
O
trabalho de investigação proposto justifica-se pelo escopo de evidenciar os
princípios da autonomia e independência funcional do Advogado Público como
condição indispensável ao pleno exercício do desiderato constitucional que lhe
foi confiado.
Para
tanto, partimos da exegese do Texto Supremo, navegando, após, pela
interpretação que os legisladores constituintes das Unidades Federadas
imprimiram ao mesmo(1), inclusive com ilustrativas decisões do
Supremo Tribunal Federal, todas proferidas em sede liminar, no bojo de Ações
Diretas de Inconstitucionalidade, para, finalmente, extrair, dos princípios
constitucionais implícitos, a conseqüência inelutável de que o Advogado Público
deve ser dotado da necessária autonomia e independência funcional para exercer
seu mister de defesa da ordem jurídica e da indisponibilidade do interesse
público.
Essa
conseqüência, de resto, é imperiosa para garantir a realização da Justiça –
concebida pela fórmula "a cada qual segundo o que a lei lhe atribui"(2)
– desígnio atribuído pelo texto supremo também ao Procurador do Estado e que
consubstancia, seguramente, um anseio prioritário de toda a sociedade
brasileira.
Ressalvamos,
por fim, que o tema da autonomia e independência funcionais do Advogado do
Estado já foi objeto de reflexão de vários estudiosos, cujas obras, inclusive,
serviram de referência bibliográfica para a elaboração desta tese. Não
obstante, e sem a pretensão de esgotar o tema, buscamos analisá-lo sob um
enfoque diferenciado, inserindo-o no contexto das sucessivas
"reformas" constitucionais, em curso ou já editadas, na tentativa de
contribuir para uma mais clara sistematização da matéria.
II - PERFIL CONSTITUCIONAL DA
ADVOCACIA PÚBLICA
A
Advocacia Pública foi erigida pelo legislador constituinte de 1988 à Função
Essencial à Justiça, ao lado da Advocacia, do Ministério Público e da
Defensoria Pública, afinal, não há meio de movimentar a máquina judiciária para
prestação de tutela jurisdicional sem a intervenção técnica destes entes.
Evidencia-se,
assim, que para a concretização das garantias processuais encartadas no rol do
artigo 5º da Lei Maior, notadamente, a inafastabilidade do controle
jurisdicional (XXXV), o devido processo legal (LIV), o contraditório e a ampla
defesa (LV), assecuratórias do acesso a uma ordem jurídica justa que, em última
análise, confere efetividade aos direitos fundamentais da pessoa humana, é
indispensável a ação dos profissionais do Direito, dotados de capacidade
postulatória, referidos no Capítulo IV (Das Funções Essenciais à Justiça) do
Título IV (Da Organização dos Poderes), da Constituição da República.
Não
é por outro motivo, aliás, que o citado Capítulo IV, insere-se no Título
relativo à Organização dos Poderes, pois as funções exercidas pelos Advogados,
Promotores, Procuradores do Estado e Defensores Públicos são determinantes para
viabilizar a ação do Poder Judiciário dentro do mecanismo de tripartição de
funções estatais, que é princípio estruturante do Estado Democrático de
Direito, inclusive, com status de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III,
CF).
Ainda,
a expressão "Justiça" empregada pelo legislador constituinte, para
qualificar a essencialidade da função da Advocacia Pública, há de ser
interpretada em acepção ampla, para significar não só a atividade típica
exercida pelo Poder Judiciário, como também "a justiça abrangente da
equidade, da legitimidade, da moralidade "(3),
afinal, na prestação de consultoria jurídica é inegável que o Advogado Público
pratica a Justiça por meio de atuação pautada pelo princípio da legalidade e
moralidade administrativas.
Sedimentada,
portanto, a importância da Advocacia Pública como organismo essencial à administração
da Justiça, deparamo-nos com a necessidade de analisar as regras
constitucionais que traçam seu perfil fundamental.
De
início, é mister consignar que o artigo 133 da Lei Maior, dispõe:
"O advogado é
indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". Tal
dispositivo é aplicável aos Advogados Públicos, já que estes, a par de serem
agentes públicos, não deixam de ser, primordialmente, Advogados. Nesse sentido,
aliás, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no § 1º, do artigo 3º,
determina que "exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime
desta Lei, além do regime próprio a que se subordinam, os integrantes da
Advocacia Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria
Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados e do Distrito
Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e
fundacional."
Como
se denota, além de submeterem-se à disciplina normativa dispensada aos
Advogados em geral, o que lhes impõe a prerrogativa e o dever de exercerem a
profissão com liberdade, sem receio de desagradar a qualquer autoridade (art.
7º, I, c/c art. 31, §s 1º e 2º, EOAB), o Advogado Público deve observar os
preceitos insculpidos na Lei Orgânica da Procuradoria do Estado em que atua,
desde que os mesmos lhe assegurem, evidentemente, a necessária independência,
afinal, como bem assevera a Procuradora do Estado de São Paulo Mônica de Melo(4)
"a peculiaridade de ter por cliente o ‘Estado’, ao contrário de reduzir
a independência e liberdade do advogado público, deveria garanti-las, em
respeito ao princípio da moralidade e defesa do interesse público, que torneiam
a ação desse ‘cliente’ ".
Por
outro lado, na qualidade de agente público, o Procurador do Estado deve
obediência aos princípios constitucionais que disciplinam a atuação da
Administração Pública : legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF).
Ademais,
dada a natureza, complexidade e responsabilidade ligadas à função atribuída ao
Advogado Público, este destaca-se como agente público que exerce atividade
exclusiva de Estado, submetendo-se, por conseguinte, a uma disciplina
jurídico-constitucional peculiar.
De
fato, a par de exercer função essencial à administração da Justiça, o
Procurador do Estado é responsável, especificamente, pela "representação
judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas" (art.
132, caput, CF), atividade que, evidentemente, não poderá ser objeto de
delegação ou terceirização.
Isto
porque é vital para o regular funcionamento do Estado Federado que o mesmo atue
de acordo com a Constituição e as Leis, daí a indispensabilidade do
aconselhamento jurídico por órgão isento. É imperioso, ainda, que o Estado seja
defendido em Juízo por profissionais de reconhecida capacidade técnica e que
possam ser responsabilizados funcionalmente por ações ilegais, abusivas ou
imorais e, em contrapartida, sejam dotados de independência funcional
necessária para afastar influências indevidas de governantes e autoridade
afins, que comprometeriam a prevalência do interesse público.
Portanto,
o Procurador do Estado exerce, inequivocamente, função exclusiva de Estado.
Não
é por outro motivo que o legislador constituinte impõe a estruturação da
carreira da Advocacia Pública, o ingresso através de concurso público de provas
e títulos, com a necessária participação da Ordem dos Advogados do Brasil e a
avaliação de desempenho para reconhecimento da estabilidade funcional do
Procurador promovida internamente, com supervisão das Corregedorias (art. 132, caput
e § único, CF).
Ainda,
na qualidade de agente público que exerce atividade exclusiva de Estado, o
Procurador há de ser remunerado com subsídio, na forma prevista no artigo 39, §
4º c/c §8º e 135, da CF, sendo certo, ademais, que as hipóteses de perda de
cargo por sentença judicial, processo administrativo, avaliação de desempenho
(art. 41, CF), ou excesso de despesa com pessoal (art. 169, CF), serão pautadas
por critérios e garantias especiais, mediante processo administrativo em que
seja assegurada a ampla defesa e o contraditório, na forma estabelecida pelas
leis referidas no inciso III, do artigo 41 e no § 7º do artigo 169, da Lei
Maior.
Nessa
esteira, aliás, no Projeto de Lei n. 43/99, que disciplina a perda do cargo do servidor público estável por
insuficiência de desempenho, em tramitação no Congresso Nacional, está previsto
que o Advogado da União e o Procurador da Fazenda Nacional desenvolvem
atividades exclusivas de Estado, motivo pelo qual a avaliação de desempenho
destes profissionais será realizada por integrantes da carreira e a perda do
cargo por insuficiência de desempenho só será decretada após processo
administrativo em que seja assegurada ampla defesa, o qual, por seu turno, só é
instaurado se for constatada a insuficiência de desempenho por 3 (três) vezes,
consecutivas ou alternadas, no período de 5 (cinco) anos.
Sendo
evidente a simetria entre as funções exercidas pelos Advogados da União e
Procuradores da Fazenda Nacional e os Advogados do Estado, não há dúvida de que
estes últimos serão qualificados pelo legislador infra-constitucional como
profissionais que desempenham funções exclusivas de Estado e, conseqüentemente,
destinatários de regime jurídico revestido de garantias especiais.
Traçado,
singelamente, o perfil constitucional da Advocacia Pública, voltamos nossa
atenção ao estudo da maneira pela qual as diversas unidades federadas acolheram
as regras e princípios cristalizados no texto supremo no que respeita à
disciplina jurídica da instituição.
III – A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA
ADVOCACIA PÚBLICA NOS ESTADOS-MEMBROS
O
Brasil adota a forma de Estado Federal, consistindo a federação brasileira na
união de coletividades regionais designadas por Estados federados,
Estados-membros ou simplesmente Estados, que são dotados de autonomia,
concebida como governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela
Constituição Federal(5).
Destarte,
as várias Assembléias Legislativas detêm poder constituinte derivado do texto
supremo para editarem Cartas Constitucionais, com incidência nos respectivos
territórios e populações.
Sob
esse enfoque, e considerando que o tratamento dispensado à Advocacia do Estado
pelo texto supremo "é sumário, deixando-se à lei complementar federal,
às Constituições Estaduais e às legislações estaduais a tarefa de produzir um
maior detalhamento"(6), é mister investigar de que maneira
os Estados-membros, no exercício de seu poder constituinte derivado,
estruturaram as respectivas Procuradorias Estaduais.
De
início, verificamos que a quase totalidade das Constituições Estaduais designam
como função do Advogado Público a representação judicial e extrajudicial do
Estado e a consultoria jurídica do Poder Executivo(7), embora o
Texto Supremo determine que ambas as atividades devam ser exercidas em
benefício da unidade federada.
Constatamos,
de pronto, a ausência de primor técnico dos legisladores estaduais, afinal, é
diversa a função de prestar aconselhamento jurídico ao Estado, como ente
político autônomo, dotado de personalidade jurídica própria, e ao Poder
Executivo que, não raro, é personificado na pessoa do Governante.
Ora,
não se pode admitir que a atividade do Advogado Público tenha como destinatário
a pessoa do Governante. Nesse sentido, inclusive, é elucidativo o teor do voto
do Ministro Celso de Melo, proferido na ADIN n. 127 – Governo do Estado de
Alagoas X Assembléia Legislativa – nos termos do qual:
"A intervenção do
Procurador Geral do Estado, destinada a suprir a ausência de capacidade
postulatória do Governador, em processo no qual este – e não o Estado de
Alagoas – figura como autor, desatende a própria finalidade institucional que
motivou a criação deste órgão jurídico.
(...)
O Governador do Estado não
pode tomar para si, patrimonializando-se como mera projeção pessoal do Chefe do
Poder Executivo, um órgão público concebido pela Constituição local como
depositário da magna prerrogativa de representar, em juízo, o próprio Estado –
pessoa jurídica de direito público interno."
A
melhor técnica legislativa, portanto, seria a de especificar o Estado como ente
beneficiário da atividade de aconselhamento jurídico do Advogado Público ou,
alternativamente, na melhor forma prevista nos textos constitucionais dos
Estados de Goiás, Rio de Janeiro e Ceará, conferir à Procuradoria do Estado a
atribuição de fiscalizar a legalidade dos atos do Poder Executivo, verdadeira
função de controle interno da ação administrativa.
Por
outro lado, a maior parte das Constituições Estaduais reconhecem ao Governador
do Estado a prerrogativa de escolher o Chefe da Procuradoria Geral fora da
instituição(8).
Essa
circunstância afigura-se, entretanto, inadmissível ante o teor da Lei Suprema,
pois, como acentua a Procuradora do Estado de Goiás Sandra Regina Maria
Ferreira Dantas(9):
"O procurador-geral exerce
a advocacia pública e não pode ser um mero administrador do órgão. Entre as
suas atribuições, têm-se, como principais, a representação judicial e a
consultoria jurídica. Ele representa a entidade, dentro e fora do seu
território, perante juízos ou tribunais, propõe ação, determina providências
judiciais ou extrajudiciais, define o pólo ativo e o passivo nas ações a serem
propostas pela Procuradoria-Geral do Estado, aprova os pareceres emitidos e,
principalmente, delega competência aos demais procuradores. A competência para
representação judicial e a consultoria jurídica é outorgada
constitucionalmente, apenas e exclusivamente, aos procuradores organizados em
carreira e na qual o ingresso depende de aprovação prévia em concurso público
de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil.
Portanto, a competência do procurador do Estado tem fundamento constitucional.
Mas somente o tem o procurador do Estado de carreira. O Procurador Geral deve,
necessariamente, ser da carreira, porque somente pode delegar competência quem
tem competência."
Constatamos,
assim, o divórcio entre a disciplina constitucional federal e a adotada pelas
Constituições Estaduais, no que concerne às funções institucionais atribuídas à
PGE e o modo de escolha do Procurador-Geral do Estado.
Porém,
em que pese as incongruências apontadas, verificamos, inversamente, que existem
inúmeros dispositivos nas Constituições Estaduais qualificando a Advocacia do
Estado como instituição essencial à Administração Pública Estadual(10),
de natureza permanente(11), e cuja atuação é orientada pelos
princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público.(12)
E, ainda, prevêem a atividade da Advocacia Pública como privativa dos
Procuradores do Estado(13), e, consequentemente, insuscetível de ser
atribuída a entidade diversa, como, de resto, vem sinalizando nossa Corte
Suprema(14).
Outrossim,
em algumas Constituições Estaduais existe previsão expressa de que a
Procuradoria do Estado terá quadro próprio de pessoal para serviços auxiliares,
organizados em carreira(15), assegurando, com isso, que os
Procuradores do Estado voltem sua atenção exclusivamente para o desempenho da
atividade fim da instituição, para cujo exercício, aliás, já é reconhecida a
sobrecarga de trabalho em inúmeros Estados-membros.
Paralelamente,
parte dos textos constitucionais confere ao Procurador do Estado o poder de
requisitar das autoridades e servidores da Administração Pública certidões,
informações, processos administrativos, documentos e diligências necessários ao
fiel cumprimento de suas funções(16).
Todos
esses dispositivos guardam inteira consonância com o desenho institucional da
carreira traçado pela Constituição da República, sendo salutar sua previsão nos
textos constitucionais das unidades federadas.
Noutro
giro, em algumas unidades federadas é reconhecida a autonomia funcional,
administrativa e financeira da Procuradoria Geral do Estado(17),
inclusive com a prerrogativa de elaboração da proposta orçamentária(18).
Esses
dispositivos, embora não encontrem respaldo expresso na Constituição da
República, não contrariam qualquer princípio do texto supremo, pois, como
iremos demonstrar nos capítulos seguintes, a autonomia funcional, financeira e
administrativa é conditio sine qua non para o pleno exercício das
funções constitucionais confiadas à Advocacia do Estado.
De
toda sorte, na redação da proposta de Emenda à Constituição n. 96-B de 1992(19),
que introduz modificações na estrutura do Poder Judiciário, consta a inserção
de um parágrafo segundo no artigo 132 da Constituição Federal, nos seguintes
termos: "Às Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal são
asseguradas autonomia funcional e administrativa, e a iniciativa de sua
proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º."
Consolidada
a modificação da Constituição da República, portanto, será prescindível a
previsão expressa nas Constituições dos Estados-membros acerca da autonomia
financeira das Procuradorias Gerais.
Finalmente,
destacamos alguns dispositivos constitucionais que conferem aos Advogados do
Estado um feixe de garantias mais denso, prevendo a inamovibilidade(20),
a irredutibilidade de vencimentos(21), a vitaliciedade(22)
e a possibilidade de escolha do Procurador Geral através de listas elaboradas
por processo eletivo pelos Membros da Carreira(23).
Não
hesitamos em afirmar, que, afora a garantia da vitaliciedade, que esbarra na
vedação implícita do § único do artigo 132 da Constituição Federal, as demais
encontram fundamento de validade na Lei Maior, como forma de garantir a
autonomia e a independência funcional do Advogado do Estado.
Todavia,
o Supremo Tribunal Federal, instado a manifestar-se sobre o tema, vem
posicionando-se no sentido de não reconhecer a constitucionalidade das
previsões em destaque, embora todas as decisões tenham sido proferidas em sede
cautelar, e, não raro, por maioria de votos.
Assim
é que, na ADIN n. 127, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas em face da
Assembléia Legislativa local, foi suspensa a eficácia dos dispositivos da
Constituição Alagoana que asseguravam a elaboração de lista sêxtupla, por
eleição entre os Membros da Carreira, para ulterior escolha do Procurador-Geral
do Estado pelo Chefe do Poder Executivo. A tutela liminar foi deferida sob o singelo
argumento de que a unidade federada não detém competência para alargar o feixe
de garantias conferidos pelo texto supremo aos servidores públicos. No mesmo
sentido é a decisão liminar proferida na ADIN n. 291, proposta pela
Procuradoria Geral da República em face da Assembléia Legislativa de Mato
Grosso.
Igualmente,
na ADIN n. 1246 (Procuradoria Geral da República X Assembléia Legislativa do
Paraná), a Corte Suprema houve por bem suspender a eficácia do artigo 125, §
2º, da Constituição Estadual Paranaense que assegurava inamovibilidade aos
Membros da Procuradoria Geral do Estado, entendendo que o mesmo tolhia
prerrogativas do Chefe do Poder Executivo.
Na
mesma esteira, na ADIN n. 145 (Governador do Estado do Ceará X Assembléia
Legislativa local), foi suspensa liminarmente a eficácia do dispositivo
constitucional assecuratório da irredutibilidade de vencimentos e paridade
remuneratória com o Membros do Parquet.
É
forçoso consignar, todavia, que a análise perfunctória que nossa Corte
Constitucional tem dispensado à disciplina jurídica da Advocacia Pública, no
tema específico de suas garantias e prerrogativas, não se coaduna com vários
princípios constitucionais implícitos, contidos na Constituição da República,
como exporemos nos tópicos subseqüentes.
IV - FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA
ADVOCACIA PÚBLICA
4.1
- Os Princípios Constitucionais
O
termo "princípio (do latim principium, principii) encerra a idéia
de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, ponto de partida e o
fundamento (causa) de um processo qualquer"(24).
Os
princípios são diretrizes, isto é, os nortes do ordenamento jurídico. Princípio
é começo, alicerce, ponto de partida. A melhor doutrina presta grande auxílio na
compreensão da matéria:
Num
edifício, mais importante que as portas e as janelas são as vigas mestras e os
alicerces. Caso destruirmos uma porta, ou uma janela não há abalo em sua
estrutura, o que não ocorrerá se destruirmos os alicerces. Pois bem, tomadas as
cautelas que as comparações impõem, estes alicerces e estas "vigas mestras
" são os princípios jurídicos objeto de nosso estudo (25).
Geraldo
Ataliba debruçou-se longamente sobre o tema dos princípios e apresentou farto
material:
"O sistema jurídico –
ao contrário de ser caótico e desordenado – tem profunda harmonia interna. Esta
se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam
em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se
assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os
princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os
princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez submetem
outras (...)" (26).
Roque
Antonio Carrazza leciona:
"Princípio jurídico é
um enunciado lógico, implícito ou explícito, que por sua grande generalidade,
ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo,
vincula de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas
que com ele se conectam" (27).
Pouco
importa se implícito ou explícito, o que importa é se existe ou não. "De ressaltar, com
Souto Maior Borges, que o princípio explícito não é necessariamente mais
importante que o princípio implícito. Tudo vai depender do âmbito de
abrangência de um e de outro, e não do fato de um estar melhor ou pior
desvendado no texto jurídico"(28).
Os
princípios implícitos "ficam
subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço de efeito
indutivo para percebê-los e isolá-los (29)", salienta Celso
Bastos que eles "vêm embutidos no contexto das diversas regras"(30).
Paulo
de Barros Carvalho concorda com Roque Carrazza e com Souto Maior Borges, que
esclarece que entre os princípios implícitos e os expressos "não se
pode falar em supremacia"(31). É dizer, ambos retiram
fundamento de validade do mesmo texto jurídico.
No
dizer sempre expressivo de Celso A. B. de Mello:
"Princípio é por
definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre as diferentes normas compondo-lhes
o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere tônica e lhe dá sentido harmônico"(32).
São
(os princípios) encontráveis em todos escalões da "pirâmide
jurídica". As normas devem ser aplicadas em sintonia com os princípios,
dada sua função informadora dentro do ordenamento jurídico.
Os
princípios jurídicos atuam como "vetores para soluções
interpretativas" (C. A. Bandeira de Mello) e os constitucionais compelem o
jurista a direcionar seu trabalho para as "idéias-matrizes" contidas
na Constituição da República Federativa do Brasil.
"Roque Carrazza
acompanha Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello na analogia de que
o sistema jurídico ergue-se como um grande edifício, onde os princípios são
comparados aos ‘alicerces’ às vigas mestras" (33).
Não
há princípio isolado, eles apresentam-se sempre com outras normas e princípios que
lhes dão equilíbrio e proporção e lhes reafirmam a importância.
Geraldo
Ataliba também a isso se reportou, recordando Ferrara, para quem:
"... um princípio
jurídico não existe isolado, mas acha-se em íntima conexão com outros
princípios. O direito objetivo, de fato, não é um aglomerado caótico de
disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados e
subordinados, no qual cada um deles tem um lugar próprio’.
Os princípios, então,
organizam plexos caóticos, não apenas no direito, mas em vários segmentos do
conhecimento humano, permitindo sua sistematização"(34).
Diversos
princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, vinculam a atividade do
Procurador do Estado, como os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficiência e indisponibilidade do interesse público.
No
presente estudo abordaremos, mais especificamente, os princípios da
indisponibilidade do interesse público e da legalidade.
4.2
- O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
O
Princípio da Indisponibilidade do interesse público não encontra previsão
expressa na Constituição Federal, fato que não é de maior relevância, já que
como dissemos alhures com apoio na lição de juristas de escol, pouco importa se
um princípio é implícito ou explícito.
Consoante
o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da
indisponibilidade do interesse público é:
"(...) um verdadeiro
axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do
interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular,
como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último.
É pressuposto de uma ordem
social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e
resguardados" (35).
Constitui
o princípio em testilha uma garantia em benefício não só da Administração
Pública, mas também de toda a coletividade, inclusive dos administrados.
Mas
no que consiste o que se convencionou chamar de interesse público primário? No
interesse do Estado enquanto administrador? Ou no interesse da coletividade?
A
doutrina italiana(36) apresenta a divisão do interesse público entre
primário e secundário. O interesse público primário é o interesse da
coletividade, pode ser identificado com o interesse da sociedade, é o interesse
do bem geral, ou da observância da ordem jurídica a título de bem tratar o
interesse da coletividade. Já o interesse público secundário é aquele do Estado
enquanto administração, ou seja, "o modo como os órgãos governamentais
vêem o interesse público"(37). Nem sempre o primeiro coincide
com o segundo. Caso haja incompatibilidade entre eles os interesses públicos
secundários não são atendíveis, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello(38),
sob pena da Administração Pública "trair sua missão própria razão de
existir "(39).
Exemplo
do interesse público secundário, segundo a melhor doutrina(40),
consiste na conduta de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que
devidas, ou de cobrar tributos indevidos. Nestas hipóteses a Administração
Pública tem o dever de indenizar, já que a ordem jurídica, assim dispõe, não
obstante o interesse do governante ser em sentido contrário.
Vale
lembrar que :
"A indisponibilidade
dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como
próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre
disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão
administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido
de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita
conformidade do que dispuser a intentio legis" (41).
As
precisas lições transcritas nos permitem concluir que não há outra opção ao
agente público que não seja agir sempre buscando atender o interesse público
primário, é dizer a vontade estatal consagrada na lei, por isto se diz que a
"Administração e suas pessoas auxiliares têm caráter meramente
instrumental"(42).
Nota-se
que não está ao talente do agente público optar pelo interesse público primário
ou secundário, ele está adstrito, estritamente vinculado ao interesse público
primário, sem qualquer discricionariedade.
4.3
- O Princípio da Legalidade na Administração
No
Estado de Direito todos estão submetidos à Constituição e as leis, ninguém está
acima delas, seja qual for a condição econômica, agente público ou não, todos
devem respeito aos superiores ditames constitucionais e legais. Nele, as regras
jurídicas devem ser obedecidas por todos, governantes e governados,
independente do credo, posição social, cor, raça.
Nesse
cenário, "o
princípio da legalidade da administração, sobre o qual insistiu sempre a teoria
do direito público e a doutrina da separação de poderes, foi erigido, muitas
vezes, em ‘cerne essencial’ do Estado de direito. Postulava, por sua vez, dois
princípios fundamentais : o princípio da supremacia ou prevalência da lei
(Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des
Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado
democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada
do princípio democrático (daí sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e
seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo os direitos
fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De
uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva
da lei apontam para a vinculação político-constitucional do poder
executivo"(43).
No
Estado brasileiro, o art. 37 da Constituição Federal determina que:
"A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade...
".
Destarte,
a Administração Pública deve dar cumprimento à vontade popular, contida na lei(44),
conforme o mandamento constitucional em destaque.
Enquanto
o particular tem direito a fazer tudo aquilo que a lei não proíbe(45),
a Administração somente pode fazer o que a lei lhe determina ou autoriza,
antecipadamente. Trata-se do chamado princípio da conformidade com as normas
legais, explicado por Roque Antonio Carrazza(46), que exige que a
Administração Pública só atue "depois de uma intervenção do legislador que
haja traçado o modelo prefigurativo de suas ações futuras"(47).
Para
assegurar que a Administração Pública adote conduta pautada pelo primado da
legalidade, é imperiosa a existência de mecanismos de controle interno, a par
do controle externo exercido pelo Poder Judiciário, com fulcro no princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional.
E,
dentre as instituições incumbidas de zelar pela prevalência da legalidade,
dentro da perspectiva de controle interno da atividade administrativa,
destaca-se a Procuradoria Geral do Estado, incumbida expressamente das tarefas
de prestar consultoria jurídica e promover a representação judicial das
respectivas unidades federadas (art. 132, CF).
Nessa
ótica, buscamos, a seguir, explicitar a correlação lógica existente entre os
princípios constitucionais acima apontados e a necessária garantia da
independência e autonomia funcionais dos Membros da Advocacia Pública.
V – A INDEPENDÊNCIA E A AUTONOMIA
FUNCIONAL DO PROCURADOR DO ESTADO COMO DECORRÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA
O
Procurador do Estado no exercício de seu mister não age em nome próprio, mas
sim do ente federativo que representa. Trata-se de membro da Administração
Pública e, nesta qualidade, somente pode atuar secundum legem, nunca praeter
legem ou contra legem(48), buscando sempre atender ao
interesse público primário, já que não atua em nome próprio.
Não
está ao talante do Procurador do Estado optar pelo interesse público primário
ou secundário, ele está adstrito, estritamente vinculado ao interesse público
primário, sem qualquer discricionariedade.
Bernardo
Sesta salienta: "mas
a característica especial da Advocacia do Estado sobressai, evidentemente, no
que diz respeito ao patrocínio judicial do interesse público, porque nessa
atividade, os agentes dela encarregados atuam em nome do Estado" (49).
Como
bem ressalta Marco Túlio de Carvalho Rocha :
"É suficiente a
referência ao Estado para se inferir que no exercício de suas atribuições
constitucionais têm os Procuradores de Estado o compromisso maior com a ordem
constitucional, seus princípios, suas instituições. Logo, a vontade manifestada
pelo administrador, somente interfere na atividade dos representantes judiciais
dos Estados, enquanto se mantém nos estritos limites da autorização legal ou
constitucional"(50).
Acrescentamos
às precisas lições transcritas que o compromisso assumido pelo Procurador do
Estado é com a Constituição Federal e com a lei com ela compatível, não com o
Governante (51).
A
questão que surge é se o Procurador do Estado tem a independência e a autonomia
funcional. Está ele adstrito somente aos princípios e as regras constitucionais
e legais, no exercício de seu mister? Pode ele agir até contrariamente à vontade
do seu superior hierárquico dentro da carreira ou contrariar a vontade do chefe
do Poder Executivo?
Antes
de adentrar à polêmica, é imprescindível diferenciar a autonomia da
independência funcional e, para tanto, recorremos à lição de Hugo Nigro
Mazzilli, nos termos do qual a autonomia funcional consiste na "liberdade
de exercer o ofício em face de outros órgãos e instituições do
Estado"(52), ao passo que, a independência funcional "é a
liberdade com que estes exercem o seu ofício agora em face de outros órgãos da
própria instituição"(53).
É
dizer, os Procuradores do Estado têm autonomia funcional, protegendo sua
atuação contra a interferência de pessoas ou instituições de fora da
Procuradoria Geral do Estado. A independência funcional consiste na liberdade
no exercício da atuação do Procurador, sem intervenção de outros órgãos ou
membros da própria instituição.
A
autonomia funcional caracteriza-se pela "insujeição das procuraturas
constitucionais a qualquer outro Poder do Estado em tudo o que tange ao
exercício das funções essenciais à Justiça"(54).
A
independência e a autonomia funcional são princípios constitucionais
implícitos, e como já dissemos alhures não há hierarquia entre princípios
implícitos e explícitos (55).
A
interpretação dos artigos 1º, 37, "caput", e 132,
"caput", todos da Constituição Federal, e do princípio da
indisponibilidade do interesse público, nos leva a tal conclusão.
A
República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito, nele
todas as pessoas, governantes e governados, sujeitam-se ao império da
Constituição e das leis. Todos devem respeito às normas válidas e vigentes.
O
Procurador do Estado no exercício de seu múnus, como representante da
Administração Pública em juízo, deve respeito aos mandamentos constitucionais e
legais, e não à vontade do governante em desconformidade com o ordenamento
jurídico(56), já que é Procurador do Estado e não do
Governador. Seu compromisso é como a Constituição e com as leis.
Bernardo Sesta afirma:
"O Advogado do Estado,
no exercício de sua função básica, não fala ao administrador para assessorá-lo;
fala pelo Estado no processo em que este for parte, vinculando-o.
Usando da mesma alocução
figurativa antes empregada, o Advogado do Estado, atuando em juízo, expressa,
no processo, a vontade do Estado"(57).
O
Procurador do Estado representa a Administração Pública Estadual, que deve
apenas cumprir a vontade popular, contida na lei (58), conforme o
mandamento do artigo 37, "caput", da Constituição Federal, e não a
uma manifestação de vontade unipessoal, autônoma, incompatível com a
Constituição e com as leis, externada pelo chefe do Poder Executivo, ou pelo
seu superior hierárquico.
Impende
salientar que o princípio da legalidade deve ser interpretado atribuindo-lhe a
máxima efetividade possível (59).
Vale
lembrar que caso o Procurador do Estado pratique ato inconstitucional ou ilegal
ele estará, em tese, sujeito a responsabilização civil(60), sem
prejuízo de responsabilidade criminal e administrativa, conforme o caso.
Ao
argumento que o Procurador do Estado somente pode se recusar a cumprir ordem
manifestamente ilegal, como qualquer agente público sujeito a relação de
hierarquia, contrapomos que o princípio da indisponibilidade do interesse
público primário e o princípio da legalidade o impedem de praticar qualquer ato
inconstitucional ou ilegal, já que deve prevalecer o bem comum, a paz social,
sem a prática de qualquer ato que viole a ordem jurídica, ato este que no
futuro será passível de anulação e ensejará ressarcimento ao erário, havendo
lesão.
Maria
Sylvia Zanella Di Pietro afirma que é excluída a relação hierárquica com
relação a "determinadas atividades que, por sua própria natureza, são
incompatíveis com uma determinação de comportamento por parte do superior
hierárquico"(61), dentre elas, ao nosso ver, está a atividade
exercida pelo Procurador do Estado.
A
independência e a autonomia funcional do Procurador do Estado, Advogado
Público, foi consagrada, outrossim, na Lei 8.906/94, que por várias vezes dispõe
sobre a liberdade no exercício da profissão, sem subordinação hierárquica:
"Artigo 6º. Não há
hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do
Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As
autoridades, os servidores públicos e os serventuários
da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento
compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu
desempenho".
O
artigo 7º do mesmo estatuto legal dispõe:
"São direitos do
advogado:
I - exercer, com liberdade,
a profissão em todo o território nacional".
O
artigo 18 da Lei 8.906/94, igualmente reforça a independência do Advogado
Público:
"A relação de emprego,
na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a
independência profissional inerentes à advocacia".
O
Advogado Público deve exercer a profissão com liberdade, nos termos das normas
legais (62) e com independência (63).
A lei é clara " nenhum
receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de
incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão"(64).
A
doutrina tem adotado a tese da independência e autonomia funcional dos
Procuradores do Estado.
Josaphat
Marinho já defendia em 1983 a independência do Procurador do Estado,
esclarecendo que "não lhe cabe cumprir ordens, mas oficiar nos processos,
judiciais ou administrativos, com autonomia de deliberação, respeitado o
direito ou o interesse sob sua guarda profissional. A medida de sua atuação
encontra-se na lei e no amparo do patrimônio ou do interesse público, e não no
arbítrio ou no preconceito dos agentes da Administração"(65).
Patrícia
Helena Massa relata que Geraldo Ataliba já anunciava, no IX Congresso Nacional
de Procuradores do Estado:
"O advogado do Estado
não está obrigado ao patrocínio de interesses secundários da Administração, mas
sim, apenas, à defesa do interesse primário, que mereceu tutela legal.
Constitui-se, assim, a medida de sua parcialidade/independência"(66).
Maurício
Antonio Ribeiro Lopes entende que a Emenda Constitucional n. 19 "elegeu
definitivamente as Procuradorias Gerais dos Estados, inclusive, em órgãos de
nível constitucional, no que procedeu com acerto em vista do papel de especial
relevância que desempenham aqueles profissionais. Faltou dotá-los de
garantias análogas àquelas previstas à magistratura e ao Ministério Público,
mas acreditamos que devem ser estendidas as mesmas regras de tratamento a essas
carreiras em vista de sua nova posição jurídica" (67). Dentre
as garantias conferidas às carreiras mencionadas pelo autor está a
independência e autonomia funcional.
Sérgio
Andréa Ferreira defende a tese da independência funcional dos Procuradores do
Estado, bem como de todos os membros das carreiras indispensáveis à
administração da justiça, pelo fato de serem "agentes políticos"(68).
Segundo o doutrinador as funções essenciais à Justiça, foram inseridas na
Constituição Federal, no Título IV, "Da Organização dos Poderes", em
capítulo independente, ao lado dos capítulos que tratam dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário. Acrescenta o citado doutrinador: "ao
caracterizar cada um desses organismos políticos, a CF caracteriza-os como
instituições, e, assim, como estruturas dotadas de unidade e independência (no
art. 127, sobre o MP, tais atributos são expressamente referidos). Aliás, essa
individualidade, essa identidade, essa independência é que levaram a retirar
essas instituições do âmbito dos Poderes Políticos tradicionais. Mesmo a
Advocacia-Geral da União e as Procuradorias locais, nas suas funções de
representação das pessoas jurídicas político-federativas, e de consultoria
assessoramento jurídico do Poder Executivo, fazem-no com independência
funcional e de fora desse Poder ou de qualquer um dos demais"(69).
Derly
Barreto e Silva Filho entende que a autonomia funcional "há de ser
entendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício
da função pública de consultoria e representação dos entes políticos
independente de subordinação hierárquica (seja a outro Poder, seja aos próprios
chefes ou órgãos colegiados da Advocacia Pública) ou de qualquer outro
expediente (como manipulação de remuneração) que tencione interferir,
dificultar ou impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua
consciência e a sua missão de velar e defender os interesses públicos
primários, sem receio de "desagradar" quem quer que seja, Chefes de
Poderes Executivos, Ministros, Secretários, Advogado Geral da União,
Procuradores Gerais de Estados, órgãos colegiados das Procuraturas (v.g.,
conselhos), chefia mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares" (70).
Marco
Túlio de Carvalho Rocha em excelente tese não discorda:
"A independência
funcional dos Procuradores de Estado resulta também das características
peculiares à própria advocacia: beneficia-lhes a garantia estampada no art. 133
da Constituição da República, isto é, são invioláveis por seus atos e manifestações
no exercício da profissão. Por outro lado, a regulamentação legal da advocacia
reflete sua aversão à hierarquia (cf. Lei 8.906, Estatuto da Advocacia e da
O.A.B., art. 6º). A lei ao reafirmar a independência do advogado, garantiu a
existência da advocacia pois aquele traço lhe é ínsito, como já ensinava o
Procurador-Geral do Estado de Minas Gerais, Prof. JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO:
"independência quer dizer, gramatical e filosoficamente, liberdade, livre
arbítrio, não sujeição a outros, nem a idéias de outros.
E isso mesmo é o que a
advocacia naturalmente acaba proporcionando aos que a praticam, porque o
advogado a ninguém está sujeito, de ninguém depende, é livre de se determinar,
eis que a sua sujeição, via de regra, é a muitos, colocados em situação de se
não tornarem um só, e apenas está constrangido a se determinar pelas idéias,
concepções, princípios ou rumos que a sua própria inteligência lhe dita como
aconselháveis"(71).
O
Ministro Neri da Silveira já externou entendimento favorável à independência
funcional dos Procuradores de Estado:
"Penso que o art. 132
da Constituição quis, relativamente à Advocacia de Estado, no âmbito dos
Estados-membros e do Distrito Federal, conferir às Procuradorias não só a representatividade
judicial, mas, também, o exame da legalidade dos atos, e o fez com a
preocupação de atribuir essa função a servidores concursados e detentores do
predicamento da efetividade. O grande objetivo foi o exame da legalidade dos
atos do Governo, da Administração Estadual, a ser feito por um órgão cujos
ocupantes, concursados, detenham as garantias funcionais. Isso conduz à
independência funcional, para o bom controle da legalidade interna, da
orientação da administração quanto a seus atos, em ordem a que esses não se
pratiquem tão-só de acordo com a vontade do administrador, mas também conforme
a lei.
Não quis a Constituição que
o exame da legalidade dos atos da Administração Estadual se fizesse por
servidores não efetivos. Daí o sentido de conferir aos Procuradores dos Estados
— que devem se compor em carreira a ser todos concursados — não só a defesa
judicial, a representação judicial do Estado, mas também a consultoria, a
assistência jurídica. De tal maneira, um Procurador pode afirmar que um ato de
Secretário, do Governador não está correspondendo à lei, sem nenhum temor de
poder vir a ser exonerado, como admissível suceder se ocupasse um cargo em
comissão"(72).
Norma
Kyriakos leciona que são prerrogativas do Procurador do Estado, decorrentes do
Estatuto da OAB, Lei 8.906/94 e da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado
de São Paulo, Lei estadual 478/86, a "independência de pensamento e de
expressão"(73).
Guilherme
José Purvin de Figueiredo e Marcos Ribeiro de Barros asseveram que "é
ampla a liberdade conferida ao Advogado Público para atuar da forma que
entender mais eficaz na defesa da ordem constitucional e do patrimônio
público" (74).
Além
dos argumentos acima expostos existem outros.
Como
o Procurador do Estado poderá atuar atendendo aos mandamentos constitucionais
dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, e eficiência sem
liberdade profissional, sujeito a ordens e ingerências do chefe do Executivo,
que poderá interferir diretamente, ou indiretamente, na cobrança de crédito
tributário, v.g., em execução fiscal ajuizada em face de seus financiadores de
campanha, beneficiando-os, ou até prejudicando seus adversários, com cobranças
tributárias ilegais.
Sem
as imprescindíveis independência e autonomia funcionais como poderá o
Procurador do Estado propor as ações previstas pela Lei de Improbidade
Administrativa (75) contra o Governador do Estado ou seu Secretário
?
Adotar
a tese contrária a ora defendida, inviabiliza o livre exercício das atribuições
constitucionais e legais do Procurador do Estado.
As
lições da doutrina e os exemplos acima citados nos levam a concluir que a
independência e autonomia funcional além de garantia do Procurador do Estado,
constituem garantia dos administrados quanto a uma atuação na representação
judicial do Estado proba, legal, e impessoal, livre de perseguições e
favorecimentos, expressamente e implicitamente vedados pelo ordenamento
jurídico.
VI – CONCLUSÕES
Em
decorrência dos princípios constitucionais implícitos e, notadamente, tendo em
conta as atribuições de defesa da legalidade e indisponibilidade do interesse
público, é imperioso que se assegure ao Procurador do Estado a prerrogativa de
atuar livremente, nos termos de sua consciência e da Constituição e das leis,
sem subordinação a quem quer que seja.
De
tal sorte, no âmbito da organização estrutural das várias Procuradorias Gerais,
só há de existir hierarquia administrativa, de modo que o Chefe da Instituição
exercerá funções de comando no que concerne à organização dos serviços
administrativos, nos termos da lei, sem interferir no trabalho jurídico dos
Procuradores do Estado.
Não
lhe é lícito avocar funções judiciais atribuídas a Procuradores do Estado, ou
formular designações arbitrárias para o exercício de determinadas tarefas. Nem
mesmo poderá remover o Procurador do Estado, de maneira injustificada.
Deve-se
reconhecer, entretanto, que não existem dispositivos da Lei Maior
assecuratórios da independência funcional, que se traduzem, não apenas nas
garantias, como a vitaliciedade, a irredutibilidade de vencimentos, o direito
de eleger o Procurador –Geral, etc., como pelas vedações.
De
qualquer forma, os interesses indisponíveis perseguidos justificam a
necessidade de assegurar plena independência funcional aos Procuradores do
Estado.
E
a independência funcional dos Procuradores do Estado é, seguramente, maior garantia
para o próprio cidadão, que terá a certeza de que não haverá ingerências
indevidas de autoridades públicas na atuação funcional dos Procuradores do
Estado, que poderão atuar, livres de pressões e influências, garantindo o
respeito à indisponibilidade do interesse público e do princípio da legalidade
e moralidade administrativas.
E,
para assegurar tal independência funcional, assecuratória do regular exercício
das funções institucionais dos Advogados Públicos, é mister, de início, que as
funções atribuídas aos Procuradores do Estado sejam previamente definidas em
lei, no caso, as respectivas Leis Complementares que organizam as Procuradorias
Estaduais, sendo, por outro lado, expressamente vedado o exercício das funções
do Procurador do Estado por advogados que não integrem o quadro da carreira,
para cujo ingresso a Constituição impõe prévia aprovação em concurso público de
provas e títulos.
Ademais,
é necessário que haja a fixação do Procurador em um órgão de atuação específico,
criado por lei, de modo que, uma vez investido no cargo, em tal órgão, o
Procurador passe a ser legalmente legitimado a exercer as atribuições afetas a
tal órgão, e a sua inamovibilidade, salvo interesse público justificado.
De
tal maneira, as designações formuladas pelo Procurador-Geral só poderão ocorrer
se: houver impedimento legal de ordem administrativa para que o Procurador
titular oficie, no caso, v.g., de férias, afastamentos, licenças, etc.; houver
impedimento ou suspeição ditados pelas leis processuais civis e, finalmente,
por ato excepcional e fundamentado, aprovado previamente pelo Conselho da PGE.
Do
mesmo modo, a criação de grupos especiais de Procuradores somente pode ocorrer
para o desempenho de serviços auxiliares do Gabinete do Procurador Geral do
Estado, não sendo admissível o exercício de atribuições afetas a órgãos de
execução específicos, sob pena de violação ao princípio da independência
funcional, pois tais grupos especiais não são órgãos de execução criados por
lei.
Outrossim,
eventuais delegações de funções só serão admissíveis no que concerne à
atribuições administrativas; ainda, a avocação, i.e., o fato de uma autoridade
chamar a si determinadas atribuições que competiriam originariamente, a um subordinado,
são inadmissíveis no que respeita à função institucional típica do Procurador
do Estado.
Em
suma, no âmbito da Advocacia Pública afigura-se inadmissível falar-se em
hierarquia funcional, ou seja, poder hierárquico do Chefe da Instituição no que
concerne à atuação processual dos Procuradores do Estado. Só existe a
hierarquia para assuntos de ordem administrativa.
Todavia,
como, ao menos por ora, não há previsão constitucional expressa de instrumentos
assecuratórios das precitadas independência e autonomia, como a
inamovibilidade, a previsão legal das funções atribuídas aos vários órgãos de
execução da PGE, a escolha do Procurador-Geral por sufrágio entre os Membros da
Carreira, a autonomia financeira e administrativa, é mister que as várias
Constituições Estaduais e Leis Orgânicas das Procuradorias prevejam as
garantias referidas, como decorrência dos princípios constitucionais implícitos
que impõem a edição de normas jurídicas concretizadoras da independência
funcional do Advogado do Estado.
NOTAS
1.
Deixamos de consultar, apenas, as Constituições Estaduais do Amapá, Amazonas,
Piauí, Rondônia e Tocantins.
2.
Ética e Direito, Chaim Perelman, p.12.
3.
Sérgio Andréa Ferreira, in Comentários à Constituição. p. 12.
4.
Ética na Advocacia Pública – Tese apovada no XXV Congresso Nacional dos
Procuradores do Estado.
5.
José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 101.
6.
Mônica de Melo, Ética na Advocacia Publica, op. cit.
7.
Exceto o texto constitucional da Bahia, do Ceará, de Mato Grosso, do Pará, do
Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, que atribuem à PGE a representação judicial
e o aconselhamento jurídico do Estado, com destaque para a Constituição de
Goiás, que prevê, não a prestação de consultoria jurídica, mas, inversamente, o
controle da legalidade dos atos do Executivo pela PGE.
8.
O Procurador Geral do Estado é escolhido entre integrantes da carreira somente
nos Estados do Pará, São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte,
Paraíba, Alagoas e Mato Grosso.
9.
O papel do Procurador (Advogado do Estado) diante dos princípios e regras
constitucionais atinentes a sua carreira.
10.
Estados do Mato Grosso do Sul, São Paulo e Ceará.
11.
Distrito Federal e Estados de São Paulo, Paraíba, Alagoas e Ceará.
12.
Estado de São Paulo e Ceará e, exclusivamente em relação ao princípio da
legalidade, Estados do Acre, Goiás, Rio de Janeiro, Paraíba, Alagoas e Mato
Grosso.
13.
Estado do Rio de Janeiro, Paraná e Paraíba. As Constituições Estaduais do Mato
Grosso e Mato Grosso do Sul empregam o termo "exclusiva".
14.
ADINS ns. 159, 241, 484, 824, 881, 1557 e 1679, no bojo das quais foram
concedidas medidas liminares para sustar a eficácia de atos normativos editados
por unidades federadas com o escopo de atribuir o exercício de funções típicas
da Advocacia Pública a órgãos estranhos à Procuradoria Geral do Estado, em
afronta ao artigo 132 da Constituição Federal.
15.
Constituições Estaduais do Acre, Goiás, Maranhão e Lei Orgânica do Distrito
Federal.
16.
São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraíba, Maranhão e Ceará.
17.
Acre, Rio de Janeiro, Paraíba e Ceará.
18.
Mato Grosso.
19.
Aprovada em primeiro turno na Câmara do Deputados.
20.
Goiás, Paraná, Paraíba, Ceará e Mato Grosso.
21.
Rio Grande do Sul, Paraná, Maranhão, Ceará, Alagoas.
22.
Ceará.
23.
Alagoas e Mato Grosso.
24.
Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 25.
25.
Exemplo do Prof. Roque Antonio Carrazza, op. cit., p. 31.
26.
República e Constituição, p. 5-6, apud Renato Lopes Becho, op. cit., p.
20.
27. Op. cit., p. 31.
28.
Roque Antonio Carrazza, op. cit., p. 31.
29.
Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 90.
30.
Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 131.
31.
Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 90.
32.
Curso de Direito Administrativo, p. 545.
33.
Renato Lopes Becho, op. cit., p. 21.
34.
Ibidem, p. 21-2.
35.
Curso de Direito Administrativo, p. 19.
36.
Renato Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano,
p. 197-8, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 22.
37.
Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurídico do Ministério Público, p. 60.
38. Op. cit., p. 22.
39.
Ibidem, mesma página.
40.
Ibidem, mesma página.
41.
Ibidem, p. 23.
42.
Ibidem, p. 24.
43.
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, J. J. Gomes Canotilho, p.
249/50.
44.
Afonso Rodrigues Queiró afirma que a "atividade administrativa é atividade
de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais", Reflexões
sobre a Teoria do Desvio de Poder, p. 19, apud Celso Antônio
Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 49.
45.
Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello: para o particular "o que não está
por lei proibido, está juridicamente permitido", op. cit., p. 172.
46.
Op. cit., p. 165 – nota de rodapé nº 5.
47.
Ibidem, mesma página.
48.
Neste sentido: Michel Stassinopoulos, Traité des Actes Administratifs, p.
69, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito
Administrativo, p. 48, que esclarece que Renato Alessi concorda com tal
afirmativa.
49.
Mário B. Sesta, Advocacia de Estado: Posição Institucional. Rev. de Inf.
Legislativa, nº 117/197.
50.
A Unicidade Orgânica da Representação Judicial e da Consultoria Jurídica do
Estado de Minas Gerais, p. 20.
51.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ensina: "os Procuradores do Estado,
como o próprio nome está a referir, não são – e não devem ser – procuradores de
governos", acrescentando, "Procuradores de Estado, não do rei",
O Procurador de Estado e o Pensamento Jusfilosófico (percebendo o
neoliberalismo), Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 44/100-4.
52.
Hugo Nigro Mazzilli, Independência do Ministério Público, in Ministério
Público, p. 107.
53.
Ibidem, p. 107.
54.
Diogo de F. de Moreira Neto, op. cit., p. 27.
55.
Neste sentido: Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 90; e Roque Antonio
Carrazza, op. cit., p. 31, que cita Souto Maior Borges.
56.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho assevera: "não há que se perder de
vista o ‘interesse público’, o qual, ainda que com um conceito vago, não é o
suficiente para ser confundido com os interesses privados dos temporários
comandantes do Estado", O Procurador de Estado e o Pensamento
Jusfilosófico (percebendo o neoliberalismo), Revista da Procuradoria Geral do
Estado de São Paulo 44/102.
57. Op. cit., p. 197.
58.
Afonso Rodrigues Queiró afirma que a "atividade administrativa é atividade
de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais", Reflexões
sobre a Teoria do Desvio de Poder, p. 19, apud Celso Antônio
Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 49.
59.
Celso Ribeiro Bastos leciona: "O princípio da máxima eficiência
(Canotilho) significa que, sempre que possível, deverá ser o dispositivo
constitucional interpretado num sentido que lhe atribua maior eficácia",
Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 104.
60.
Somente se agir com dolo ou culpa, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da
Constituição Federal; além das penas cominadas pela prática de ato de
improbidade administrativa, previstas pela Lei n.º 8.429, de 02 de junho de
1992, pela prática da infração prevista pelo artigo 11 que: " Constitui
ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade", podendo ser tipificada a
conduta por outro artigo, conforme o caso.
61. Op. cit., p. 92.
62.
Cf. artigo 7º, inciso I, da Lei nº 8.906/94.
63.
Artigo 31, parágrafo 1º, da Lei nº 8.906/94 e artigo 2º, parágrafo único,
inciso II, do Código de Ética do Advogado.
64.
Artigo 31, parágrafo 2º, da Lei nº 8.906/94.
65.
Advocacia Pública, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 21/15.
66.
O Papel do Advogado Público na Administração Democrática e o Controle de
Legalidade, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 47-48/122.
67.
Comentários à Reforma Administrativa, p. 162 (grifo nosso).
68.
Sérgio A. Ferreira, Comentários à Constituição, v. 3. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos. P. 112-113.
69.
Op. cit., p. 12.
70.
O Controle da Legalidade diante da remoção e inamovibilidade dos Advogados
Públicos, Tese Aprovada no XXIII Congresso Nacional de Procuradores do Estado,
11/97.
71.
A Unicidade Orgânica da Representação Judicial e da Consultoria Jurídica do
Estado de Minas Gerais, p. 21.
72.
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 881 (medida liminar), 02.08.1993, grifo
nosso.
73.
Procuradores do Estado: Função Essencial à Justiça, in Formação
Jurídica, p. 159.
74.
O ADVOGADO PÚBLICO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE, página do
Instituto Brasileiro de Advocacia Pública na internet.
75.
Lei n.º 8.429, de 02 de junho de 1992, Art. 16. Havendo fundados indícios de
responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à
procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do
seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimônio público.; e Art. 17, A ação principal, que terá o
rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica
interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.; e
seu parágrafo 2º: "A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as
ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
BIBLIOGRAFIA
BASTOS,
Hermenêutica e Interpretação Constitucional, São Paulo, Celso Bastos
Editor,1997.
BeCHO,
Renato Lopes. Tributação das Cooperativas – 2ª Edição, São
Paulo:Dialética, 1999.
Canotilho,
J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição - 2ª
Edição, Coimbra: Almedina.
carneiro,
Celso Antônio Pinheiro. O Ministério Público no Processo Civil e Penal –
5ª edição, Rio de Janeiro : Forense, 1999.
Carrazza, Roque Antonio. Curso
de Direito Constitucional Tributário – 10ª Edição, São Paulo: Malheiros,
1997.
CARVALHO,
Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário – 9ª Edição, São Paulo:
Saraiva, 1996.
Coutinho,
Jacinto Nelson de Miranda. O Procurador de Estado e o Pensamento
Jusfilosófico (percebendo o neoliberalismo), Revista da Procuradoria Geral
do Estado de São Paulo nº 44, dezembro de 1995.
DANTAS,
Sandra Regina Maria Ferreira. O papel do Procurador (Advogado do Estado)
diante dos Princípios e Regras Constitucionais Atinentes à sua Carreira.
Tese aprovada por unanimidade no XXV Congresso Nacional de Procuradores de
Estado, realizado de 24 a 28 de outubro em Alagoas-MA.
Di
Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 8ª Edição, São
Paulo: Atlas, 1997.
FERREIRA,
Sérgio A. Comentários à Constituição, v. 3., Rio de Janeiro: Freitas
Bastos. 1991.
Figueiredo,
Guilherme José Purvin de ; e Barros, Marcos Ribeiro de. O ADVOGADO
PÚBLICO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE, página do Instituto
Brasileiro de Advocacia Pública na internet página http://www.ibap.org/artigos/artigos_index.htm.
KYRIAKOS,
Norma. Procuradores do Estado: Função Essencial à Justiça, in Formação
Jurídica, coordenação José Renato Nalini – 2ª Edição, São Paulo : Revista
dos Tribunais, 1999.
LOPES,
Maurício Antonio Ribeiro. Comentários à Reforma Administrativa, São
Paulo :Revista dos Tribunais, 1998.
Wheare, Karl C.. Modern
constitucions, London:Oxford University Press, 1973.
MARINHO,
Josaphat. Advocacia Pública, Revista da Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo nº 21, dezembro de 1983.
MASSA,
Patrícia Helena. O Papel do Advogado Público na Administração Democrática e
o Controle de Legalidade, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo nº 47-48, janeiro-dezembro de 1997.
Mazzilli,
Hugo Nigro Mazzilli. Regime Jurídico do Ministério Público, São
Paulo : Saraiva, 1993.
________,
Hugo Nigro. Independência do Ministério Público, in Ministério São
Paulo : Atlas, 1997.
MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo – 6ª Edição,
São Paulo: Malheiros, 1995.
MELO,
Mônica. Ética na Advocacia Pública. Tese aprovada por unanimidade no XXV
Congresso Nacional de Procuradores de Estado, realizado de 24 a 28 de outubro
em Alagoas - MA.
MOREIRA
NETO, Diogo de F. As Funções Essenciais à Justiça e as Procuraturas
Constitucionais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo,
dezembro de 1991.
PERELMAN,
Chaim. Étíca e Direito. São Paulo : Martins Fontes, 1996.
ROCHA,
Marco Túlio de Carvalho. A Unicidade Orgânica da Representação Judicial e da
Consultoria Jurídica do Estado de Minas Gerais. Tese aprovada por
unanimidade no XXIV Congresso Nacional de Procuradores de Estado, realizado de
30 de agosto a 3 de setembro de 1998 em Campos do Jordão-SP.
SESTA,
Mário Bernardo. Advocacia de Estado: Posição Institucional. Revista de
Informação Legislativa nº 117, janeiro/março de 1993. Brasília.
Silva
Filho, Derly Barreto e. O Controle da Legalidade diante da remoção e
inamovibilidade dos Advogados Públicos, Tese Aprovada no XXIII Congresso
Nacional de Procuradores do Estado, 11/97.
SILVA,
José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo – 11ª Edição, São
Paulo: Malheiros, 1996.
SILVEIRA,
Ministro Néri da. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 881 (medida liminar),
02.08.1993
*Procurador do Estado de São Paulo, mestre e
Doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP (Sub-área Direito
Constitucional),Professor de Direito Constitucional,membro do Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional, foi membro eleito do Conselho Superior da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (biênio 2001/2002)
** procuradora do Estado de São Paulo
FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; FARIA,
Ana Paula Andrade Borges de. A independência e a autonomia funcional do
Procurador do Estado . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2527>.
Acesso em: 23 nov. 2006.