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A nova execução.
Comentários iniciais sobre a Lei nº 11.232/2005
Bárbara Gomes Lupetti Baptista*
*Mestranda em Direito, advogada no Rio
de Janeiro (RJ)
Sumário:1. Considerações iniciais. 2. O conceito de sentença. 3. Sentença e coisa julgada: mera adequação. 4. Da liquidação de sentença. 5. Do cumprimento da sentença. 6. Dos embargos à execução contra a Fazenda Pública. 7. Da ação monitória. 8. Dos embargos à arrematação e à adjudicação. 9. Dos honorários advocatícios. 10. Considerações finais
1. Considerações iniciais
Trata-se
de legislação oriunda do Projeto de Lei no 3.253/2004 (PLC 52/2004),
publicada no Diário da União em 23 de dezembro de 2005, que diz respeito ao
cumprimento de sentenças no processo de conhecimento, dando nova redação a
diversos dispositivos do Código de Processo Civil, em especial, pondo fim à
execução autônoma de sentenças, que, doravante, passa a se caracterizar como
atividade ulterior do mesmo processo iniciado com a fase cognitiva.
A
Lei no 11.232/2005 está vigendo desde junho de 2006, tendo em vista
a vacatio legis de 6 (seis) meses, prevista no art. 8º, e, como adiante
se analisará, traz modificações substanciais ao cumprimento de sentenças.
2. O conceito de sentença
O
art. 1º da Lei altera a redação dos artigos 162, 267, 269 e 463, do Código de
Processo Civil, e o faz, modificando o conceito tradicional de sentença, para
adequá-los à nova concepção da execução.
A
nova redação, inserida no Código de Processo Civil através da Lei 11.232/2005,
sob estudo, define a sentença não mais como sendo o ato do juiz que põe termo
ao processo, julgando, ou não, o mérito da demanda, mas sim como o ato do juiz
que ou resolve o mérito do processo ou o extingue, sem resolução de mérito. E
mais, trata a sentença, doravante, como sendo o ato do juiz que implica em
apenas alguma das hipóteses previstas nos incisos dos arts. 267 (tratava
do julgamento sem resolução de mérito) e 269 (com resolução de mérito) do CPC,
o que significa dizer, em suma, que, pela nova redação, sentença é o que está
previsto nos artigos 267 e 269 do CPC.
Infere-se
o intuito do legislador de deixar clara a substituição, no art. 162, do CPC, da
palavra julgamento por resolução. Isso ocorreu porque embora a sentença
continue sendo o ato de julgar a causa, trata-se de um ato que não finaliza
mais o processo de conhecimento, pois o seu cumprimento, que antes se dava
através do processo de execução, passa a ocorrer no mesmo processo cognitivo,
isto é, a execução passa a ser mera etapa do processo de conhecimento, daí a
necessidade de se adequar o conceito de sentença aos termos dos artigos 162,
267, 269 e 463, do CPC.
Além
disso, impõe salientar que, mesmo diante da sistemática anterior, em que o
processo de execução era autônomo, a redação do art. 269 não era adequada, pois
o juiz, ao acolher alguma das hipóteses previstas em seus incisos, tais como a
homologação da transação ou da desistência do autor, previstas nos incisos III
e V, respectivamente, na verdade, não julgava o mérito, proferindo simples
decisão homologatória, ainda que extintiva do processo.
A
nova redação, nesse sentido, parece ter suprimido tal incongruência, tendo
deixado, de igual sorte, bastante clara a idéia de que a sentença é o ato do
juiz que, mesmo ao decidir o mérito, não põe mais fim ao processo cognitivo.
Quanto
à questão recursal, permanece inalterada a redação do art. 513, sendo certo que
contra sentenças o recurso cabível continua sendo o de apelação.
3. Sentença e coisa julgada:
mera adequação
O
art. 2º da Lei 11.232/2005 cria os artigos 466-A, 466-B e 466-C que, na
verdade, representam, literal e respectivamente, os artigos 641, 639 e 640, do
Código de Processo Civil, ora revogados. O legislador apenas transportou tais
dispositivos do capítulo que tratava das "obrigações de fazer e de não
fazer" para o que trata da "sentença e da coisa julgada", o que
parece lógico, pois, de fato, se referem aos efeitos das sentenças em geral.
4. Da liquidação de sentença
O
art. 3º da Lei 11.232/2005 insere os artigos 475-A, 475-B, 475-C, 475-D, 475-E,
475-F, 475-G e 475-H, que passam a compor um novo capítulo, IX, do título VIII,
do Livro I, da Lei 5.869/73, tratando da liquidação de sentença.
O
art. 475-A corresponde ao antigo art. 603, do CPC – revogado por força da Lei no
11.232/2005 - e merece análise.
A
alteração procedida no caput revela que, doravante, somente são
passíveis de liquidação as sentenças que não determinem o valor devido a título
de condenação, excluindo-se os casos em que a sentença não individue o objeto
da condenação. Isto é, agora, não mais poderão ser proferidas sentenças sem
individuação do objeto. A antiga redação assegurava a liquidação tanto para os
casos em que a sentença não individuasse o objeto da condenação, quanto para
aqueles em que a sentença não determinasse o valor da mesma (art. 603).
Por
força da alteração do dispositivo, todas as sentenças, obrigatoriamente,
doravante, individuarão o objeto da condenação, isto é, discriminarão a coisa
devida ou o fato exigível, desde logo, uma vez que a liquidação não poderá mais
se proceder. A meu ver, por causa da limitação de tal procedimento, os autores
das ações deverão, ao proporem as demandas, atentar com mais rigor para a
previsão do art. 286, do CPC, no sentido de elaborar pedido certo ou
determinado, ao invés de deixar tal ônus a critério do magistrado, como antes
ocorria, sob pena, a meu sentir, de indeferimento da sua inicial, nos exatos
termos do art. 296 do CPC.
O
§2º traz inovação: a liquidação provisória da sentença. O dispositivo prevê a
possibilidade de a parte vencedora iniciar a liquidação da sentença mesmo na
pendência de recurso recebido com efeito suspensivo. Parece uma importante
forma de dar celeridade ao processo, sem criar obstáculos ou ferir garantias
fundamentais das partes, adiantando a fase de execução.
O
§3º também inova, ao determinar que nas causas de ressarcimento por danos
causados em acidente de veículo de via terrestre e de cobrança de seguro,
relativamente aos danos causados em acidente de veículo, sujeitas, nos termos
do art. 275, inciso II, alíneas "d" e "e", ao procedimento
sumário, é proibida a prolação de sentença ilíquida, cumprindo ao juiz fixar,
de plano, por força da nova Lei, e a seu prudente arbítrio, o valor que
entender ser devido, a título de condenação.
Os
casos de acidente de veículo, em quase sua totalidade, exigem liquidação de
sentença, em razão, justamente, de seus efeitos supervenientes. Na maioria das
vezes, a parte não possui condições e não consegue prever os gastos com
eventual tratamento, bem como os danos estéticos, morais e materiais que lhe
foram causados, sendo impossível valorar a condenação. A prática forense
demonstra, sem sombra de dúvida, a absoluta impossibilidade de, na maior parte
dos casos de acidente de veículo, um juiz fixar um valor qualquer, a título de
condenação, a seu arbítrio, no momento de proferir a sentença.
O
dispositivo, embora, numa primeira análise, pareça inadequado, por seu cunho de
arbitrariedade, chama a atenção, no entanto, para a necessidade, cada vez mais
premente, de os julgadores conduzirem as causas de modo a tornar possível a
quantificação do dano antes da sentença. Na instrução do feito, muitas vezes, é
possível a exigência de que as partes produzam provas capazes de alcançar a
liquidez do pedido. É certo que os casos de acidente de veículo são os mais
complicados, mas sempre que possível, os juízes devem exigir das partes - caso
não o façam de ofício - uma postura comprometida com a quantificação do valor
do dano sofrido, o que se fundamenta, inclusive, no ônus imposto pelo art. 286,
já comentado acima. Significa dizer, que as partes deverão juntar laudos,
receituários médicos, documentos e tudo mais que quantifique o dano sofrido, na
fase instrutória, não mais em liquidação.
Caso
a instrução do feito não possibilite a liquidação do valor do dano, o Juiz
deverá converter o julgamento em diligência, a fim de viabilizar a
quantificação determinada pela Lei, antes de prolatar a sentença.
O
art. 475-B é, praticamente, idêntico ao antigo art. 604, do CPC – ora revogado
- sendo certo que as modificações nele inseridas visam, apenas, a adequar a sua
redação ao atual conceito de processo cognitivo, do qual a execução é mera
continuação. Tal dispositivo prevê que quando a quantificação do valor da
condenação depender, apenas, de cálculo aritmético, é dever do credor instruir
o pedido de cumprimento da sentença com a memória discriminada e atualizada do
débito.
O
§2º merece destaque porque introduz pequena alteração. A redação do art. 604 –
modificada pela nova lei - previa que quando a quantificação do valor da
condenação dependesse de dados, os quais estivessem em poder de terceiro ou do
próprio devedor, o juiz, a requerimento do credor, poderia requisitá-los,
fixando o prazo de 30 dias para o cumprimento da determinação. Caso os dados
não fossem apresentados pelo devedor, os valores informados pelo credor seriam
considerados corretos, todavia, em havendo descumprimento por parte de
terceiro, a sua resistência configuraria desobediência. A atual redação estende
a responsabilidade do terceiro que, em se recusando, injustificadamente, a
apresentar os dados solicitados, sofrerá as cominações impostas pelo art. 362,
do CPC, cuja previsão é - além da configuração do crime de desobediência - de
apreensão de documentos e eventuais dados.
O
art. 475-C corresponde, literalmente, ao antigo art. 606 – revogado – ao prever
os casos em que se procederá à liquidação por arbitramento. O art. 475-D foi
modificado, apenas, para se adequar à nova sistemática processual, em que a
liquidação de sentença é mero incidente e, portanto, a sua decisão final não é
sentença - como a lei previa - mas decisão, de caráter interlocutório, passível
de agravo de instrumento, nos exatos termos do art. 475-H, que, por sua vez,
acaba revogando o inciso III do art. 520, que previa a interposição de
apelação, recebida no efeito meramente devolutivo.
Nesse
particular, vale lembrar a nova redação do art. 522, do CPC, introduzida pela
Lei 11.187/2005, transformando em regra geral o agravo retido e reservando o de
instrumento para os casos em que a decisão recorrida causar lesão grave e de
difícil reparação à parte, bem assim, nos casos de inadmissão da apelação e
naqueles relativos aos efeitos em que é recebida.
Na
comparação de tais diplomas, vê-se que o legislador da Lei 11.232/2005 - ao
prever que contra a decisão final da fase de liquidação cabe agravo de
instrumento e não mais apelação - ou está pressupondo que, nesses casos, sempre
haverá lesão grave e de difícil reparação à parte, incluindo-se, então, tal
hipótese, na ressalva do novo art. 522 do CPC; ou cria nova hipótese de
interposição de agravo de instrumento, complementar à do art. 522.
Fato
é que, independentemente da interpretação que se dê ao intuito do legislador, a
exceção está imposta pelo art. 475-H: contra a decisão final de
liquidação, o recurso cabível é o agravo de instrumento.
Vale
registrar, entretanto, que - ao se interpretar que o legislador previu a
interposição de agravo de instrumento contra decisão proferida em sede de
liquidação - por pressupor que em todos esses casos há, sempre, lesão
grave e de difícil reparação à parte, indiscutivelmente, como conseqüência
lógica, dever-se-á entender que, havendo relevância de fundamentação (art.
558), a regra dos agravos de instrumento interpostos em casos tais será a
concessão de efeito suspensivo pelo Relator. Uma interpretação,
necessariamente, levará à outra.
Nesse
sentido, a única exegese razoável do art. 475-H é a de que o recurso cabível
contra decisão de liquidação é o agravo de instrumento porque assim determina a
lei, ao qual se concederá, ou não, efeito suspensivo, conforme análise do caso
concreto, independentemente da motivação do Legislador no momento da elaboração
da Lei 11.232/2005.
Os
artigos 475-E, 475-F e 475-G equivalem, expressa e respectivamente, aos artigos
608, 609 e 610 do Código de Processo Civil, todos revogados por força do art.
9º, da Lei ora estudada. Tais dispositivos tratam, respectivamente, da
liquidação por artigos; e o último, da proibição de, em sede de liquidação,
discutir-se de novo a lide ou modificar-se a sentença que a tenha julgado.
5. Do cumprimento da
sentença: aspectos principais
O
art. 4º da Lei 11.232/2005 insere, no texto do Código de Processo Civil, os
arts. 475-I, 475-J, 475-L, 475-M, 475-N, 475-O, 475-P, 475-Q e 475-R, que
compõem uma série de mudanças, tratando do cumprimento da sentença, valendo
realçar as principais delas.
Vale
registrar que as alterações introduzidas pela Lei, especialmente no art. 4º,
suscitam inúmeras dúvidas e questionamentos, tendo este trabalho o compromisso
de sugerir alguns caminhos às obscuridades da Lei, ou melhor, aqueles que a mim
foi possível enxergar numa primeira análise.
O
§1º do art. 475-I preconiza como sendo definitivas as execuções originadas de
sentenças transitadas em julgado, e provisórias, aquelas decorrentes de
sentenças impugnadas mediante recurso ao qual não se tenha atribuído efeito
suspensivo. Neste aspecto, tal dispositivo se harmoniza com a previsão contida
no art. 587, do CPC, não revogado.
A
Lei 11.232/2005, ao inserir o art. 475-I no Livro I do CPC (Processo de Conhecimento),
com redação equivalente a do art. 587 - que, por sua vez, permanece vigendo, na
íntegra, no Livro II (Processo de Execução) - apenas procura harmonizar os
dispositivos à nova sistemática processual, sendo certo que o art. 475-I
aplica-se, tão-somente, aos títulos judiciais e o art. 587, aos títulos
executivos extrajudiciais.
Tal
adequação advém da proposta contida no PL 4.497/2004 (processo de execução de
títulos extrajudiciais) – em trâmite na Câmara dos Deputados - que, apesar de
preservar a autonomia do processo executório, mantém em vigor, integralmente, o
Livro II do CPC (Do Processo de Execução), que passa a ser aplicado, com
exclusividade, às execuções de títulos extrajudiciais.
Assim,
o Capítulo X, Título VIII, do Livro I do CPC, que cuida do cumprimento da
sentença - ora analisado - não se aplica às execuções de títulos
extrajudiciais, tornando-se lógica a alteração proposta no §1º do art. 475-I.
O
art. 475-J não tem correspondente na legislação anterior e se apresenta como
sendo o dispositivo que, justamente, concretiza a nova concepção autônoma do
processo executório.
Dispõe
o referido artigo que, quando o devedor for condenado ao pagamento de quantia
certa, ou fixada em incidente de liquidação, deverá efetuar o pagamento do
valor da condenação, incontinenti, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de
multa de 10% sobre o respectivo montante e da imediata expedição de mandado de
penhora e avaliação.
Chama
atenção a fixação do prazo de 15 dias para pagamento, sem que se especifique a
partir de que ato processual o mesmo deverá ser contado. Supõe-se, por lógica,
que se iniciará a contagem a partir da publicação da sentença, onde houver
Diário Oficial, ou da intimação do advogado, onde inexistir, isto quando não se
impuser a liquidação. Em havendo, parece razoável que o prazo de quinze dias
seja contado da data da publicação da decisão do incidente de liquidação, onde
houver Diário, ou da intimação do advogado, onde não houver.
Em
sendo assim, no caso de sentença líquida, o prazo para pagar o valor da
condenação e para apelar se findará na mesma data.
Embora
a Lei não defina com precisão as diversas conseqüências decorrentes da inserção
desse artigo 475-J, no Processo Civil, é possível compreendê-las numa
interpretação sistemática.
Em
princípio, ao devedor restam duas hipóteses: 1) pagar o valor determinado na
sentença; 2) prestar caução e recorrer; o que se fará ou mediante depósito do
valor da condenação ou através da indicação de bens; tudo com o fito de evitar
a incidência da multa de 10% sobre o montante determinado na sentença.
Se
o devedor pagar, por concordar com a sentença que o condenou, basta depositar o
respectivo valor em Juízo, no prazo de 15 dias, e informar que se trata de
pagamento para dar fim ao processo, requerendo a sua extinção e a respectiva
baixa no Distribuidor.
Caso
pague, para dar fim ao feito, mas o faça após os 15 dias, deverá depositar o
valor da condenação, acrescido da multa prevista no caput do art. 475-J,
no percentual de 10%.
Se,
por outro lado, desejar recorrer, as conseqüências serão as seguintes: a) no
caso de opor embargos de declaração, o devedor não precisará pagar o valor da
condenação, a fim de evitar a incidência da multa de 10%, porque os embargos
têm efeito suspensivo; b) no caso de o devedor interpor apelação, ter-se-á de
analisar o efeito em que a apelação deverá ser recebida, nos termos do art.
520, do CPC.
Caso
a apelação seja recebida no duplo efeito, o devedor não precisará pagar, desde
logo, o valor da condenação e não será penalizado, pois a sentença que o
condenou terá os seus efeitos suspensos, até que se julgue o recurso.
No
entanto, se o efeito da apelação for meramente devolutivo, o devedor deverá,
preferencialmente, depositar em garantia o valor da condenação ou prestar
caução, a fim de evitar a multa de 10% e, concomitantemente, interpor o recurso.
Todavia, o credor não poderá levantar a importância, sem que ele próprio dê
garantias idôneas e suficientes ao Juízo (inciso III, do art. 475-O), como
sempre se fez nos casos de execução provisória, cujas disposições se mantêm
praticamente inalteradas, conforme art. 475-O, a ser posteriormente analisado.
Pois bem, se o depósito é em pagamento o recurso está prejudicado. Se o é em
garantia, o levantamento do dinheiro tem de esperar a execução provisória, a
conversão do depósito em penhora e o prazo para impugnação.
Se
o devedor não dispuser do dinheiro para proceder ao depósito, nem puder prestar
caução, a fim de evitar a incidência da multa de 10%, deverá interpor o recurso
de apelação e, em preliminar, antecipadamente, requerer a dispensa do pagamento
da multa, enquanto não for julgado o recurso, evitando a lesão grave e de
incerta reparação.
Uma
outra hipótese possível - caso o devedor queira apelar e não tenha condições de
depositar a multa ou de prestar garantia - é interpor o recurso de apelação e
aguardar o despacho que o receberá. Em sendo recebido no duplo efeito, como
dito acima, problemas não haverá, entretanto, em sendo recebido no efeito
meramente devolutivo, poderá provocar o Juízo, por petição, e requerer a dispensa
da multa, em razão da impossibilidade do depósito e da prestação de garantia,
antes mesmo de iniciada a execução pelo credor. Caso o Juiz defira o pedido –
obviamente, com a garantia do contraditório à parte contrária - o devedor
estará dispensando do pagamento da multa em futura execução. Todavia, caso o
Juiz indefira o pedido de dispensa, o devedor deverá interpor agravo de
instrumento com pedido de efeito suspensivo, evitando a lesão grave e de
incerta reparação, com fundamento no art. 522, §4º do CPC.
Há,
outrossim, a possibilidade de o devedor requerer, na impugnação à execução, a
dispensa do valor da multa de 10%, todavia, a meu sentir, tal hipótese não é a
mais indicada porque há meios de, antes disso, se levantar a questão no
tribunal, resguardando à execução apenas as questões afetas a este
procedimento.
No
caso de sucumbência recíproca, impõe-se esclarecer alguns fatos.
É
cediço que o pagamento efetuado pelo devedor com o intuito de pôr fim ao
processo só se perfaz mediante quitação irrestrita pelo credor.
É
certo ainda que, nos termos do art. 503 do CPC, a parte que aceita, ainda que
de forma tácita, a sentença ou a decisão, não poderá recorrer, por falta de
interesse processual, considerando-se aceitação tácita a prática, sem ressalva,
de um ato incompatível com a vontade de recorrer, por exemplo, o pagamento.
Com
base nessas questões e em se tratando de sucumbência recíproca, o devedor terá
de estar atento para o seguinte fato: caso queira quitar o valor da condenação,
para dar fim ao processo, no prazo de 15 dias previsto no art. 475-J, o devedor
deverá pagar, porém ressalvar, desde já, o seu direito de recorrer adesivamente
caso o credor recorra, pois, se assim não fizer, o pagamento efetuado
configurará aceitação tácita da sentença e, por conseguinte, lhe faltará
interesse de recorrer.
Em
outras palavras, se o devedor - quando depositar a importância equivalente ao
valor da condenação esclarecer que o faz para dar fim ao processo, porém,
resguardar-se ao direito de recorrer adesivamente caso o credor interponha
recurso contra a sentença – terá a garantia de que a admissibilidade do seu
recurso adesivo não será questionada por falta de interesse processual.
O
recurso do credor poderá ser recebido no duplo efeito ou no efeito meramente
devolutivo.
Se
for recebido no duplo efeito, os efeitos da sentença serão suspensos e, por
conseguinte, o devedor que depositou o valor da condenação com o intuito de pagar
poderá levantá-la. Ao contrário, se o recurso for recebido no efeito meramente
devolutivo, para evitar a incidência da multa de 10% do art. 475-J, o devedor
poderá deixar o valor depositado como garantia ou substituí-lo por caução
idônea.
O
credor, caso queira levantar, em execução provisória, a importância depositada
pelo devedor como garantia da não incidência da multa, deverá prestar, ele
próprio, caução idônea, como já explicitado anteriormente.
O
caput do referido artigo 475-J fixa multa de 10% sobre o valor da
condenação, como pena por descumprimento de comando judicial. Embora, pela
redação do dispositivo, a multa pareça ter natureza moratória, na verdade, se
trata de sanção a fim de evitar a procrastinação do processo e de imprimir mais
respeito às decisões judiciais.
Em
função da própria ideologia [01] que rege as reformas processuais
recentes, a má-fé e os recursos procrastinatórios têm sido, veementemente,
reprimidos, em prol da celeridade e da efetividade da tutela jurisdicional,
havendo uma notória intensificação das cominações de penas de tal natureza.
O
fundamento subjacente da multa prevista no caput do art. 475-J é, sem
dúvida, "coagir" a parte sucumbente a evitar a interposição de
recurso protelatório – e, por conseguinte, a aceitar a sentença prolatada -
tendo, tal pena, portanto, a natureza de sanção, criando mais um dever
processual para a parte: o pagamento espontâneo da condenação.
Ocorre
que, o art. 475-J não exclui as cominações impostas, com a mesma finalidade –
de sanção - nos artigos 14, 17 e 600 do CPC, possibilitando, por conseguinte, a
aplicação cumulativa de todas elas, o que caracterizará bis in idem,
além de excesso de punição àquele devedor que se obstar ao pagamento do valor
da condenação, causando-lhe ônus insuportável e desproporcional.
Nesse
sentido, os Magistrados deverão arbitrar – se for o caso, uma vez que, a meu
ver, a multa incide automaticamente - somente uma das penas previstas nos
dispositivos citados, interpretando-os isoladamente, em razão da similitude da
natureza das cominações.
Outra
ponderação deve ser feita. Na forma do referido dispositivo, caso o devedor
fique inerte, ou seja, nem pague o valor da condenação nem recorra da sentença
no prazo de 15 dias, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação, tão-logo
requeira o credor.
A
lei dispõe no §3º do artigo sob análise - o art. 475-J - que o exeqüente poderá
indicar bens do devedor no momento em que requerer a penhora e a avaliação,
donde se conclui que o legislador extirpou do executado a garantia de indicar
os bens cuja constrição lhe traga menor ônus, o que, a meu ver, viola garantia
fundamental do processo, prevista no art. 620 do CPC, no sentido de que a
execução se dará, sempre, da forma menos onerosa possível para o devedor (art.
620 c/c art. 652 do CPC). O objetivo da execução não é enriquecer o credor,
mas, tão-somente, possibilitar o pagamento do valor devido. Sempre que isso
puder ser feito sem onerar demasiadamente o devedor, a finalidade do processo
executório estará assegurada.
Além
disso, como se infere da redação já citada, retirou-se do devedor o direito de
se manifestar nos autos antes de ter seus bens penhorados, uma vez que o
mandado de penhora e avaliação é imediatamente expedido após o requerimento do
credor.
Em
casos em que, por exemplo, o processo tramitar à revelia do devedor, ele será
cientificado de que é réu em uma ação judicial depois de já ter sofrido a
constrição de seus bens pessoais, o que me parece grave lesão à garantia
fundamental do contraditório [02] e da ampla defesa. O direito de
defesa é constitucional e sofrer constrições sem saber o motivo é por demais
arbitrário. O direito de defesa estar condicionado a uma garantia de pagamento
me parece muito mais razoável do que a constrição ocorrer antes mesmo da
ciência do devedor. O direito à propriedade é uma garantia que não pode ser
violada sem oportunidade de defesa.
Para
equacionar tal problemática, a fim de se evitar lesão à garantia fundamental da
parte, penso que deva prevalecer a sistemática antes adotada pelo Código de
Processo Civil, que concedia ao devedor o direito prioritário de indicar bens à
penhora. Até mesmo porque o novo dispositivo preconiza que o credor poderá
indicar os bens do devedor, não caracterizando uma imposição, nem mesmo prevê
pena por descumprimento da determinação legal, o que se coaduna e permite a
interpretação aqui sugerida.
Obviamente,
caso o credor tome conhecimento da existência de um bem prioritariamente
penhorável, por analogia ao art. 655 do CPC, poderá informar o fato ao Juiz, a
quem caberá decidir sobre qual deles recairá a constrição.
O
§1º deste artigo (art. 475-J) prevê que do auto de penhora e avaliação será de
imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado, ou na falta deste, do
seu representante ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo
oferecer impugnação em 15 dias. Se tal artigo for comparado aos dispositivos
que tratam dos embargos à execução, hoje cabíveis, apenas, nas execuções contra
a Fazenda Pública - como se demonstrará – ver-se-á a majoração de 10 para 15
dias do prazo para defesa na execução (impugnação).
A
Lei não esclarece a partir de que ato será computado o prazo de 15 dias para
impugnação (nova denominação dos embargos), ou seja, se da intimação do
advogado quanto à penhora e/ou avaliação ou se, por exemplo, da juntada aos
autos do mandado de intimação da penhora e avaliação.
Acredita-se
que será mantida a prática até então vigente, relativa aos embargos à execução,
isto é, o devedor terá 15 dias para apresentar a sua impugnação, a serem
contados ou da intimação do advogado, por Diário Oficial, tal como ocorre nas
hipóteses do §5º do art. 659 do CPC; ou da juntada aos autos do mandado de
intimação da penhora e avaliação; ou da juntada aos autos do aviso de
recebimento, quando a intimação se fizer por correio.
Outro
fato que merece análise diz respeito à atuação do oficial de justiça a partir
da vigência desta lei. A nova redação introduzida pela Lei 11.232/2005 indica
que o próprio oficial de justiça avaliará o bem objeto da constrição. Diante
disso, o §2º do art. 475-J, ora comentado, prevê que, caso o oficial de justiça
não possa proceder à avaliação dos bens a serem penhorados, fará, apenas, a
penhora e a intimação e, após, avaliador a ser nomeado pelo Juízo, se
encarregará daquela diligência.
Na
prática, tal previsão traz conseqüência para a qual a Lei não aponta as saídas,
mas a razoabilidade acaba por indicá-las, vejamos: o devedor tem o prazo de 15
(quinze) dias para apresentar impugnação; prazo este a contar, por suposição ou
da intimação do advogado, quando por Diário Oficial; ou da juntada do mandado
de intimação da penhora e avaliação aos autos; ou da juntada do aviso de
recebimento, quando a intimação se fizer pelo correio. Pois bem, o artigo
475-L, dispõe como sendo uma das causas de impugnação, a alegação de penhora
incorreta ou avaliação errônea. Diante disso, na hipótese de o oficial de
justiça não realizar a avaliação - por impossibilidade, nos termos do §2º do
art. 475-J - procedendo apenas à penhora e respectiva intimação, o devedor não
saberá se a avaliação foi errônea e, por conseguinte, não poderá alegar isso em
impugnação. E como procederá? O mais razoável é que apresente impugnação com os
fundamentos que lhe sejam possíveis até então e, a posteriori, apresente
nova impugnação, especificamente para alegar, em sendo o caso, que a avaliação
fora errônea.
O
art. 475-L impõe modificações necessárias à adequação da execução à sua nova
dinâmica, enumerando as causas que poderão fundamentar a impugnação do devedor.
Nota-se que, em geral, as matérias a serem tratadas em sede de impugnação são
equivalentes àquelas, objeto de embargos de devedor, nos termos do art. 741, do
CPC. Vale destacar, apenas, o §2º, que dispõe: "quando o executado
alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior
resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende
correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação". Infere-se, na
prática forense, que, nem sempre, é possível à parte quantificar, de imediato,
o valor exeqüendo. Rejeitar liminarmente a impugnação em razão disso é por
demais exagerado. Creio que tal dispositivo deva ser utilizado com certa
cautela, demandando análise do caso concreto.
O
art. 475-M determina que a impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o
juiz conceder tal efeito se relevantes seus fundamentos e se o prosseguimento
da execução causar dano grave e de incerta reparação ao devedor. Impedir o
efeito suspensivo automático da impugnação é medida que, de há muito, já
poderia ter sido adotada, relativamente aos embargos de devedor, a fim de
imprimir celeridade processual. Os casos em que os fundamentos forem relevantes
à concessão do efeito suspensivo e houver dano grave de dificil ou incerta
reparação, deverão ser analisados pelo juiz, concretamente.
Vale
registrar que tais requisitos – fundamentos relevantes e grave dano de difícil
ou incerta reparação - previstos no caput do artigo são concorrentes.
Além
disso, importante destacar o §3º, no sentido de prever a interposição de agravo
de instrumento, e não mais de apelação, contra as decisões em sede de
impugnação, o que se deve, obviamente, à nova natureza da execução. Os
comentários acima, relativamente ao recurso na liquidação de sentença, são
extensivos a este dispositivo.
O
art. 475-N é correspondente ao art. 584 do CPC, revogado pela Lei 11.232/2005,
e enumera os títulos executivos judiciais, que se mantêm inalterados, salvo o
inciso I, que excluiu da redação anterior a palavra condenatória como
qualificadora da sentença, substituindo-a por "sentença que reconheça a
existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar
quantia". Tal modificação se deve ao fato de que a atual lei considerada a
classificação quinária das sentenças, para considerar títulos executivos também
as sentenças mandamentais e executivas lato sensu.
O
art. 475-O trata da execução provisória das sentenças, antes prevista no art.
588 do CPC, revogado pela Lei 11.232/2005. A redação do dispositivo foi
praticamente mantida, no entanto, merece realce a inclusão de duas novas
hipóteses em que se dispensa a caução na execução provisória, ambas previstas
no §2º do inciso III do referido dispositivo. São elas: a) nos casos de
créditos decorrentes de atos ilícitos, no limite de 60 salários mínimos, quando
o exeqüente demonstrar situação de necessidade, tal como já ocorria com os
créditos de natureza alimentar, por força do antigo art. 588 do CPC; b) nos
casos de execução provisória que dependa de julgamento de agravo de
instrumento, no STF ou no STJ.
Neste
último caso, parece que a modificação se deve ao fato de que, na prática, tais
recursos, dificilmente, são providos, nos tribunais superiores. Em geral, as
decisões dos tribunais de 2º grau, denegando seguimento a recursos especial e
extraordinário, são mantidas. Vale registrar que, desde 13/12/1963 e até o
advento do código de 1973, com base na súmula 228, o STF, com fulcro no Código
de 1939, entendia se tratar de execução definitiva aquela em que pendia de
julgamento recurso extraordinário ou agravo destinado a fazê-lo admitir.
O
parágrafo único do art. 475-P institui, além das regras de competência já
existentes, previstas no art. 575, do CPC – em geral mantido - a possibilidade
de o exeqüente optar, para dar cumprimento à sentença, pelo juízo do local onde
se encontrarem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do atual domicílio do
executado. Trata-se de regra de competência que merece destaque por comportar
inovação que facilita o cumprimento da sentença (execução) e os atos de
constrição, ampliando o acesso à Justiça, garantia fundamental do cidadão.
O
art. 475-Q trata das indenizações por ato ilícito e da constituição do capital,
nos casos de prestações de alimentos, substituindo, em parte, o art. 602, do
CPC, revogado por força da Lei 11.232/2005.
Referido
dispositivo permite ao Juiz a opção de determinar ao devedor a
constituição de capital garantidor, em casos de indenização por ato ilícito em
que haja prestação de alimentos. O art. 602, do CPC, antes vigente, impunha ao
juiz que determinasse a constituição do capital garantidor, não lhe concedendo
escolhas, salvo a caução fidejussória.
Nota-se
tal alteração pela mudança no modo verbal utilizado na redação da Lei. O art.
602 preconizava: "(...) o juiz (...) condenará o devedor a constituir
um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento (...)". Já a
redação do art. 475-Q dispõe: "(...) o juiz, quanto a esta parte, poderá
ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do
valor mensal da pensão (...)".
Tal
modificação pode ter ocorrido em razão das outras hipóteses de garantia
instituídas pela nova Lei, tais como, imóveis; títulos da dívida pública;
aplicações financeiras em banco oficial; inclusão da vítima ou do beneficiário,
em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito
privado de notória capacidade econômica; fiança bancária; garantia real; enfim,
outros meios capazes de assegurar o cumprimento efetivo da obrigação.
Todavia,
ainda que assim seja, parecia-me mais razoável a redação anterior, uma vez que,
havendo tantas alternativas na Lei, os Juízes podem vir a utilizá-las da forma
como entenderem devido e, pela própria natureza da garantia, parece não ser
recomendável haver "brechas" para distintas interpretações.
Para
recompor o sistema, razoável será interpretar a nova norma de modo a tratar
como regra de garantia ao cumprimento de obrigações a constituição do capital,
devendo-se aceitar as demais hipóteses inseridas pela nova lei, apenas quando
forem tão seguras e suficientes quanto a constituição do capital, tratando-as,
destarte, como medidas excepcionais.
6. Dos embargos à execução
contra a Fazenda Pública
O
art. 5º modifica a denominação e, por conseguinte, a eficácia, do capítulo II,
do título III, do livro II, do CPC, passando a constar "Dos Embargos à
Execução contra a Fazenda Pública" e não mais "Dos Embargos à
Execução fundada em sentença".
Em
razão da mudança substancial, introduzida pela Lei 11.232/2005, na execução -
que, como analisado, passa a ser fase do processo cognitivo, não mais processo
autônomo - o capítulo atinente aos embargos à execução deveria, em princípio,
ser inaplicável a qualquer caso de cumprimento de sentença, entretanto, assim
não ocorreu. Nas execuções contra a Fazenda Pública, o capítulo atinente aos
embargos à execução permanece inalterado. A Fazenda Pública, mediante a nova
Lei, passa a ser a única "parte processual" que, no Direito
Processual Civil Brasileiro, fará jus à defesa por meio de embargos de devedor
nas execuções de sentença, pois, todas as demais, deverão se utilizar, para
tanto, do confuso procedimento de impugnação, ora analisado.
As
alterações previstas no art. 5º se destinam à mera adequação dos dispositivos
pertinentes aos embargos, ao processo de execução contra a Fazenda Pública,
que, como se sabe, tem normas próprias e distintas do processo comum, ao qual
se adequavam os artigos 741 e seguintes do CPC. Vale dizer que, o fato de não
haver penhora contra a Fazenda Pública não justifica o benefício a ela
concedido, nos termos da Lei 11.232/2005, de continuar usufruindo, com exclusividade,
dos embargos de devedor. A paridade de armas no processo é uma garantia
fundamental e não pode ser relativizada em prol de privilégios injustificáveis.
7. Da ação monitória
O
art. 6º - que trata da ação monitória - permanece inalterado em seu conteúdo,
correspondendo, a mudança nele introduzida, à simples adequação formal. De
acordo com a nova Lei, a execução, em casos de ação monitória, se dará
exatamente como ocorrerá com as execuções de sentenças proferidas em processo
cognitivo, ou seja, como fase continuativa do mesmo - não como processo
autônomo – e com todas as modificações e peculiaridades advindas com a lei.
8. Dos embargos à
arrematação e à adjudicação
Os
demais artigos da Lei 11.232/2005 não exigem considerações, sendo clara a sua
interpretação.
Merece
reflexão e estudo mais aprofundado uma lacuna da Lei 11.232/2005, quanto à
possibilidade, ou não, de, doravante, as partes oporem embargos à arrematação e
embargos à adjudicação nas execuções de sentenças. Sabe-se que o PL 4.497/2004
- que está na iminência de ser aprovado – mantém vigente o Livro II do CPC
apenas para as execuções de título extrajudicial. No entanto, quanto às
execuções de título judicial, perdura a dúvida – que esta Lei não esclarece –
quanto à permanência, no sistema processual, dos embargos à arrematação e à
adjudicação.
Parece-me
que, analogicamente, deve-se permitir a utilização dos embargos à arrematação e
à adjudicação também nas execuções de título judicial, uma vez que são
instrumentos que asseguram mais garantias ao devedor do que o procedimento de
impugnação, ora inserido pela Lei 11.232/2005. Na verdade, o procedimento de
impugnação previsto por esta Lei não guarda qualquer semelhança e qualquer
possibilidade de ser estendido às hipóteses abarcadas pelos embargos à
arrematação e adjudicação até então cabíveis.
Entretanto,
acredito que tal questão trará inúmeras divergências dentre os operadores do
Direito, pois, certamente, haverá aqueles que sustentarão que os embargos à
arrematação e à adjudicação foram extintos do processo de execução de sentença
- cabendo a sua utilização, apenas, nas execuções de título extrajudicial -
porque a Lei poderia tê-los estendido às execuções de sentença e assim não fez,
o que demonstraria não ser a intenção do legislador mantê-los vigentes no atual
sistema processual.
9. Dos honorários
advocatícios
Por
derradeiro, oportuno refletir sobre a questão dos honorários advocatícios,
segundo a nova concepção da execução de sentença, embora a Lei no
11.232/2005 silencie sobre este tema.
Inobstante
o Código de Processo Civil não previsse - como não prevê - de forma direta, a
incidência de honorários a serem fixados especificamente nas execuções de
títulos judiciais - além dos já arbitrados no processo de conhecimento -
firmou-se entendimento nesse sentido, no Colendo Superior Tribunal de Justiça e
nos Tribunais de Estado. Ou seja, comumente, nas execuções por título judicial,
são arbitrados honorários advocatícios, além daqueles pertinentes ao processo
de conhecimento. [03]
O
fundamento de tal exegese se consubstancia no fato de que a execução – ao menos
até a entrada em vigor da Lei no 11.232/2005 – se caracteriza como
um novo processo, distinto e autônomo do processo de conhecimento, acarretando
a fixação de honorários específicos.
Mediante
a nova dinâmica da execução judicial - introduzida pela Lei no 11.232/2005
- esta passa a se evidenciar como fase contínua e complementar do
processo de conhecimento. Em sendo assim, em princípio, poderia parecer que a
Lei no 11.232/2005 teria extinguido a possibilidade de incidência
dos honorários advocatícios específicos da execução de títulos judiciais, tendo
em vista que não mais se poderia admitir o arbitramento de honorários em duas
fases do processo (conhecimento e execução), eis que doravante só há uma fase,
a de conhecimento.
Ocorre
que, a redação do §4º do art. 20 do CPC – não revogado pela Lei 11.232/2005 – é
clara no sentido de prever que, nas execuções, embargadas ou não, serão fixados
honorários, consoante apreciação eqüitativa do juiz.
Ademais, a Lei 11.232/2005
permanece denominando de EXECUÇÃO, a fase de cumprimento da sentença, que,
aliás, não perdeu as suas características essenciais.
Destarte,
mesmo com a vigência da Lei 11.232/2005, a meu ver, os honorários advocatícios
deverão permanecer sendo fixados em dois momentos distintos do processo, tanto
no ato da prolação da sentença, quanto no momento em que se iniciar a execução,
uma vez que, se fosse intenção do legislador extinguir os honorários da
execução, ele teria emprestado nova redação ao §4º do art. 20 do CPC, o que não
ocorreu.
10. Considerações finais
De
fato, a execução, como asseverado na exposição de motivos do PL 3.253/2004, do
qual se originou a Lei sob estudo, é o "calcanhar de Aquiles" do
processo civil, mas não se pode olvidar que existem garantias fundamentais de
um processo justo [04], que não devem ser relativizadas em prol da
celeridade, que, aliás, não se tem certeza, sequer, de que se efetivará.
O
que se espera é que a nova lei, com tão pouco tempo de vigência, seja
instrumento eficaz no alcance da justiça e que seja interpretada de forma a não
ferir garantias processuais já conquistadas.
Notas
01
Nesse diapasão, foi promulgada, em 07/02/2006, a Lei no 11.276/2006,
que modifica a redação do art. 518 do CPC, a fim de criar um novo requisito de
admissibilidade recursal, com o fito, justamente, de evitar recursos
procrastinatórios, como se justifica na exposição de motivos do projeto de lei,
ao se asseverar "(...) Trata-se, portanto, de uma adequação salutar [a
modificação do art. 518 do CPC] que contribuirá para a redução do número
excessivo de impugnações sem possibilidades de êxito.". Vale transcrever a
nova redação do art. 518, in verbis: "Art. 518 (...) § 1º. O juiz
não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade
com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal
Federal.".
02
"Ninguém pode ser atingido por uma decisão judicial na sua esfera de
interesses sem ter tido ampla possibilidade de influir eficazmente na sua
formação". Nisso se resume o princípio do contraditório, nas palavras do
Professor Leonardo Greco, às quais me reporto para fundamentar o entendimento
ora colocado. (GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O
Processo Justo. Disponível na Internet: acesso em 30/11/2005. Artigo
publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 18.03.2002).
03
Ver acórdãos do STJ (RESP 262327/RS, RESP 200407/SP, RESP 133105-RS, RESP
141511-RS)
04
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo.
Disponível na Internet: acesso em 30/11/2005. Artigo publicado no Mundo
Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 18.03.2002.
BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. A nova execução. Comentários iniciais sobre a Lei nº 11.232/2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9136>. Acesso em: 07 nov. 2006.