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A admissibilidade da prova atípica e sua aplicabilidade no Direito Processual Civil brasileiro

Guilherme Arruda de Oliveira*

SUMÁRIO – RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 CONCEITO. 1.1 NATUREZA JURÍDICA. 1.2 A INCIDÊNCIA DO ARTIGO 131 DO CPC E SUA RELAÇÃO COM A PROVA ATÍPICA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO. O presente estudo traz uma breve análise acerca da possibilidade da aplicação da prova atípica no direito processual civil brasileiro, demonstrando em caráter preliminar a conceituação do tema e sua divergência quanto a prova tida como ilícita. Considera por sua vez, que a prova atípica desenvolve papel importante na formação de um processo civil de resultados. Após estuda a natureza jurídica do instituto muito debatido atualmente, trazendo correntes que entendem ser a prova típica como presunção simples e como indício de prova. Por fim, aduz a pesquisa a co-relação entre o livre convencimento do juiz e a apreciação da prova atípica quando da elaboração de sua decisão.

Palavras –Chave: prova atípica; presunção; indício; livre convencimento do juiz.

ABSTRACT. The present study brings one brief analysis concerning the possibility of the application of the atypical test in the brazilian civil procedural law. Demonstrating in preliminary character the conceptualization of the subject and its divergence how much the had test as illicit. It considers in turn, that the atypical test develops important paper in the formation of a civil action of results. After it studies the legal nature of the institute very debated currently, bringing current that they understand to be the typical test as presumption of fact and as test indication. Finally, it alleges the research the co-relation enters judicial discretion of the judge and the appreciation of the atypical test when of the elaboration of its decision.
Key-Words: atypical test; swaggerer; indication; judicial discretion of the judge

INTRODUÇÃO

A apreciação da chamada “prova atípica” no direito processual civil brasileiro tem despertado a curiosidade da comunidade jurídica, em especial da doutrina que prudentemente vem apresentado considerações sobre a questão. O intuito desta compacta pesquisa é demonstrar a importância da prova atípica na construção do convencimento do juiz, garantindo às partes a aplicação efetiva da ampla defesa na instauração da lide. Nesse diapasão incluímos aqui três aspectos que consideramos relevantes para uma melhor compreensão da atipicidade do elemento probatório. Em um primeiro momento, relatamos a importância do conceito do instituto, diferenciando-o da prova ilícita. Por conseguinte analisamos a sua natureza jurídica ressaltando a importância de duas correntes doutrinárias e ao final trouxemos a importância da aplicação da prova atípica no livre convencimento do juiz, fazendo referência ao artigo 131 do Código de Processo Civil.

1 CONCEITO- Trazer a baila o estudo das provas atípicas no ordenamento processual vigente enseja sem sombra de dúvidas trabalharmos com determinadas hipóteses inovadoras que desse modo despertam o interesse e a curiosidade da doutrina e da jurisprudência pátria.

Pois bem é preciso esclarecer primeiramente o que são provas típicas e logo após tecer breves considerações acerca da etimologia da prova atípica tão em voga atualmente.
Para Eduardo Cambi (2006, p. 40) “provas típicas ou nominadas são aquelas previamente reguladas em lei”.

Desse modo a prova atípica por interpretação extensiva seria todos meios que não estão dispostos taxativamente na norma. Eduardo Cambi (2006, p.40) as define

como sendo aquelas que podem constituir úteis elementos de conhecimento dos fatos da causa, mas não estão especificamente reguladas em lei, sendo exemplo destas provas: (a) a prova emprestada; (b) as constatações, realizadas por oficial de justiça com o objetivo de verificar o eventual estado de abandono do imóvel locado (Lei nº 8.245/91, art.66); (c) a inquirição de testemunhas técnicas (expert testimony), cuja admissão, embora não consagrada explicitamente, pode ser deduzida da regra do artigo 421,§ 2º do CPC, que admite a perícia informal, quando a natureza do fato permitir, consistente apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes técnicos, por ocasião da audiência de instrução e julgamento.

Gerhard Walter (1985, p.335) em seus ensinamentos afirma que “a idéia da taxatividade dos meios de prova é contrária à busca da máxima potencialidade do mecanismo probatório, inerente a noção de direito à prova”. Para Eduardo Cambi (2006, p. 40) “a proibição de um elenco exemplificativo dos meios de prova faz parte do conteúdo do direito constitucional à prova.

No mesmo sentido, para nós a taxatividade na enumeração da matéria probatória em sede de processo civil não só ataca a potencialidade do processo como de forma explícita ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório consagrados na Carta Magna de 1988. Não há como reduzir a matéria probatória quando se objetiva um processo civil de resultados. Do contrário, a decisão poder-se-ia fundamentar em suposições e teorias distantes daquilo que conhecemos ao menos em tese como sendo JUSTIÇA.

Não fazer as devidas ponderações às provas atípicas existentes é dar ao direito uma visão legalista exacerbada, retirando a sua essência como Ciência Social.

Como dito anteriormente, o artigo 5º da Carta Magna em seu inciso LV, estatui o direito à prova ao trazer em seu bojo o mecanismo da ampla defesa, os meios a ela inerentes, sendo inadmissíveis, tão somente, as provas obtidas por meio ilícito. Sendo que tal matéria não será objeto deste breve estudo.

Oportuno nesse sentido a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhat (2000, p.187):

Não há que se confundir prova ilícita e prova atípica. Note-se que prova atípica ou inominada é aquela que não está tipificada no ordenamento jurídico, enquanto que prova ilícita é um conceito que pode atingir tanto a prova atípica quanto a prova típica. Em outras palavras, não é porque a prova é atípica ou inominada, ou seja, não prevista no ordenamento jurídico, que ela será ilícita, pois a prova pode ser típica, isto é, tipificada no ordenamento jurídico, e considerada ilícita.

O Ilustre Eduardo Cambi (2006, p.40) doutrina que:

No plano infraconstitucional, a restrição da prova aos estritos limites da lei não se coaduna com a própria sistematização probatória presente no Código de Processo Civil vigente, segundo pode-se depreender da interpretação da regra contida no art. 332, a qual prevê a possibilidade de se admitirem todos os meios legais, ainda que não especificados, além dos moralmente legítimos, in verbis:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Torna imperioso salientar que a regra acima aduzida teve sua gênese no artigo 87 do Códice di Procedura dello Stato della Città del Vaticano, que afirmava (apud CAMBI, 2006, p. 41): “Tutti i mezzi atti ad accertare la verità dei fatti dimonstrativi del fondamento dell’azione o dell’eccezione, e che siano legalmente e moralmente legittimi, possono essere disposti dall’ autoritá giudiziaria, al fine di assigurare uma decisione della causa conforme a giustizia¹ ”.

Não obstante tal assertiva, em sua tese de doutorado Eduardo Cambi (2006, p.41) salienta que:

Interessante observar que o Código de Processo Civil de 1939 já afirmava, no art. 208, que seriam “admissíveis em juízo todas as espécies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais”. Contudo, como se percebe, a prova era tratada como tendo natureza de direito material, remetendo a questão da sua tipicidade às leis substanciais. Esse problema foi superado pelo Código vigente que tratou a prova como um instrumento destinado ao conhecimento das questões fáticas, inerentes à causa, para que o juiz, podendo formar sua convicção, possa decidi-la com justiça.

Corroborando com o alegado com o autor anteriormente mencionado, entendemos que a abordagem acerca da prova atípica merece respeito, principalmente tendo em vista o teor do artigo 131 do Estatuto Processual Civil:

Art.131.O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Ainda em observância ao disposto no artigo 332 declinado em linhas pretéritas, o mesmo entendimento é extraído da análise do artigo 32 da Lei nº 9.099/95 que rege os Juizados Especiais Estaduais:

Art.32. Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes.(grifo nosso)

Ao que pese as opiniões em contrário, a definição contida no artigo 32 da Lei Especial retrata de forma simples e objetiva a melhor conceituação para a prova atípica.

É bem verdade que não há como mensurar pelo artigo 332 do Código de Processo Civil, um elenco possível dos meios de prova em direito admitidos.

Em observância a esta lacuna, Eduardo Cambi (2006, p. 41) assim considera:

Com isso, o legislador de 1973 dá sinais que permitem ao intérprete superar o sistema das provas ilegais, que se infiltrava na legislação processual do numerus clausus das provas. A abertura do sistema processual às provas atípicas ou inominadas estimula a busca de meios mais adequados para influenciar a formação do convencimento judicial, aumentando a liberdade das partes e do órgão jurisdicional, mas também as suas responsabilidades no desempenho das suas funções no processo. Essa abertura também permite que o direito processual civil seja influenciado pelos avanços científicos e tecnológicos, possibilitando a verificação mais exata e verossímil dos fatos que servem de base para que as partes possam convencer o juiz de que têm razão.

Para Mauro Capelleti (1974, p. 270) “o grau de admissibilidade que se dá às provas atípicas ou inominadas serve de critério para a maior ou menor consagração do princípio do livre convencimento do juiz no sistema processual”.

Egas D. Moniz de Aragão (1984, p. 73) ao tecer comentários acerca da norma contida no artigo 332 do Código de Processo Civil aduz que “o legislador agiu bem ao redigir norma elástica, que não desce a minúcias e evita o casuísmo. A vida é por demais rica em situações inusitadas; erraria quem se imaginasse capaz de esquematizar soluções para esse problema, pois deixaria o aplicador da lei impotente frente a casos não disciplinados”.

Extremamente acertado o posicionamento do renomado doutrinador ao afirmar de forma coesa a possibilidade da existência de casos não afetos a legislação, o que dessa forma poderia barrar a aplicação da tutela jurisdicional. Diante disso, temos que por mais que a norma não fosse elástica não poderíamos menosprezar a regra contida no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis:

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Assim, sem embargo de posição divergente perfilhamos o entendimento de que uma vez não constando de forma taxativa o método para a realização da prova, nada obsta que o juiz determine a produção da prova claro obedecendo-se os meios legais e moralmente legítimos.

Diga-se por ora, que mais curioso do que a atipicidade da prova é o significado da expressão “moralmente legítimos” inserta no art.332 do CPC. já afirmou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que "considera-se moralmente legítima a foto que não ofende o homem comum ou o padrão comum de moral social² . Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2000, p. 189) , explicam o tema afirmando que:

Na verdade, o juiz, para taxar uma prova de "moralmente ilegítima", tem que tomar em consideração o lugar, a época e a circunstância em que ela foi obtida. Melhor dizendo: a prova somente pode ser afirmada moralmente ilegítima quando, tomando-se em consideração a época e o lugar em que ela foi obtida, o senso comum da população que nessa época e lugar vivia (ou vive), entendia (ou entende) que ela era (ou é) "moralmente ilegítima" por não estar legitimada por alguma circunstância.

Por fim, Eduardo Cambi (2006, p. 42) assevera que “pressupor o caráter vinculante de um catálogo de provas historicamente condicionado seria um excesso de formalismo interpretativo, que serviria de obstáculo para a evolução do direito processual civil”.

Ademais, a jurisprudência em determinadas ocasiões até considera provas típicas como sendo aquelas que fazem parte da disposição do artigo 332 do Código de Processo Civil, senão vejamos os julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

DIREITO CIVIL - REMESSA EX OFFÍCIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA - COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA ARTIGO 332 DO CPC.(19990110534380RMO, Relator ASDRUBAL NASCIMENTO LIMA, 5ª Turma Cível, julgado em 28/06/2001, DJ 06/03/2002 p. 107)

CIVIL E PROCESSO CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA - COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL - ADMISSIBILIDADE - LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.- Conforme preceitua o artigo 332 do CPC é perfeitamente cabível a prova testemunhal para demonstrar a verdade dos fatos. Ademais, o magistrado no exercício de sua função jurisdicional tem liberdade para apreciar as provas existentes nos autos sem ficar adstrito a qualquer lista de provas para o seu convencimento.- Recurso improvido. Unânime. (20020110604363APC, Relator OTÁVIO AUGUSTO, 6ª Turma Cível, julgado em 21/02/2005, DJ 29/03/2005 p. 143)

Aliás, verdadeiro retrocesso se configura toda vez que ao aplicar a exegese do DIREITO nos deparamos com situações absurdas como se a justiça fosse pautada tão somente na convicção formada pelo legislador e extraída em virtude da aplicação da lei ao caso concreto. Ora, ao agirmos de forma tão leviana estaríamos ao menos em tese dissociando a verdadeira função do direito enquanto ciência suprema, principalmente ao estudarmos a prova, requisito essencial para a formação do convencimento do juiz.

1.1 NATUREZA JURÍDICA

Eduardo Cambi (2006, p.42) assevera que “a questão sobre a natureza jurídica das provas atípicas é controvertida”.

Bruno Cavallone (1991, p. 361-382) sustenta que “as provas atípicas não são fontes de presunção, mas servem como argumentos de prova”. (...) “Cumpre esclarecer que os argumentos de prova não são propriamente provas, tendo função auxiliar e integrativa, na medida em que servem como indícios na formação do raciocínio presuntivo, bem como instrumentos lógico-críticos que auxiliam na valoração das provas típicas”.

Ampliando a divergência, Mauro Capelleti (1974, p. 42) afirma que “os argumentos de prova têm o mesmo significado das presunções simples, sendo, por isso, infundada a idéia de que têm uma função meramente auxiliar e incompleta”.

Ora, a grande discussão acerca da natureza jurídica da prova atípica gira em torno dos argumentos de prova, que são considerados por vez PRESUNÇÃO, por outra vez INDÍCIOS.
Para o Dicionário Aurélio, presumir é “1.Entender, baseando-se em certas probabilidades”.2. Pressupor.

O mesmo livro, considera a palavra indício como sendo “sinal,vestígio, indicação”.

Eduardo Cambi (2006, p. 43) considera que:

Os indícios não são fontes de prova, mas são fatos que podem ser conhecidos, indiretamente, pelo juiz mediante outras fontes de prova. O indício não é constituído por um fato definido a priori, mas se torna um mecanismo probatório na medida em que pode servir de premissa para uma interferência a um dos fatos da causa. Assim é, a posteriori, quando se constata a eficácia da prova desses fatos, que qualquer circunstância fática pode tornar-se um indício, não dependendo de nenhuma prévia determinação normativa. Por isso o caráter atípico da prova, não se refere à presunção simples, que é um procedimento lógico-cognoscitivo indireto, mas ao fato conhecido (indício), que serve de premissa da presunção. Portanto, o problema da admissibilidade da prova atípica coincide com o da admissibilidade do indício enquanto categoria geral de fontes atípicas do convencimento do juiz.

Atualmente não parece correta a idéia de que a prova atípica não se trata de prova propriamente dita revestida de forma integrativa e complementar, partindo do pressuposto que em determinadas hipóteses não enumeradas pela lei, será necessário a realização de uma prova inominada, que servirá para a formação do convencimento do magistrado, o que de certo modo retira sua característica de meio acessório.

Perfilhamos desse modo, o entendimento consubstanciado por Bruno Cavallone que admite serem as provas atípicas verdadeiras INDÍCIOS, não podendo dessa forma desconsiderar o aspecto especial envolto na matéria, carecendo de melhor entendimento a tese sustentada por Capelleti, tendo em vista que a PRESUNÇÃO “nasce” dos INDÍCIOS.

1.2 A INCIDÊNCIA DO ARTIGO 131 DO CPC E SUA RELAÇÃO COM A PROVA ATÍPICA

Por tudo que já foi exposto, temos que as provas atípicas estão inseridas no princípio do livre convencimento do juiz, que para Eduardo Cambi (2006, p.43) “importa a ausência de regras legais atribuidoras de eficácia ex ante às provas não pode haver nenhuma predeterminação normativa da eficácia das provas atípicas. Nesse sentido, a designação ‘provas atípicas’ serve como fonte de formação do convencimento do juiz”.

Referido autor (2006, p. 44) lamenta que “o tratamento das provas atípicas está permeado por várias dificuldades, visto que sujeito a uma série de incertezas causadas pela falta de uma legislação específica”. Contudo, boa parte dessas perplexidades pode ser superada pela jurisprudência a partir da interpretação das garantias constitucionais que configuram direito à prova.

E finaliza (2006, p.44:

Quanto à existência, as provas podem ser consideradas fontes, antes de ingressarem no processo, passando a ser denominadas de meios quando podem ser utilizadas no processo. Em outras palavras, fontes de prova (...) são fenômenos externos do processo e do procedimento; já os meios de prova (...) são fenômenos internos do processo e do procedimento; podem estar previstos em lei (provas típicas: os depoimentos pessoais das partes, a prova testemunhal, a documental, a pericial, a inspeção judicial e a confissão) ou serem admitidas pela lei, ainda que não regulamentadas por ela (provas atípicas; art.332 do CPC).

Mesmo diante da celeuma em torno do convencimento do juiz quando da apreciação da prova, nos parece válida e plenamente eficaz o reconhecimento da atipicidade da prova desde que complete ou concretize a fundamentação da r. sentença, esclarecendo o juiz de forma concisa as alegações que serviram para a formação de sua convicção, mesmo porque o disposto de forma incisiva no artigo 131 do Código de Processo Civil lhe garante tal prerrogativa. Em virtude do tecnicismo exacerbado e da má-fé oriunda das partes, é perfeitamente possível que as provas atípicas ou inominadas sejam desvirtuadas em nosso ordenamento, principalmente com o intuito de se auferir vantagem, o que nesse caso deve ser desconsiderada ao prudente arbítrio do juiz que não estará adstrito a nenhuma prova de caráter técnico (art. 131 e art. 436 do CPC).

CONCLUSÃO

As características da prova atípica no direito processual civil brasileiro ainda estão longe de ser completamente abrangidas trazendo grande discussão doutrinária. De fato, o nosso intuito na elaboração desta breve e sucinta pesquisa não foi de esgotar o tema posto em análise, apenas demonstrar a importância atual da prova atípica em matéria processual principalmente quando se depara com a aplicação do princípio da ampla defesa e do contraditório assegurados pela Carta Magna de 1988.Sendo assim, a conceituação do tema, sua natureza jurídica e a aplicabilidade da prova atípica no tocante ao livre convencimento do juiz foram tópicos declinados e trazem à tona inovações e pontos de vistas dos mais controversos que apenas fomentam a necessidade de estudos cada vez mais profundos e específicos para uma melhor compreensão das inovações ocorridas diariamente com a mutação do entendimento jurisprudencial.

NOTAS DE RODAPÉ CONVERTIDAS

1. Todas as medidas tomadas para avaliar a verdade do dos fatos demonstrados fundados em uma ação ou exceção, os tornarão legalmente e moralmente legítimos, passando a serem dispostos à autoridade judiciária, a fim de assegurar uma decisão da causa conforme a justiça.

2. Revista de Jurisprudência do TJRGS 157/233.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABNT. NBR 14724: informação e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2002. 6 p.

ABNT. NBR10520: informação e documentação: citação em documentos. Rio de Janeiro, 2002.

ABNT. NBR6023: informação e documentação: elaboração: referências. Rio de Janeiro, 2002. 24p.

ABNT. NBR6024: Informação e documentação: numeração progressiva das seções de um documento. Rio de Janeiro, 2003. 3 p.

ABNT. NBR6028: resumos. Rio de Janeiro, 2003. 2 p.

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

CAPELLETI, Mauro. La testemonianza della parte nel sistema dell’ oralità. Parte I.Milão:Giuffrè, 1974.

CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. Il giudice e la prova nel processo civile. Padova: Cedam, 1991.

FRANÇA, Júnia Lessa et al. Manual para normalização de publicações tecnico-cientificas. 6. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: UFMG, 2003. 230 p.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. 5, t. I.

MONIZ DE ARAGÃO, Egas D. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, 1984, v. 4, t.I.

WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Trad. Tomás Banzhaf. Bogotá: Temis, 1985.

*Advogado em Anápolis-Goiás. Especializando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Goiás.


Jus Vigilantibus, Vitória. Disponível em: <http://jusvi.com/>. Acesso em: 20 jul. 2006.