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As antigas e novas Súmulas do TST (Resolução 129/2005)
Mário Gonçalves Júnior*
Os Enunciados (agora também
denominados Súmulas, unificando a linguagem dos Tribunais
Superiores) e as orientações jurisprudenciais do
Tribunal Superior do Trabalho foram reorganizadas, em grande parte
incorporando-se muitas delas por afinidade temática, e, a
minoria alterada, cancelada ou realocada (de uma Seção
Especializada para outra, ou para a categoria de orientações
transitórias).
Não foi sem tempo essa faxina. O
TST certamente organiza sua bibliografia jurisprudencial tendo em
conta a infinidade de outros assuntos polêmicos, trazidos à
competência material da Justiça do Trabalho pela Emenda
Constitucional 45/04, que reclamarão também espaço
em novas edições sumulares.
Para os operadores
do Direito, ainda que a maioria desses antigos entendimentos
pretorianos tenha sido mantida na essência, mesmo a realocação
numérica das súmulas não deve ser tratada como
algo sem conseqüências processuais. Deverão ser
observadas as novas sedes sumulares, principalmente nos recursos
especiais trabalhistas, quais sejam os de revista e de embargos à
SDI motivados por divergência jurisprudencial (alíneas
"a" do art. 896 e "b" do art. 894 da CLT,
respectivamente).
Com efeito, a julgar pelo extremado
formalismo com que às vezes são julgados tais recursos
no TST, indicar o número de antigo Enunciado em lugar da nova
Súmula, ainda que ambos tenham a mesma redação,
representa risco de não conhecimento do recurso especial
trabalhista. Isto porque, segundo a orientação
jurisprudencial 219 da SDI-1, "é válida, para
efeito de conhecimento do recurso de revista ou de embargos, a
invocação de Orientação
Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, desde que, das
razões recursais, conste o número ou seu conteúdo".
Como se vê, não se exige a transcrição do
conteúdo da OJ, podendo a parte apenas indicar o seu número,
o que poderá se tornar armadilha para desatentos. Num passado
recente, quem milita na Justiça do Trabalho certamente ainda
não esqueceu, por exemplo, o desconhecimento de agravos de
instrumento pelo TST por não considerar suficientes certidões
de autenticidade (do traslado) procedidas por alguns Tribunais
Regionais. Portanto, toda cautela é pouca neste período
de transição.
Pois bem. Como se dizia, o que
mais se fez na Resolução 129/2005 foi agrupar antigos
Enunciados e orientações jurisprudenciais que versavam
sobre diferentes enfoques do mesmo tema. Um bom exemplo disto é
a nova Súmula número 06, gerada a partir da aglutinação
dos antigos Enunciados 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das orientações
jurisprudenciais 252, 298 e 328 da SDI-1, cuja atração
foi provocada pelo fato de todas versarem sobre aspectos da
equiparação salarial. Outros exemplos de
aglutinação são a nova Súmula 102, que
congrega vários Enunciados (166, 204 e 232) e orientações
jurisprudenciais (15, 222 e 288 da SDI-1) sobre cargo de confiança
bancário, e a Súmula 90 congregando todas as Súmulas
(324 e 325) e OJ's (50 e 236) sobre horas "in itinere".
Forçoso reconhecer que essa reunião de verbetes tendo
por critério a coincidência temática tornará
a pesquisa jurisprudencial mais econômica e eficiente.
É
bem verdade que será necessário recuperar a intimidade
jurisprudencial diante da nova formatação sumular
do TST - porque é disto que trata grosso modo a Resolução
129/2005 -, o que depende mais de tempo do que reflexão. Já
assimilar os verbetes alterados e compreender os seus motivos, mesmo
que representem a minoria do universo tomado pela Resolução
129/2005, cobrará maior fôlego dos intérpretes,
desaconselhando desbravamento imediato. Vejamos, pois, à cata,
algumas dessas alterações, as que, numa primeira
abordagem, chamou-nos a atenção.
A Súmula
14 inovou em relação ao antigo Enunciado do mesmo
número, passando-se a entender que a rescisão
contratual por culpa recíproca rende ao trabalhador o direito
a 50% do aviso prévio, do 13° salário e das férias
proporcionais. Na redação anterior, recusava-se tais
direitos ao empregado.
A Súmula 16 passou a dispor no
sentido de que se presume recebida a notificação 48
(quarenta e oito) horas depois de sua "postagem". A
redação original do Enunciado do mesmo número
contava as 48 horas da "regular expedição".
Alteração meramente semântica, para suprimir
redundância (se é presumível o recebimento da
notificação, salvo prova em contrário, para a
presunção basta a mera postagem, exigindo-se prova de
irregular expedição quando a parte alegar que
não recebeu a notificação).
A
Súmula 17 trouxe importante novidade em relação
à base de cálculo do adicional de insalubridade. Como
se sabe, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido não
ser possível fixar o valor do adicional de insalubridade com
apoio no salário mínimo, por vedação
constitucional. Mas a Suprema Corte deixou para as instâncias
Trabalhistas definir, à luz da legislação
infraconstitucional, qual a base de cálculo da insalubridade
que tomaria o seu lugar. O TST agora elegeu o salário
profissional, porém apenas quando o empregado o percebe por
força de lei, convenção coletiva ou sentença
normativa. Permanece lacunosa a questão nos casos em que o
empregado não perceber salário profissional, embora
esta seja uma situação difícil de se verificar
na prática.
A Súmula 18 foi inexplicavelmente
mantida, restringindo a compensação, na Justiça
do trabalho, a dívidas de natureza trabalhista. Considerando
que a competência material da Justiça do Trabalho foi
ampliada, a redação dessa Súmula deveria ter
sido revista, afinal o artigo 767 da CLT, que deu margem a esse
entendimento jurisprudencial, aplica-se apenas à relações
de emprego. Quanto às demais lides acometidas à Justiça
do Trabalho pela Emenda Constitucional 45/04, a aplicação
do artigo 767 da CLT não tem sentido, devendo-se socorrer ao
regramento pertinente do direito comum.
A redação
da Súmula 28 foi discretamente alterada em relação
ao antigo Enunciado 28. A indenização dobrada,
resultante da conversão da reintegração ao valor
dos salários, é assegurada até a data da
"primeira decisão que determinou essa conversão".
Na redação original, falava-se na data da "sentença
constitutiva que põe fim ao contrato". A depuração
técnica é evidente. Considerando que há três
graus de jurisdição trabalhista (Varas, TRT e TST),
pode acontecer de a procedência decretada na origem, ser
reformada em recurso ordinário e restabelecida em recurso de
revista, por exemplo. Ficou claro que a data que prevalece é a
da primeira decisão que determinou a conversão.
A
alteração contida na Súmula 32 não é
meramente semântica. O abandono de emprego apenas se presume
se o trabalhador se ausentar do serviço por trinta dias após
a cessação do benefício previdenciário
sem justificativa. Na redação original do Enunciado 32,
o abandono se "configurava" com o trintídio de
absenteísmo. Trata-se de alteração que favorece
o trabalhador, que poderá provar em juízo que a
ausência se deu motivadamente, ainda que não se tenha
justificado perante o empregador na ocasião da rescisão
contratual. A nosso ver, trata-se de uma opção
juridicamente equivocada do TST. A possibilidade de justificação
posterior da ausência prolongada deveria se restringir às
hipóteses de força maior que comprovadamente tenha
impedido o trabalhador de justificar a ausência antes da
rescisão contratual, em homenagem aos princípios da boa
fé, lealdade e colaboração que regem também
os contratos individuais de trabalho, e principalmente para
prestigiar o instituto do ato jurídico perfeito, uma vez que
tal entendimento jurisprudencial desafia a segurança jurídica
das rescisões por abandono de emprego.
A redação
do antigo Enunciado 69, na nova Súmula com o mesmo número,
foi atualizada à luz da Lei 10.272/2001, que alterou o artigo
467 da CLT. A chamada multa moralizadora foi reduzida ao
percentual de 50%, porém ampliando-se a sua base de
incidência, do saldo salarial para todas as verbas rescisórias.
O teor do Enunciado 73 foi depurado, preferindo-se, na Súmula
também 73, apontar que a falta grave do empregado cometida no
período de aviso prévio retira-lhe direito apenas às
verbas rescisórias de natureza indenizatória. Na
redação original falava-se genericamente em "qualquer
direito à indenização".
A
Súmula 82 ampliou a possibilidade de intervenção
assistencial, simples ou adesiva, na Justiça do Trabalho. Na
redação original restringia-se a intervenção
de terceiros quando o interesse jurídico se desse "perante
a Justiça onde é postulada". Com a supressão
desse óbice, implicitamente restou reconhecido que o interesse
jurídico do terceiro interveniente pode transbordar a lide
trabalhista.
A Súmula 85, que aglutina as OJs 182, 220
com o Enunciado 85, traz uma inovação no seu item III:
"O mero não-atendimento das exigências legais para
a compensação da jornada, inclusive quando encetada
mediante acordo tácito, não implica repetição
do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária,
se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo
devido apenas o respectivo adicional". Na versão original
do Enunciado 85 não havia essa exceção. Assim,
se ultrapassada a jornada semanal ordinária, serão
devidos não apenas o adicional de horas extras, como também
o pagamento do valor da hora básica. Aliás, convém
registrar que a jurisprudência do TST tem sido rigorosa em
relação ao limite semanal de jornada, havendo alguns
julgados recentes negando a possibilidade de se estabelecer jornada
em turnos ininterruptos de revezamento superiores a 36 horas
semanais, mesmo por norma coletiva (v., a propósito, nossos
estudos "O Justo e o Caro nas Decisões Judiciais"
e, mais recentemente, "A Súmula Vinculante e a
Blindagem da Jurisprudência", ambos disponíveis
na internet). Nada obstante, a orientação
jurisprudencial 169 da SDI-1 não foi alterada pela Resolução
129/2005, porque o TST ainda não chegou a um consenso sobre
essa questão.
A Súmula 86 esclarece que a
inexigibilidade de custas e depósito recursal em recursos da
massa falida não se estende às empresas em liquidação
extrajudicial.
À Súmula 191 foi inserida
exceção relativa ao adicional de periculosidade dos
eletricitários, que deve ser pago sobre "a totalidade das
parcelas de natureza salarial". Distanciando-se dos
trabalhadores em geral, os eletricitários conquistaram esse
diferencial graças à interpretação da
expressão "salário que perceber" contida no
artigo 1o. da Lei 7369/85, pois o TST a partir de 2001 passou a
decidir que tal base de cálculo é mais ampla do que a
geral prevista no parágrafo 1o. do artigo 193 da CLT. Curioso
notar que, se comparados dois empregados que percebam ambos
adicionais (de horas extras e de periculosidade), um deles
eletricitários, o cálculo dos adicionais será
diferente: o trabalhador eletricitário tem o adicional de
periculosidade calculado sobre o adicional de horas extras (e demais
verbas de natureza salarial), já o trabalhador
não-eletricitário tem o adicional de horas extras
calculado sobre o adicional de periculosidade (e este apenas sobre o
salário-básico). Essa posição do TST é
equivocada em nosso ver. Consideramos a jurisprudência anterior
- que concluía pela aplicação da redação
original do Enunciado 191 também para os eletricitários
- mais acertada. Mas a questão não desafia reexame do
STF, porque se trata de matéria regulamentada em leis
infraconstitucionais. Somente se a maioria dos Ministros do TST
mudasse de opinião é que a nova Súmula 191 seria
novamente alterada.
O segundo item inserido na nova Súmula
192, sobre competência originária de ações
rescisórias trabalhistas também merece atenção.
Segundo a nova Súmula, em seu item II, mesmo quando o TST, no
exame dos pressupostos de admissibilidade de recursos de revista ou
de embargos à SDI, decide não conhecer tais apelos, se
a fundamentação do não-conhecimento esbarrar no
mérito da causa, a "última decisão de
mérito" a que alude a Súmula 100 será a do
TST, hipótese em que a ação rescisória
passa a ser de competência originária deste. Não
há como esconder o paradoxo de se ter por rescindível
uma decisão que, em sua parte dispositiva, limita-se a
declarar que o recurso excepcional trabalhista não preenche os
requisitos específicos de admissibilidade. Trata-se de
decisão, qualquer que seja a sua fundamentação,
meramente processual. Isto porque é a parte dispositiva das
decisões judiciais que tem força de coisa julgada
(material ou formal, se, respectivamente, resolve a lide ou não).
A motivação sentencial objetiva contextualizá-la,
torná-la lógica, compreensível (art. 93, IX, da
CF/88). De qualquer sorte, a redação da nova Súmula
192 é aberta, genérica, impedindo que se tenha certeza,
diante de uma decisão de não-conhecimento, se esta é
potencialmente rescindível ou se o ataque excepcional deve se
voltar contra a decisão anterior, do Tribunal Regional. Esse
tema é de suma importância processual porque o biênio
para a propositura de ações rescisórias (artigo
495 do CPC) é decadencial, não se interrompendo,
suspendendo ou prorrogando, de modo que a percepção
incorreta sobre qual venha a ser a "última decisão
de mérito" pode sepultar definitivamente a rescisão
de decisões viciadas, com evidentes prejuízos para o
direito de ação (rescisória).
A nova
Súmula 392, que retrata a competência material da
Justiça do Trabalho para decidir pedidos de danos morais
decorrentes de "relação de trabalho" não
excepciona os danos morais decorrentes de acidentes de trabalho, que
o Supremo Tribunal Federal vem excluindo da competência
trabalhista mesmo depois da Emenda Constitucional 45/04, por
considerar que essas lides se enquadram na regra de competência
do artigo 109, I, da Constituição. Apesar da posição
já firmada pelo STF, a divergência sobre competência
em indenizações morais derivadas de acidentes de
trabalho ainda persiste em nível de Turmas do TST.
Enfim,
a extensão da Resolução 129/2005 recomenda aos
profissionais que militam na Justiça do Trabalho releitura
atenta de todos os novos verbetes jurisprudenciais, observando não
apenas os conteúdos como também as novas alocações
numéricas.
*Demarest & Almeida
Advogados. Pós-graduado em Direito Processual Civil e Direito
do Trabalho.
Jus Vigilantibus, Vitória.
Disponível em: <http://jusvi.com/>. Acesso em: 8 jul.
2006.