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A Lei nº 11.187/2005 e a
necessidade de exclusão do agravo de instrumento do processo civil brasileiro
Fernando dos Santos Wilges*
INTRODUÇÃO
Discute-se muito acerca da
questionável efetividade do processo civil, tal como está atualmente posto. Com
efeito, a busca pela entrega do direito material buscado pela via estatal, em
detrimento da selvagem autotutela privada, adentra
caminhos infindáveis que muitas vezes culminam na ineficácia do Estado-Juiz e
na conclusão de que a velha justiça de mãos próprias é o instrumento
fundamental da arte de dar a cada um o que é seu.
O legislador e a sociedade são conhecedores
de tal problema, razão pela qual o Código de Processo Civil já está passando
por gradativas reformas, como a observada pela Lei n° 11.187/2005. Entretanto,
alteração das mais felizes será aquela que banirá de vez a figura do agravo de
instrumento das decisões interlocutórias.
O presente trabalho busca
demonstrar a origem, histórico, natureza jurídica, a finalidade, abrangência e
rito de referido recurso para, após criticá-lo, apresentar proposta que de um
lado não agrida o artigo 5°, LV da Constituição Federal e de outro auxilie a
disseminar a litigiosidade contida do cidadão que, por não crer no Poder
Judiciário em face da demora na entrega da tutela jurisdicional, se vale do
revólver e do pedaço de pau para buscar os seus direitos. Tudo isso sem olvidar
os princípios que regem o processo civil.
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ORIGEM E HISTÓRICO DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO
Carlos Silveira Noronha (apud
LENZI, 2005) escreve:
A origem da expressão reside na
língua mater de quase todos os ordenamentos jurídicos
da família romano-germânica, a língua latina. Em tal sede tem a sua primitiva fonte, etimologicamente ligado ao verbo gravare em sua concepção clássica, ou aggraviare
ou graviare, do latim vulgar, donde emergem o
adjetivo biforme gravis, grave e o substantivo gravamem, que na língua vernácula significa gravame, dano,
carga, peso, opressão, pena, sucumbimento.
Bueno de Camargo (2004) escreve que
o agravo de instrumento originou-se
[...] sentenças definitivas havia,
e não poucas – quais as dos corregedores da Corte, dos juízes das Índias, dos
juízes dos alemães, dos ingleses, dos franceses, dos espanhóis, dos italianos,
dos conservadores da Universidade de Coimbra, bem como as do rei, o qual,
atendendo às querimas, ou querimonias,
ainda em uso, decidia em grau de recurso oposto contra as sentenças dos juízes
locais – que eram inapeláveis. Os inconformados com decisões inapeláveis se
dirigiam à Corte, implorando-lhe reparação da injustiça e isso tão freqüente se
tornou que se estabeleceu a praxe de admitir-se o agravo ordinário, com a
finalidade da supplicatio romana, e por meio da qual os vencidos reclamavam à Casa da Suplicação a reforma
daquelas decisões. Desde então distinguiam-se os dois
recursos: apelação, interponível contra a
generalidade de sentenças definitivas ou interlocutórias; agravo ordinário,
admitido nos casos previstos em lei.
Anota Lenzi
(2005) que o agravo de instrumento aparece definido e
estruturado nas Ordenações Afonsinas, tendo sido
simplificado nas Ordenações Manuelinas. Nestas últimas Ordenações o recurso
seguia um pressuposto de admissibilidade de ordem territorial, já que era interponível apenas "nos casos em que o juízo do
recorrido ficasse à distância não superior a cinco léguas do juízo do recurso,
situado na capital do Reino". Foi criado, então, o agravo de petição, com
a mesma finalidade que, segundo Lenzi (2005):
[...] se processava e seguia
nos próprios autos onde fora proferida a decisão recorrida, sendo
elaborado o instrumento pelo Escrivão, remetido diretamente ao Rei, no lugar em
que se encontrasse deambulando a Corte pelos domínios do Reino. Parece que a
partir dessa prática - historia Carlos Silveira Noronha - se dá a
transformação, por metonímia, da expressão "agravo" como causa ou
prejuízo, ou dano, ou mal, para a de "agravo" como recurso, ou forma
de reparação ou remédio.
Nos idos de 1526, refere Lenzi (2005), ao ordenamento jurídico processual português
é acrescentado o agravo no auto do processo. Este servia para reformar despacho
em matéria procedimental, de acordo com os reflexos que o mesmo pudesse ter no
deslinde da causa.
As Ordenações Filipinas não se contentaram
com a tríade recursal acima citada. Ao agravo de petição, de instrumento e no
auto do processo irmanou-se o agravo de Ordenação não guardada, o qual tinha
como escopo resguardar a finalidade dos atos processuais.
Resta esclarecer, entretanto,
trazendo ensinamento de Bueno de Camargo (2004), que nas Ordenações Manuelinas
é que surgiram os agravos de petição e de instrumento contra decisões
interlocutórias.
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O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO
DIREITO BRASILEIRO – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
José Carlos Barbosa Moreira ensina
(apud LEITE, 2004) que:
[...] o agravo é da tradição do
direito brasileiro tendo aparecido inicialmente nas Ordenações Afonsinas, donde se originou a denominação de agravo de
instrumento. E como recurso fora mantido nas Ordenações Manuelinas e, repetido
nas Filipinas. Findo o império brasileiro e proclamada a República, os Códigos
Estaduais mantiveram o agravo denominando-o de instrumento e de petição (que
era destinado a impugnar a decisão decretadora da
extinção do processo, sem apreciação do mérito). O legislador pátrio de 1973,
mantendo o agravo, extinguiu, porém, o agravo de petição e criou o agravo na
forma retida.
Lenzi
(2005) expõe que:
As ordenações reinícolas
continuaram vigorando no Brasil após a Independência e com elas, as cinco espécies
de agravo: ordinário, de petição, de instrumento, no auto do processo e de
ordenação não guardada. Pela Disposição Provisória de 29 de novembro de 1832,
foi abolido o agravo ordinário, e o de ordenação mal guardada, pelo Regulamento
n. 143, de 15 de março de 1842. Os agravos de petição e de instrumento foram
encaixados no agravo no auto do processo, sendo, entretanto: revigorados pela
Lei de dezembro de 1841 (Moacyr Amaral SANTOS refere-se a agravo de ordenação
mal e não guardado, ao passo que outros autores referem-se somente a agravo de
ordenação "não-guardada").
No Brasil Colônia, o agravo no auto
do processo teve aplicação com as Ordenações Manuelinas e com as Filipinas.
Após a independência, vigente o Código Filipino; pela Lei de 20.10.1823,
continuou a ser utilizado (art. 14), reduzindo os agravos de petição,
instrumento e no auto do processo. Este foi abolido pelo Regulamento 737, de
25.11.1850, a partir da Proclamação da República e com o Decreto 763, de
19.09.1980, que regulava também o processo de causas cíveis.
Na vigência dos códigos de processo
civil estaduais (o de Santa Catarina era denominado Código judiciário, criado
pela Lei n. 1.640, de 3 de novembro de 1928,
abrangendo o processo civil e o penal), vigoravam os agravos de petição e de
instrumento, que foram transmitidos para o Código de processo civil nacional de
1939, que tratava dos agravos no título IV, Livro VII, abrigando (art. 841) os
agravos de petição, no auto do processo e o de instrumento (art. 842),
oponível, este, das decisões que: I. não admitissem a intervenção de terceiro
na causa; II. julgassem a exceção de incompetência;
III. denegassem ou concedessem medidas requeridas como
preparatórias da ação; IV. recebessem ou rejeitassem
in limine os embargos de terceiros; V. denegassem ou
revogassem o beneficio de gratuidade; VI. ordenassem a
prisão (civil); VII. nomeassem ou destituíssem
inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante;- VIII. arbitrassem ou deixassem de arbitrar a remuneração dos
liquidantes ou a vintena dos testamenteiros; IX. denegassem
a apelação, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgassem deserta ou a
relevassem da deserção; X. decidissem a respeito de erro de conta ou de
cálculo; XI. concedessem ou não a adjudicação ou a
remissão de bens (o Código adotava a remissão com dois "ss" em vez "ç", como o atual, de maneira
errônea, pois a grafia com dois "ss"
significa perdão); XII. anulassem a arrematação,
adjudicação ou remissão, cujos efeitos legais já tivessem sido produzidos;
XIII. admitissem, ou não, o concurso de credores, ou
ordenassem a inclusão ou exclusão de créditos; XIV. (Foi suprimido pelo
Decreto-Lei n. 8.750, de 08.01.1946); XV. julgassem os
processos de que tratavam os Títulos XV e XXI do Livro V (da habilitação de
incidente e das arribadas forçadas), ou os respectivos incidentes, ressalvadas
as exceções expressas; XVI. negassem alimentos
provisionais; XVII. sem caução idônea ou independente
de sentença anterior, autorizassem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros
bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, sub-rogação ou arrendamento de bens.
Em alguns casos, o Código admitia que o julgador desse efeito suspensivo ao
agravo interposto, o que não ocorreu com o legislador processual de 1973. O
vigorante estatuto processual recepcionou o agravo de instrumento, extinguiu o
de petição e transportou o agravo retido do Código de processo civil de
Portugal.
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NATUREZA JURÍDICA
Feito o escorço histórico, constata-se que
dentre os recursos previstos no processo civil brasileiro atual, aptos a atacar
as decisões interlocutórias, está o de agravo (artigo 496, II) o qual pode ser
oferecido nas modalidades retida ou de instrumento. O
agravo de instrumento, o qual é objeto do presente estudo, está disciplinado nos artigos 522 e seguintes do Código de Processo
Civil. Referido artigo está situado no Título X do Estatuto, destinado
aos recursos cabíveis na seara adjetiva civil. Não restam dúvidas, portanto, de
que o agravo de instrumento tem natureza recursal. Não poderia ser diferente,
pois ao manejar o agravo de instrumento visa a parte
descontente restabelecer, no todo ou em parte, segundo Acquaviva
(1995, pg. 1190) "o statu quo
ante, ou seja, a situação anterior à decisão de primeira instância".
Acquaviva
(1995, pg. 1190) ensina:
A expressão "recurso" vem
do latim re + cursus, volta, repetição. A etimologia, parte da semântica que
revela a origem e a evolução das palavras, nos ensina
que recorrer procede do latim recurrere, ou seja,
tornar a correr, percorrer. O prefixo re revela a
idéia de ato de voltar, re / tornar, de modo que a
parte descontente, no todo ou em parte, com a decisão de primeira instância, pretende
a re / condução do statu quo ante, ou seja, à situação anterior à decisão de
primeira instância.
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FINALIDADE
O agravo de instrumento é recurso
hábil a atacar as decisões interlocutórias proferidas no processo. As decisões
interlocutórias, por sua vez, estão conceituadas no parágrafo segundo do artigo
162 do Código de Processo Civil: "Decisão interlocutória é o ato pelo qual
o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente". Assim, a
resolução de questão incidente, no curso do processo, enseja direito subjetivo
da parte prejudicada em manejar o recurso do agravo de instrumento.
Negrão (2000, pg. 550) utiliza os seguinte termos:
O Código definiu por exclusão os
casos de agravo (neste sentido: JTA 97/306): se o ato do juiz, no processo, não
é despacho (art. 504), nem sentença (art. 513), só
pode ser decisão interlocutória (art. 162, § 2°), comportando agravo. Pouco importam, depois disso, conceitos doutrinários, porque
‘legem habemus’: se
determinado ato judicial não é despacho, nem foi expressamente conceituado pelo
CPC como sentença, nem põe termo ao processo (ao processo, e não a uma questão
dentro dele), será agravável.
Com a interposição do recurso de
agravo a parte impede que a decisão interlocutória sofra os efeitos do artigo
473: "É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já
decididas, a cujo respeito se operou a preclusão", inafastável
em sede de direito disponível. O importante instituto da preclusão, segundo Führer (1993, pg. 145) consubstancia-se na "regra de
que não se pode voltar a fases ou oportunidades processuais já superadas: praecludo = fechar, tapar, encerrar". A incidência
dessa louvável ficção jurídica tem o escopo de impedir que as partes fiquem
revolvendo pontos já decididos, eternizando o processo. Portanova
(2003, pg. 174) refere que:
[...] não há exagero em dizer que a
preclusão é instituto essencial ao processo, enquanto considerado marcha à
frente. Para ir adiante e sem retrocessos, é indispensável que a marcha
considere superadas as fases já ultrapassadas. Como se vê, sem a preclusão, os
processos correriam o risco de se tornarem
intermináveis.
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ABRANGÊNCIA
Nem todas as decisões
interlocutórias são passíveis de agravo de instrumento. Se a interlocutória é
proferida em audiência de instrução e julgamento, só cabe agravo retido,
devendo o mesmo ser interposto oral e imediatamente. Nota-se aí nítida intenção
do legislador em frear as interposições do agravo de instrumento, obrigando a
parte a se valer do agravo retido.
O legislador da Lei 11187/2005 foi
mais radical ao restringir ainda mais as hipóteses de interposição do agravo de
instrumento. Note-se que o artigo 522 do CPC, anteriormente à alteração ora
cogitada, rezava apenas que "Das decisões interlocutórias caberá agravo,
no prazo de dez dias, retido nos autos ou por instrumento". Agora, a novel
legislação regula que "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no
prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão
suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos
casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento". Apesar
da restrição, sobrevive de forma árdua o instituto do agravo de instrumento
para evitar as lesões graves e de difícil reparação entre outras hipóteses.
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RITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
O prazo para interposição do agravo
de instrumento é de 10 dias (art° 522 do CPC). Tal prazo segue as linhas
ditadas no artigo 506, ou seja, conta-se da data da intimação da decisão
(interpretação do artigo 506, I e II). Nery (1997, p. 760) ensina que o prazo
conta "da data da intimação ou da ciência inequívoca da decisão".
A Fazenda Pública e o Ministério
Público têm prazo em dobro para recorrer (artigo 188, CPC). Em relação aos
mesmos, é de 20 dias o prazo para interposição do agravo de instrumento,
portanto. De 20 dias, também, é o prazo para interposição do agravo em relação
aos litisconsortes que têm diferentes procuradores (artigo 191, CPC). Prazo de
20 dias, por último, tem o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente,
nos Estados onde a Assistência Judiciária é organizada e por eles mantida.
Interposto no juízo "ad quem" a petição do agravo de instrumento deve atender, para ser processado o recurso, aos seguintes
requisitos essenciais: exposição do fato e do direito, razões do pedido de
reforma da decisão, nome e endereço completo dos advogados constantes do
processo.
Juntamente à petição do agravo de
instrumento, devem acompanhar, obrigatoriamente e sob pena de não conhecimento
do recurso, cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e
das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado,
comprovante do pagamento das custas e porte de retorno, quando devidos. Pode
ocorrer que nos autos inexistam procurações conferidas por todos os litigantes.
É aconselhável, nesse caso, que o agravante refira isso em sua petição,
demonstrando a razão pela qual não fora providenciada a juntada de procuração
relativamente a determinada parte.
Nada impede que o agravante instrua
o recurso com a juntada de documentos não obrigatórios, se julgar
conveniente assim proceder. Deve-se apenas inolvidar
que a juntada de documentos que não estejam nos autos observa a regra do artigo
397: "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos". Em
grau recursal, além disso, documento instrutório de
agravo de instrumento que não tenha sido submetido ao juízo a quo deve ser visto com cautela para evitar-se a supressão
de instância.
Quanto às custas
e porte de retorno para a interposição do agravo de instrumento, estão
dispensados o Ministério Público, a União, Estados, Municípios, respectivas
autarquias e aqueles que gozam de isenção legal (artigo 511, § 1°, CPC).
Em até três dias após o protocolo
do agravo de instrumento, na forma do artigo 525, § 2° o agravante juntará aos
autos de origem cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante da
sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
Referida providência possibilita ao juízo "a quo"
modificar a decisão agravada, acaso reconheça a procedência das razões do
agravante. Importa notar que o não cumprimento dessa providência só importará
inadmissibilidade do recurso acaso o agravado se insurja a respeito.
O recebimento do agravo no Tribunal
importará na sua imediata distribuição a relator que poderá,
monocraticamente, decidir desde logo o destino do recurso. Se a insurgência for
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicada ou em confronto com
súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal ou Tribunal Superior, o relator lhe negará seguimento. De outra banda,
se a decisão interlocutória estiver em manifesto confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o
relator desde logo proverá o agravo, evitando assim que o recurso vá a
julgamento
O relator do agravo de instrumento,
após recebido o recurso, acaso não decida desde logo o
seu destino, consoante antes dito, poderá requisitar informações ao juiz da
causa, que as prestará no prazo de dez dias, e mandará intimar o agravado, por
ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para
que responda no prazo de 10 dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que
entender convenientes. Nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente
forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante a
publicação no órgão oficial.
Ultimadas as providências dos
incisos III a V do artigo 527 o relator mandará ouvir o Ministério Público, se
for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 dias. Da intimação do agravo,
não poderá decorrer prazo superior a 30 dias sem que o relator peça dia para
julgamento. Acaso o juízo agravado se retrate, reformando a sua decisão, o
agravo será tido por prejudicado.
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CRITICAS AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Delineada essa modalidade de
agravo, surge o momento de demonstrar as dificuldades que esse recurso traz às
partes e ao processo, resultando em reflexos para a sociedade e o Poder
Judiciário. Serão expostas as razões, dessarte, pelas
quais a sua exclusão, o que a Lei 11.187/05 deveria
ter feito, só traria benefícios aos jurisdicionados e à sociedade.
Dificuldade que primeiro pode ser
verificada é quanto ao direcionamento do recurso de agravo de instrumento. A
lei adjetiva determina que o recurso de agravo de instrumento seja dirigido
diretamente ao Tribunal competente. Muito embora o Código de Processo Civil
tenha passado por importante evolução através da lei 9139/95 já que
anteriormente à mesma o agravo de instrumento era dirigido ao juiz prolator da
interlocutória, o qual posteriormente o remetia ao Tribunal competente, fato
que, segundo ensinamento de Teodoro (1996, p. 91), viabilizou "evidente
economia para a justiça e para as partes", o agravo de instrumento exige a
designação de um relator que, durante o mister, mesmo
o convertendo em agravo retido, fica impossibilitado de apreciar outro recurso
de sua competência.
Em consulta ao site do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o mesmo disponibiliza o relatório
estatístico da atividade jurisdicional, através do qual é mostrada a
movimentação jurisdicional em todas as instâncias do Poder Judiciário. Em
consulta no dia 11 de janeiro de 2005 foi possível visualizar relatório de
atividades do ano de 2003. Se constata que no referido
ano foram distribuídos 53.636 agravos de instrumento, o que resulta em uma
média mensal superior a 4469 agravos. Pode daí ser extraída a idéia da
expressiva diminuição do número de processos que tramitariam no Tribunal em
caso de extinção do agravo de instrumento. De outro lado, em caso de relevante
urgência, a inexistência do agravo de instrumento demandaria o ajuizamento do
mandado de segurança com pedido de liminar, fato que obrigaria a parte
prejudicada adotar a providência com mais cautela do que na hipótese do agravo
de instrumento, ante a impossibilidade da conversão do remédio heróico em
agravo retido.
Além do mais, a permanência do
agravo de instrumento é até afrontadora de um dos
princípios do Processo Civil, o da irrecorribilidade em separado das decisões
interlocutórias, o qual, segundo Portanova (2003, p.
281), é orientado na idéia de que o recurso de decisão interlocutória não
suspende o processo. João Batista Monteiro (apud PORTANOVA, 2003, p. 281),
entende que o direito brasileiro, a despeito de tal princípio, lamentavelmente,
nunca adotou o princípio
Ora, o permissivo para que o
relator do agravo de instrumento confira efeito suspensivo ao recurso (artigo
527, III, CPC) é flagrante dispositivo afrontador do
princípio da irrecorribilidade das interlocutórias. De outra banda, deixar os
casos de urgência e difícil e incerta reparação, acaso não adotada alguma
providência imediata a neutralizar a interlocutória, para o mandado de
segurança, é considerar a possibilidade de suspensão da interlocutória
verdadeira exceção, o que mais se coaduna com a idéia de que o processo deve
andar para a frente, sem entraves e suspensões a cada
ato.
O agravo de instrumento aqui em
debate é sem dúvida anacrônico em uma sociedade moderna de
relações mais enxutas e cada vez mais abreviadas. Mais, a sua exclusão
do sistema processual certamente se coadunaria com os anseios da atual
sociedade, o que se configura em maior reforço à legitimação do poder estatal. Dinamarco (1990, pg. 113), quando debate sobre jurisdição e
decisão no quadro da política e do poder, aponta que:
O encaixe da jurisdição na
estrutura do poder estatal, fecundo de muitos desdobramentos utilíssimos,
merece mais atenção e uma série de esclarecimentos. O processualista atualizado
e portador de mentalidade alinhada ao publicismo de
sua ciência há de haurir informações da ciência política, com a intenção de
melhor captar o significado sistemático dos institutos que lhe são próprios.
Nenhum estudo processual será suficientemente lúcido e apto a conduzir a
resultados condizentes com as exigências da vida contemporânea, enquanto se
mantiver na visão interna do processo, como sistema fechado e auto-suficiente.
O significado político do processo como sistema aberto, voltado à preservação
dos valores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja
examinado também a partir de uma perspectiva externa; exige uma tomada de
consciência desse universo axiológico a tutelar e da maneira como o próprio
Estado define a sua função e atitude perante tais valores. Nenhuma teoria
processual pode dispensar, hoje, o exame da bondade das soluções propostas e a
eficácia do próprio sistema processual em face dos objetivos preestabelecidos e
da missão que precisa desempenhar na mecânica da vida em sociedade.
Quer parecer que somente em uma hipótese
o agravo de instrumento cumpriria o seu papel de forma adequada no processo
civil: destrancar recurso denegado por juiz ou tribunal. Esse é o papel do
agravo de instrumento na seara do processo do trabalho. Explica Reis de Paula
(2004) que:
Quando prolatada uma sentença o sucumbente
dispõe do recurso ordinário para tentar a reforma do decidido. Apresentado o
recurso ao Presidente da Junta ou ao Juiz de Direito investido da jurisdição
trabalhista que exercerá o primeiro juízo de admissibilidade, que é de cognição
incompleta, a ausência dos pressupostos objetivos ou subjetivos de
admissibilidade levarão a se negar seguimento ao recurso. No prazo de oito dias
a parte poderá recorrer através do agravo de instrumento.
Nesse isolado caso realmente não
haveria sentido a interposição de agravo retido (pois a apelação sequer subiu)
e a necessidade de interposição de mandado de segurança para a subida do
recurso seria um exagero se bem que hipótese também viável. Opta-se aqui, no
entanto, pela defesa do agravo de instrumento nessa isolada hipótese ao invés
do mandado de segurança já que tal recurso também é utilizado nos casos de
negativa de seguimento de recurso extraordinário e especial, o que se
harmonizaria com a sua finalidade – destrancar recurso. Por fim, propõe-se que
o agravo de instrumento seja ofertado no juízo a quo
para que este exerça a possibilidade de retratação evitando-se a necessidade,
se reformada a decisão, de distribuição a um relator no Tribunal.
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PERMANÊNCIA DO AGRAVO RETIDO NO
PROCESSO CIVIL
Diante de tudo o que foi visto
constata-se que o agravo retido apresenta inúmeras vantagens ao processo razão
pela qual o mesmo deve permanecer na processualística civil. Além do mais, é o
meio de impugnação das decisões interlocutórias que mais se coaduna com o
princípio da celeridade, timidamente representado pelo artigo 125, II da Lei
Adjetiva Civil. Diz-se timidamente porque, segundo Portanova
(2003, p. 171) "nosso CPC não tem previsão expressa sobre o princípio da
celeridade". Não que o princípio da celeridade seja um postulado supremo a
sustentar o processo civil. Sabe-se que a celeridade milita contra a segurança
das decisões e a certeza que delas deve emanar. No entanto, como visto alhures,
de nada adianta um Poder Judiciário moroso e com um infinito leque recursal se às custas de uma segurança das decisões os cidadãos ficam
desacreditados diante da longa demora na solução de seus problemas. Processo
também é Política, mormente se lembrado que pelo crivo do Povo devem passar as
propostas que envolvam os métodos de solução de controvérsias. Povo
desacreditado é massa que se descontrola e busca fazer justiça de mãos
próprias. Assim, mais vale um processo célere, mesmo que às
custas da certeza nas decisões, do que o contrário. Vale lembrar que não
se pretende aqui fulminar completamente as hipóteses de insurgências capazes de
frear os imediatos efeitos de uma decisão interlocutória. Como se verá mais
adiante, o mandado de segurança, embora não abarque todas as hipóteses, se
apresenta como remédio eficaz para, ao menos, a preservação do direito líquido
e certo do litigante.
Podem ser identificadas algumas
vantagens se verificada a vigência da exclusividade do agravo retido como
hipótese recursal relativamente às decisões interlocutórias.
Em primeiro lugar, o agravo retido
impede os efeitos do artigo 473 do CPC já que a questão decidida, se objeto
desse recurso, poderá ser apreciada pelo Tribunal, eis que inocorrente a
preclusão.
O agravo retido não tranca a marcha
processual, deixando que a questão impugnada seja apreciada ao final, após a
sentença.
O agravo retido, mesmo merecedor de
provimento, tornar-se-á prejudicado se a sentença concluir pela procedência do
pedido do agravante, já que carecerá este de interesse para oferecer a apelação
e, conseqüentemente, requerer em preliminar que o tribunal conheça do agravo
retido (artigo 523, CPC), o que importa em enorme economia processual. Nesse
particular já referiu Nery (1997, p. 762) que o agravo retido:
[...] serve de importante
instrumento estratégico no processo civil, porque evita a preclusão da
faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória, ao mesmo tempo em que não
propicia nenhum dispêndio de tempo e dinheiro porque fica encartado nos autos,
sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao tribunal,
além de estar isento de preparo (CPC 522, par. ún.).
Em quarto lugar, o agravo retido
independe de preparo (artigo 522, parágrafo único).
Por último, o agravo retido não
necessita de todas as formalidades do agravo de instrumento.
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MANDADO DE SEGURANÇA – O
SUBSTITUTIVO PARA CASOS NÃO ALCANÇADOS PELO AGRAVO RETIDO
O legislador processual civil é
expresso ao referir a ineficiência do agravo retido quando a decisão é
suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos
casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida (artigo 522 do CPC). De nada adiantaria, outrossim,
o oferecimento do agravo retido nos casos de prisão civil, adjudicação, remição
de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea, estando o agravante munido
de relevantes argumentos hábeis a suspender o cumprimento da decisão atacada
(artigo 558, CPC).
As hipóteses acima arroladas, à exceção
daquela quanto aos efeitos advindos do recebimento da apelação (além da sua
inadmissão), o que será visto mais adiante, podem ser
solucionadas pelo manejo do remédio previsto no artigo 5°, LXVIII, da
Constituição Federal – o mandado de segurança. O expediente deverá
necessariamente, em relação a ataque das decisões interlocutórias que versem as
hipóteses acima alinhadas, estar acompanhado de relevantes fundamentos para a
imediata suspensão do ato impugnado, para que não haja ineficácia da medida,
acaso ulteriormente deferida (artigo 7°, II, Lei 1533/51), sob pena de
cabimento de agravo retido, fato que culminaria na denegação da segurança, a
teor do que estipula o artigo 5°, II, da Lei 1533/51: "Artigo 5°: Não se
dará mandado de segurança quando se tratar: II – de despacho ou decisão
judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser
modificado por via de correição". Ora, se não há fundamentação desse jaez é porque urgência não há, tornando vazio o manejo do
remédio heróico. Deixar que o mandado de segurança cubra
as hipóteses que o agravo retido não consiga fazê-lo significa ainda dizer que
não seria qualquer decisão interlocutória suscetível de mandado de segurança.
Apenas o seriam aquelas que agredissem direito líquido e certo do impetrante a
ainda assim não fossem suscetíveis de agravo retido, porque, segundo Nery
(1997, p. 1808):
A permissibilidade do uso e
acolhimento da ação mandamental, só tem razão de ser em casos teratológicos, de
flagrante ilegalidade ou abuso de poder, susceptíveis de causar à parte dano
irreparável ou de difícil e incerta reparação (RT 535/72, 447/132; JTACivSP 84/167, 74/163, 38/417;
RTJ 71/876, 70/504).
Não se diga diante disso que a
extradição do agravo de instrumento da processualística civil traria algum
prejuízo permanente às partes, tendo em vista que hipóteses de difícil e
incerta reparação, divorciadas de direito líquido e certo, não teriam guarida
na Lei do Mandado de Segurança. Refuta essa tese o argumento de que antes da
Lei 9139/95 era possível a impetração de mandado de segurança para conferir
efeito suspensivo ao agravo, dada a inexistência do artigo 527, II, que com a
lei 10352/01 teve o inciso renumerado para III.
Ocorre que o legislador, buscando evitar que o jurisdicionado lançasse mão ao
mandado de segurança, no intuito talvez de evitar a banalização do remédio
heróico, que segundo Teodoro (1996, pg. 90) ocorria "em situações
totalmente fora de sua elevada destinação constitucional", criou, na
edição do artigo 527, III, mais um obstáculo a trancar o processo, quando
deveria ter simplesmente extinguido o agravo de instrumento. Se tal recurso
tivesse sido mesmo derriscado, o mandado de segurança
se constituiria como a ferramenta capaz de atribuir efeito suspensivo à decisão
interlocutória nos casos em que o agravo retido não fosse capaz de afastar
lesão a direito líquido e certo do impetrante, dada a
hipotética urgência da respectiva situação.
Quanto aos casos de difícil e
incerta reparação, em que não haja direito líquido e certo (restritos ao âmbito
da decisão interlocutória e não ao âmbito dos fatos – hipótese esta de cautelar
ou tutela antecipatória), vale lembrar que o processo
civil está recheado de situações outras que podem causar danos de reparação
difícil e incerta. Em que pese isso não se conhecem de críticas que remetam o
processo civil à inutilidade. Como exemplos dessas situações podem ser citados
as perdas e danos causadas pelo juiz que procedeu com culpa,
já que o artigo 133, I só determina a indenização por dolo ou fraude. Em tal
caso caberia em tese, segundo NERY (1997, p. 443), ação contra o Poder Público,
mas sabe-se que a produção da prova da culpa, em relação a um magistrado é
muito difícil pois quanto à imperícia o mesmo
defender-se-á referindo que foi aprovado em concurso de árduo critério de
seleção; quanto à negligência ou imprudência, as mesmas poderiam ser facilmente
refutadas, salvo raríssimos casos em que o Magistrado deixa de sentenciar por mero
capricho, como por exemplo decidir sem ter o cuidado necessário – casos que
ainda são passíveis de recurso). Exemplo diverso de dano a que as partes estão
sujeitas, os quais também são de difícil e incerta reparação, em relação aos quais o réu está sujeito em qualquer procedimento ordinário
é aquele advindo dos efeitos da revelia (artigo 319 do CPC), acompanhado de
suas injustiças e distorções.
Deve-se ter em mente, a essa
altura, que o processo existe para resolver os problemas da forma mais justa
possível, pacificando relações. Resulta disso que não é da sua única e absoluta
finalidade reproduzir a verdade real em todos os seus
quadrantes.
De lembrar que o sistema dos
Juizados Especiais Cíveis não conhece a figura do agravo de instrumento e ainda
assim é tido atualmente como a esperança para o futuro do Poder Judiciário. O
Processo do Trabalho, igualmente, não possui recurso similar. Em tal sistema
não há sequer notícia da necessidade do agravo de instrumento.
De qualquer sorte, raros e
eventuais danos à parte em decorrência da demora processual (os quais ainda
assim seriam suscetíveis de reparação através de ação própria) são, segundo Portanova (2003, p. 173):
[...] ônus de quem busca o processo
para solução de um litígio que, ou não soube prevenir acautelando-se com a
escolha de adequado sujeito no outro pólo da relação jurídica de direito
material, ou não sabe resolver sem a intervenção do juiz. Não se vá, por
exemplo, cobrar pressa do Judiciário em uma cobrança quando o devedor não tem
patrimônio para atender judicialmente o crédito do exeqüente.
Por demasia, Dinamarco
(1990, p. 9) refere que:
Já não basta aprimorar conceitos e
burilar requintes de uma estrutura muito bem engendrada, muito lógica e
coerente em si mesma, mas isolada e insensível à realidade do mundo em que deve
estar inserida.
Com efeito, devemos aproximar o
processo à efetiva entrega da tutela jurisdicional. De nada adiantam, portanto,
as modificações legislativas como as observadas através das leis 9139/95,
10352/01 e 11.187, aquelas duas primeiras, que buscaram tornar o recurso de
agravo de instrumento mais célere, esta, que restringiu as hipóteses para o
manejo do agravo de instrumento. Um dos problemas, sem dúvida, é a própria
existência do agravo de instrumento, não a sua demora, maior ou menor.
Negrão (2000, p. 559) anota sua
obra no sentido de que o agravo de instrumento, mormente pela possibilidade de
o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso nas hipóteses do artigo 558 (de
acordo com o autorizativo do artigo 527, III) torna inviável
a impetração de mandado de segurança com a finalidade de conseguir efeito
suspensivo para o agravo de instrumento. Entretanto, admite Negrão (2000, p.
560), que o mandado de segurança ainda é necessário:
Pondere-se, todavia, que o mandado
de segurança é "medida ainda cabível contra ato judicial em excepcionalíssimas hipóteses de manifesta ilegalidade
causadora de dano irreparável ou de difícil reparação" (JTJ 187/142), isto
é, em casos teratológicos (cf., a propósito, JTJ 187/147, n. 5). Nestas
situações, continua válida a jurisprudência que admite o mandado de segurança
mesmo que a parte não tenha recorrido.
Ora, se o mandado de segurança,
segundo tal argumento, ainda é recurso de necessidade providencial, não há
razão para que o mesmo deixe também de abarcar todas as hipóteses passíveis de
agravo de instrumento, em relação às quais o agravo retido não cumpriria o seu
papel. Se mostra completamente, com a máxima vênia,
incompreensível a respeitável corrente que defende o recurso do agravo de
instrumento de decisão interlocutória no Processo Civil. Ademais disso, o apego
ao fato de que, a exemplo de Teodoro (1996, p. 90), o remédio heróico está em
patamar constitucional de elevada destinação, razão pela qual o manejo do mesmo
de forma indiscriminada aviltaria a sua nobre finalidade, resulta vazio de
sentido se observarmos a existência de um outro
recurso (agravo de instrumento) que segundo Nery (1997, p. 771) tem
características praticamente iguais. Esta última medida, com requisitos de
admissibilidade bem mais flexíveis já que mesmo a inexistência de direito
líquido e certo não seria óbice ao seu manejo (o que é indesejável, pois
dificulta a marcha processual), está sem dúvida ressobrando
no ordenamento jurídico brasileiro.
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A AUSÊNCIA DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO E OS PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL
A quem é ferrenho defensor da
figura do agravo de instrumento, argumentos a demonstrar a prejudicialidade
da retirada desse recurso da sistemática processual civil se constituem em
fertilizante que faz verdejar essa erva mais daninha do que medicinal.
Estima-se que dentre os ingredientes desse adubo certamente estaria o argumento
relativo às afrontas a princípios do processo civil, verificáveis
acaso banido o agravo de instrumento do Código de Processo Civil. E os
princípios aparentemente fragilizados, partindo-se da relação dos princípios do
processo civil elaborada por Rui Portanova em sua
obra Princípios do Processo Civil, certamente seriam os da recursividade, ampla
defesa, devido processo legal e duplo grau de jurisdição
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PRINCÍPIO DA RECURSIVIDADE
Referido princípio do processo
civil, segundo Portanova (2003, p. 103) tem o
seguinte Enunciado: "A parte que se sentir prejudicada tem o poder de
pedir o reexame, visando a obter reforma ou modificação da decisão". Ainda
Portanova (2003, p. 106) ao escrever sobre tal
princípio aponta que "no sistema brasileiro vigora o princípio da ampla
recorribilidade. Ou seja, é bastante ampla a permissibilidade de
recursos". A afronta a esse princípio é robusto argumento para que o
agravo de instrumento conviva ao lado do agravo retido, já que este não é capaz
de resolver situações de urgência e difícil e incerta reparação. No entanto,
não é desejável que o processo fique sujeito a um sem-número de obstáculos trancadores do seu curso. Como já visto, a danos estão
todos sujeitos a todo tempo, mormente na atual sociedade em que vicejam as
relações de massa. Assim, o sacrifício de um bem menor (lesão, mesmo que
irreversível a um direito individual, não sendo este líquido e certo, não
cabendo mandado de segurança, portanto) para que um bem maior seja preservado
(a pacificação social e, conseqüentemente, a legitimação do poder estatal com a
confiança da população no Poder Judiciário) denota orientação que mais se
coaduna com a idéia da prevalência do interesse público sobre o particular.
De todo modo, vale observar que
eventual desaparecimento do agravo de instrumento não feriria de morte o
princípio da recursividade. Haveria apenas uma amenização do mesmo, sem
implicar desaparecimento total da sua força, em favor do princípio da
celeridade. Dinamarco (1990, p. 115), quando aborda o
tema "Jurisdição e decisão no quadro da política e do poder" aponta
que:
O processo, em si, como sistema
voltado à remoção de obstáculos à consecução dos objetivos estatais também
ocasiona custos e enfrenta obstáculos. Diz-se hoje, com insistência, que os
seus males maiores são o custo financeiro e a demora.
Quanto a esta, é mais o resultado de obstáculos, do que obstáculo ela própria.
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PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Portanova
(2003, p. 125) ensina que:
A defesa não é uma generosidade,
mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer
país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se
pretenda minimamente democrático. A defesa plena é garantida pela nova
Constituição Federal (inciso LV do artigo 5°).
Nem por isso o direito de defesa
deve ser exercido com abuso, tanto é assim que o artigo 273, II do CPC dá
resposta adequada a respectivo comportamento. Na mesma medida o agravo de instrumento,
notadamente pela possibilidade de o mesmo ser convertido em agravo retido,
possibilita que as partes utilizem-se de tal recurso desenfreadamente já que, na pior das hipóteses, a
interlocutória não resultará preclusa ante a conversão acima noticiada. Até
mesmo a aplicação de penalidades por litigância de má-fé ou manifesto abuso no
uso do expediente não impede que o mesmo seja distribuído a relator, o que, já
referido, ocasiona custos e tempo. De outra parte, se o litigante for obrigado
a manejar o mandado de segurança, ante a inexistência do agravo de instrumento,
terá de fazer a opção certa, já que impossível a
conversão da ação autônoma em agravo retido. Evitar-se-iam, sim, abusos ao
direito de defesa, e não afronta ao mesmo.
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PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL
Reza o artigo 5°, LIV, da
Constituição Federal que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal. Muito embora, segundo Portanova
(2003, p. 145) referido princípio tenha como enunciado a obediência do processo
às normas previamente estipuladas em lei, fato que leva à conclusão de que
basta a retirada do agravo de instrumento da processualística através de
regular processo legislativo para que qualquer afronta seja descartada, o
debate encontra lindes mais complexos. Com efeito, Portanova
(2003, p. 146) lembra que "a tortura com objetivo de confissão já fez
parte do devido processo legal", daí que argumentos há, aos borbotões, que
tachem a retirada do recurso em exame como grave agressão a referido princípio.
É que, consoante Dória (apud PORTANOVA, 2003, p. 147):
Due process of law
não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma mera fórmula. O
princípio é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da
inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. Due process of
law não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É
um processo. É um dedicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o
exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o
desdobramento deste processo.
Portanova
(2003, p. 147) lembra, contudo que:
Adaptado à instrumentalidade, o
processo legal é devido quando se preocupa com a adequação substantiva do
direito em debate, com a dignidade das partes, com preocupações não só
individualistas e particulares, mas coletivas e difusas, com, enfim, a efetiva igualização das partes no debate judicial.
Que instrumentalidade processual há, no entanto, em contenda na qual o
processo fica parado, para discussão de mera questão formal, como se fosse um
fim em si mesmo, em detrimento do direito material, que, enquanto perdura o
processo, fica em mão de quem não deve, no aguardo de
longa jornada contraditória? Que dignidade traz às partes (pelo menos a uma
delas) o manejo desenfreado de um recurso que mais se adéqua
a um Judiciário com pouco fluxo processual, podendo os juízes assim se dedicar,
com todo o tempo necessário, à resolução instantânea das controvérsias (coisa
de época em que o acesso ao Poder Judiciário era privilégio de uma minoria)? Da
mesma forma, nada mais individualista o manejo de um recurso no qual a
interlocutória suspensa é discutida, para atender aos anseios do agravante, em
detrimento da crença da população
A essas alturas cumpre lembrar
Lima (1999, p. 199), quando a mesma aborda o enfoque procedimental do devido
processo legal no Brasil. A autora refere que o princípio apresenta diferentes
postulados básicos, dentre eles "o assecuramento
da igualdade das Partes, evitando uma situação de privilégio, de qualquer dos
envolvidos no litígio, garantindo-lhes a igualdade efetiva entre os direitos e
deveres". Conclui Lima (1999, p. 200) que:
[...] sob o ângulo de visão
procedimental, o devido processo legal concretiza-se por meio de garantias
processuais oferecidas no ordenamento, visando ordenar o procedimento, e
diminuir ao máximo o risco de intromissões errôneas nos bens tutelados.
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PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO
Finalizando o espectro de
princípios processuais cujo abalo poderia ser alegado por defensores ferrenhos
do agravo de instrumento, tem-se ainda o princípio do duplo grau de jurisdição.
Doutrina esse princípio, segundo Portanova (2003, p.
264) que "a decisão judicial é suscetível de ser revista por um grau
superior de jurisdição". Muito embora tal princípio esteja mais ligado à
decisão final do órgão julgador (sentença), a subtração do agravo de
instrumento poderia consistir afronta ao princípio, na medida em que algumas
interlocutórias não poderiam restar suspensas. Sob pena de tautologia,
utilizam-se aqui os argumentos expendidos em relação ao princípio da
recursividade, sem transcrevê-los, no entanto. Some-se a isso o argumento de
que não se está buscando, através do presente, a irrecorribilidade das
interlocutórias, já que o agravo retido não merece qualquer crítica. Quer-se dificultar, isto sim, a suspensão a todo o momento de um
processo que foi concebido para marchar à frente.
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CONCLUSÃO
Resulta por demasia claro que a
mera retirada, aqui pretendida, do recurso de agravo de instrumento de decisões
interlocutórias não se constitui na resolução de todos os problemas que o
processo moderno enfrenta. Será auxiliar, no entanto, na diminuição da
litigiosidade contida do cidadão, pois o processo terá um recurso a menos e só
nos casos teratológicos em que direito líquido e certo esteja ameaçado poderá a
interlocutória restar modificada ou suspensa antes do final da contenda.
Resultado disso é um sistema mais enxuto, célere e confiável perante o cidadão,
ingrediente a menos na "panela de pressão social", feliz expressão
utilizada por Watanabe (apud Dinamarco, 1990, p.
225). Dinamarco (1990, p. 225) continua:
Por tendência, desinformação ou
descrença, o brasileiro é pouco afeito às disputas judiciárias. Nesse contexto
é que a Lei das Pequenas Causas também procura exercer papel muito relevante,
seja no sentido de restaurar a confiança da população no Judiciário, seja no de
criar o entendimento geral de que ir ao processo é a solução de muitos
problemas. Hoje, são muitos os estados de insatisfação que se perpetuam e
convertem em decepções permanentes, porque as pessoas não se animam a litigar
em juízo. É a ‘litigiosidade contida’, da feliz expressão verbal que ganhou
foros de cidade na doutrina brasileira mais recente, da qual fatalmente derivam
perigosos desdobramentos sociais. Essa insatisfação, multiplicada entre os
membros da população que não dispõem de uma infra-estrutura em que confiem,
está intimamente ligada a manifestações violentas como linchamentos,
depredações e até mesmo atos de hostilidade ao próprio Judiciário
Observa-se do trecho que o autor
aposta em um sistema em que não há recurso das decisões interlocutórias,
consubstanciado no atual sistema dos Juizados Especiais Cíveis.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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e legislação processual em vigor. 31. ed. São Paulo:
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* advogado
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