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Débora Cavalcante de Falconeri
bacharelanda
em Direito em Fortaleza (CE)
RESUMO
Estaremos,
aqui, defendendo a possibilidade da concessão da antecipação de tutela em sede
de ação rescisória, negando a interpretação literal do art. 489 do CPC, que
proíbe a suspensão da execução da sentença rescindenda, protegendo, desta
forma, um acesso à ordem jurídica justa, respeitando a efetividade e
tempestividade.
PALAVRAS-CHAVE:
Ação rescisória;
Tutelas de urgência; Antecipação de tutela; Reforma Processual.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. AÇÃO RESCISÓRIA –
CONSIDERAÇÕES GERAIS. 2.1. PRESSUPOSTOS. 2.2. LEGITIMIDADE. 3. TUTELA
ANTECIPADA – CONSIDERAÇÕES GERAIS. 3.1. REQUISITOS. 4. A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
NA AÇÃO RESCISÓRIA. 5. CONCLUSÃO. 6. NOTAS. 7. REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO
1.INTRODUÇÃO
O
presente trabalho visa esclarecer a hipótese da aplicação do instrumento da
antecipação da tutela em sede de ação rescisória, já que esta hipótese causa
hesitação em face do art. 489 do CPC, que reza: "a ação rescisória não
suspende a execução da sentença rescindenda."
O
art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, afirma que "a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito".
Sabemos que esta norma protege uma tutela jurisdicional efetiva. Quando falamos
em efetividade, não podemos excluir desse contexto a tempestividade e, em
certos casos, a preventividade, já que essa norma, também conhecida como
princípio da inafastabilidade, inclui ameaça de lesão a direito.
O
acesso efetivo à justiça inclui uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e
tempestiva, como assim o diz o processualista Luiz Guilherme Marinoni1:
"Não
teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante
ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou ameaça de lesão a direito apenas e
tão-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e
tempestiva."
Agora,
com a emenda 45 isso ficou ainda mais claro, já que foi incluído o inciso
LXXVIII ao art. 5º da Constituição, que reza:
"A
todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração
do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação."
O
direito à tempestividade assegura a duração razoável do processo, o que inclui
uma adequada estrutura do órgão jurisdicional, a utilização racional do tempo
pelo juiz e pelas partes, bem como a possibilidade do uso de instrumentos
preventivos, como a antecipação de tutela.
Portanto,
em relação à ação rescisória, a interpretação absolutamente literal do art. 489
do CPC, prejudicaria o direito fundamental da tutela jurisdicional efetiva e
tempestiva.
Antes
da lei 8952/94, vinham sendo utilizadas as chamadas medidas cautelares
inominadas do art. 798 do CPC para garantir o direito tempestivamente em ações
rescisórias. Após o advento desta, então, surgiu a possibilidade da antecipação
de tutela, preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. Passou a ser pacífico,
então, que a coisa julgada não deixa a sentença imune às medidas preventivas
manejáveis em torno da ação rescisória.
2.AÇÃO RESCISÓRIA – CONSIDERAÇÕES
GERAIS
A
formação da coisa julgada tem como conseqüência a convalidação de possíveis
vícios no processo. Entretanto, pode surgir, com a coisa julgada, um novo
vício: a rescindibilidade. Este vício pode vir a ser atacado pela ação
rescisória, que é uma nova ação, e não um recurso. Uma sentença que pode ser
rescindida não é uma sentença nula ou anulável, e sim válida e eficaz, mas que
possui o vício da rescindibilidade. No dizer de Humberto Theodoro Júnior2,
"Rescindir,
em técnica jurídica, não pressupõe defeito invalidante. É simplesmente romper
ou desconstituir ato jurídico, no exercício de faculdade assegurada pela lei ou
pelo contrato(direito potestativo)."
Ação
rescisória, então, por dizer respeito a direito potestativo, é tendente à
sentença constitutiva e, conseqüentemente, sujeita a prazo decadencial de 2
anos, a contar da data do trânsito em julgado da sentença, sem possibilidade de
suspensão ou interrupção.
2.1.PRESSUPOSTOS
Além
dos pressupostos comuns de qualquer ação, devem haver os específicos:
a)uma
sentença de mérito transitada em julgado;
b)a
invocação de qualquer de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados
taxativamente previstos no CPC, em seu art. 485.
Não
tem cabimento, portanto, o uso de ação rescisória se for o caso de sentença
terminativa. Uma possível interposição violaria uma das condições da ação: a
possibilidade jurídica do pedido.
Os
motivos de rescindibilidade são taxativos, devendo, portanto, ser interpretados
restritivamente, já que a possibilidade ao ataque à coisa julgada somente deve
haver em situações excepcionais. Apenas nos casos do art. 485 do CPC é que se
terá como admissível a rescisão da sentença. Farei, agora, uma breve exposição
dessas hipóteses.
A
primeira delas é a de sentença proferida por juiz que a tenha dado por
prevaricação, concussão ou corrupção. Trata-se dos casos antigamente conhecidos
como "juízes peitados". Não há necessidade, entretanto, de ter havido
condenação do juiz na esfera criminal. Basta que o juízo competente para julgar
a ação rescisória verifique a existência daqueles ilícitos.
O
segundo caso é o de ter sido a sentença proferida por juiz impedido ou juízo
absolutamente incompetente. O art. 485 fala de juiz incompetente, mas devemos
reconhecer que a redação é incorreta, já que a incompetência não é do juiz, mas
do juízo. A incompetência, aliás, há de ser absoluta, já que o não
pronunciamento da parte sobre a incompetência relativa em tempo hábil convalida
o vício, dando-o a chamada prorrogação de competência. A única exceção de caso
de o juízo relativamente incompetente é a exposta por Alexandre Freitas Câmara,
que é o de este proferir sentença de mérito antes da citação do demandado,
reconhecendo a prescrição ou a decadência.3
A
terceira hipótese de rescindibilidade é a ter havido dolo da parte vencedora,
impedindo ou dificultando a atuação processual do adversário, ou de colusão
entre as partes, a fim de fraudar a lei. Na colusão, as partes utilizam o
processo para simular uma situação ou atingir um fim ilícito.
A
quarta é a sentença que ofender a coisa julgada material, ou seja, já tinha
havido um julgamento de mérito sobre a matéria.
O
quinto motivo é quando a sentença viola literal disposição da lei. Aí também há
críticas no sentido de que a hermenêutica permite outros tipos de
interpretação, além da literal. Os que defendem essa idéia dizem que melhor
teria sido a redação: violar lei em tese. Aí sim, haveria ofensa ao direito
positivo.
A
sexta hipótese é a de a sentença ser fundada em prova falsa e a sétima, de ter
sido obtido documento cuja existência a parte ignorava.
A
oitava permite a rescisão de sentença quando houver fundamento para invalidar
confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença e a nona e
última, diz respeito às situações nas quais a sentença fundada em erro de fato
que manifesta-se nos autos e documentos do processo. Não é qualquer erro, como
erros que tornam a sentença injusta, mas erros que a torna viciada, inválida.
2.2.LEGITIMIDADE
Nos
termos do art. 487 do CPC, podem propor a ação rescisória aqueles que foram
parte no processo que originou a sentença rescindenda, bem como o terceiro
juridicamente interessado e o Ministério Público.
Em
relação às partes, tanto o autor como o réu são partes legítimas para propor a
ação rescisória, bem como seus sucessores.
O
terceiro só é legitimado se houver interesse jurídico. Em regra, serão aqueles
que poderiam ter sido assistentes na ação principal. De acordo com Vicente
Greco Filho, "considera-se, também, terceiro legitimado a propor ação
rescisória, aquele que esteve ausente no processo principal, embora dele
devesse ter participado na condição de litisconsorte necessário".4
3.TUTELA ANTECIPADA – CONSIDERAÇÕES
GERAIS
Sabemos
que a busca pela tutela jurisdicional do Estado pode vir a levar muito tempo,
principalmente no Brasil, devido a inúmeros fatores. Diante disso, não podem
ser prejudicados direitos em face da demora do provimento jurisdicional final
do processo, a sentença, o que seria caracterizado como uma denegação de
justiça, ferindo direito fundamental.
Para
atenuar essa situação, protegendo, assim, o acesso à Justiça e a efetividade da
tutela jurisdicional, foram criados os instrumentos, as chamadas tutelas de
urgência, que são a medida cautelar e da antecipação da tutela. A primeira é
uma providência para garantir a execução do direito por conta de uma situação
de urgência, quando preenchidos os seus requisitos, o fumus boni juris e o
pericullum in mora. A segunda é uma antecipação do próprio pedido
principal, requerido por ocasião da petição inicial, que corre o risco de ser
prejudicado também em face de uma situação de urgência. É uma tutela
satisfativa. Para a concessão da antecipação da tutela, os requisitos são mais
robustos que os da medida cautelar, mas nem tão sólidos como o direito líquido
e certo.5
O
instituto da antecipação da tutela foi incluído oficialmente no ordenamento
jurídico brasileiro com o advento da lei 8954/94, que veio a inclui-lo na
redação do art. 273 do CPC. Ele já vinha vendo utilizado antes da citada lei em
certas situações específicas previstas no CPC. Entretanto, somente após tal
reforma ficou prevista uma possibilidade bem ampla, para todas as causas,
bastando que estivessem presentes os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC.
A
tutela antecipada concede ao autor da ação a permissão para receber, durante o
processo de conhecimento ou de execução, parte ou a totalidade do que lhe seria
conferido por ocasião da sentença. Satisfaz antecipadamente, ainda que em
caráter provisório, o pedido do autor, o direito material, ou apenas parte
dele, requerido na inicial. Não se pode tratar de um pedido novo, não requerido
na petição inicial, já que isso feriria o disposto no art. 264 do CPC6.
Diferentemente
da cautelar, a tutela antecipada não é uma ação. Deve ser formulado um pedido,
geralmente na petição inicial, mostrando que estão preenchidos os requisitos do
art. 273 da lei processual.
3.1.REQUISITOS
Para
garantir proteção ao princípio da segurança jurídica é que são exigidos os
requisitos do art. 273 do CPC para a antecipação da tutela, já que para que o
autor possa usufruí-la deve tratar-se de situação excepcional, já que tal
instituto, como afirma Misael Montenegro Filho,
"quebra
regra geral do processo de conhecimento, que se inclina para apenas permitir ao
autor que conviva com os benefícios da certificação do direito a partir da
sentença judicial que lhe foi favorável. Com a antecipação da tutela, esse
convívio é antecedido em termos de momento processual, não permitindo que o
processo sirva ao réu que (aparentemente, em juízo de probabilidade) não tem
razão."7
O
art. 273 da lei processual, em seu caput e incisos, estabelece que:
"O
juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado
abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu."
Inicialmente,
temos que comentar sobre o verbo "poderá". Apesar desse verbo na
redação do artigo, não se trata de uma discricionariedade do juiz. Desde que
preenchidos os requisitos, a parte tem o poder de exigir da Justiça a
antecipação da tutela. É um direito da parte que o juiz está vinculado a
aceitar se estiverem presentes os requisitos. Além disso, está claro que o juiz
não pode concedê-la de ofício, por iniciativa própria. A lei exige provocação
da parte. Aliás, aí está mais uma diferença em relação a medida cautelar. Esta
última pode, sim, ser concedida por iniciativa do juiz.
Os
requisitos genéricos exigidos para a concessão da antecipação da tutela são:
a)prova
inequívoca e
b)verossimilhança
da alegação.
Quanto
ao primeiro, não se exige uma prova plena, mas uma que dê um certo nível se
segurança. Como já antecipei, trata-se de uma prova nem tão robusta como o
direito líquido e certo, mas nem tão superficial como o fumus boni juris.
Quanto
ao segundo, refere-se, como assim o diz, Humberto Theodoro, ao
"juízo
de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado
pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência
de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao
perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e
de procrastinação praticados pelo réu."8
Além
dos requisitos genéricos, há a necessidade de haver pelo menos um dos outros
requisitos:
a)o
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
b)abuso
de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Em
relação ao primeiro, deve haver uma grande probabilidade de que se o pedido de
antecipação de tutela for indeferido o direito material pleiteado pelo autor
pereça, no todo ou em parte. O dano deve ser irreparável, de efeitos
irreversíveis, ou de difícil reparação, quando, segundo Marinoni, as condições econômicas
do réu não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado ou
dificilmente poderá individualizado ou quantificado o pedido.9
Quanto
ao segundo, o réu se comporta de maneira a retardar a marcha normal do
processo. É algo próximo à litigância de má-fé.
Além
desses requisitos, é importante salientar que a antecipação de tutela deve ter
como característica sua reversibilidade, exigida no §2º do art. 273 do CPC. Deve
haver a possibilidade de reversão da medida, para o caso de o juiz resolver
mudar de opinião. O princípio da segurança jurídica não pode ser
"pisoteado" pelo princípio da efetividade.
4.A TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO
RESCISÓRIA
O
grande cerne em torno da questão gira em torno da redação do art. 489 do CPC:
"A ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda".
Durante
muito tempo, fazia-se a interpretação literal desse artigo, ou seja, a
jurisprudência e a doutrina entendiam ser impossível a concessão das tutelas de
urgência nas ações rescisórias. Pouco a pouco, várias decisões vieram surgindo
em sentido oposto, ou seja, admitindo as medidas cautelares inominadas para
atribuir efeito suspensivo à sentença rescindenda.
Como
afirma Humberto Theodoro Júnior,
"Em
caso de gravidade acentuada e de manifesta relevância da pretensão de rescindir
a sentença contaminada por ilegalidade, a jurisprudência tem admitido, com
acerto, medida cautelar com fito de suspender, liminarmente, a exeqüibilidade
do julgado rescindendo. A partir, porém, da Lei 8.952/94, a medida adequada
para se obter dita suspensão, quando presentes os requisitos do art. 273 do
CPC, é a antecipação de tutela. Tornou-se, enfim, pacífico que a sentença, por
se revestir da autoridade da coisa julgada, não gera efeitos imunes às medidas
preventivas manejáveis em torno da ação rescisória."10
Como
podemos ver, com a reforma processual realizada pela Lei 8.952/94, passou a ser
utilizada, com fim de suspender a execução da sentença rescindenda, quebrando,
assim, a regra expressa no art. 489 do CPC, o instituto da antecipação da
tutela.
Apesar
da força de que é dotada a coisa julgada, não se pode usar o argumento da
intangibilidade, já que o próprio ordenamento dá o direito à ação rescisória. Esta
é, então, uma ação como qualquer outra. Há nela uma lide e o autor busca cassar
a sentença viciada. Sendo assim, não há como se negar a possibilidade do uso
das chamadas tutelas de urgência. Caso, contrário, estar-se-ia negando um pleno
acesso à ordem jurídica justa, onde está incluída a efetividade e a
tempestividade.
Não
seria justo, então, interpretar o art. 489 do CPC de forma literal e não
suspender a sentença rescindenda, mesmo que houvesse um vício capaz de tornar
impossível a prestação do provimento final.
Como
já vimos, isso seria violação aos direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal, que protegem a efetividade da prestação jurisdicional.
Resta-nos,
agora, analisar qual a tutela de urgência mais adequada para a suspensão da
decisão rescindenda: a medida cautelar ou a antecipação da tutela.
O
pedido principal da ação rescisória é a cassação da sentença rescindenda. Quando
há uma situação de urgência que pode deixar esse pedido principal prejudicado o
Tribunal pode determinar, a pedido da parte, a suspensão da sentença
rescindenda. Não há dúvida de que tal medida trata-se de uma antecipação do
pedido principal, ou seja, o instrumento cabível é a antecipação de tutela.
Há
quem diga que é impossível a antecipação de tutela em ações constitutivas ou
declaratórias. Entretanto, entendemos, na mesma linha de Luiz Guilherme
Marinoni e Humberto Theodoro Júnior, que isso é totalmente possível. Nesses
tipos de ações, não pode o juiz antecipar o pedido propriamente dito, mas pode
antecipar efeitos correspondentes ao pedido.
5.CONCLUSÃO
Como
forma de proteção ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
que inclui o direito a um processo efetivo e tempestivo, aliado ao novo inciso
incluído ao art. 5º da Constituição Federal através da emenda 45, não se pode
negar meios de garantir o provimento final da ação rescisória em situações de
urgência, simplesmente pelo fato de o legislador processual ter sido infeliz na
redação dada ao art. 489 do CPC. Já que o próprio ordenamento prevê o direito
de ação rescisória, ela deve ser protegida como são as demais.
Concluo,
então, que o nosso posicionamento é no sentido de defender a possibilidade de
suspensão da execução da sentença rescindenda através do instrumento da
antecipação de tutela, desde que preenchidos os requisitos exigidos no art. 273
do CPC.
6.NOTAS
1 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas
linhas do processo civil. 3ª ed., 1996, p. 151.
2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de
Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, p.612.
3 Segundo ALEXANDRE FREITAS CÂMARA: "A
única hipótese a se ressalvar é a de juízo relativamente incompetente que, ao
apreciar a petição inicial, e antes da citação do demandado, reconhece a
prescrição (se é que esta possibilidade existe!) ou a decadência (esta sim, sem
sombra de dúvida, passível de conhecimento de ofício), proferindo sentença de
mérito. Tal sentença teria sido proferia antes de ocorrer prorrogação da
competência, mas, ainda assim, será impossível sua rescisão." (Lições de
Direito Processual Civil, vol. II, p.14.)
4 GRECO FILHO, Vicente. Direito
Processual Civil Brasileiro, p.421.
5 Segundo MISAEL MONTENEGRO FILHO:
"Se a prova é por completo, firme, sólida, encontramo-nos diante de um
direito líquido e certo; sendo a prova razoável, estaremos diante da
verossimilhança da alegação; na hipótese de a prova ser superficial,
encontramo-nos diante do fumus boni juris. (Curso de Direito Processual
Civil, vol.3, 2005. p. 85).
6 Que reza: "Feita a citação, é
defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do
réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por
lei."
7 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de
Direito processual civil, vol. 3, 2005. p. 51 e 52
8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de
Direito Processual Civil. 35ª ed., vol. II, p.566
9 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da
tutela.. 5ª ed., 1999, p. 138.
10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de
Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, p. 627.
7.REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO
CÂMARA,
Alexandre Freitas. Curso do Direito Processual Civil. Vol. II, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
_________.
Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
FADEL,
Sérgio Sahione. Antecipação de tutela no processo civil. São Paulo: Dialética,
1998.
GRECO
FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 11ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1996.
MARINONI,
Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999.
_________.
Novas linhas do processo civil. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996
_________.
Tutela antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença,
São Paulo: RT, 1997
MONTENEGRO
FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, São Paulo: Atlas,
2005.
MOREIRA,
José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6ª ed., vol. V,
7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993;1998
NERY
JÚNIOR, Nelson. Princípios do
processo civil na Constituição Federal. 5ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 35ª ed., vol. II, Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
_________.
Curso de Direito Processual Civil. 41ª ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense,
2004
Acesso em: 20
de setembro de 2005
Disponível
em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7313