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Rafael Vilas-Boas Costa Cal
bacharelando em Direito pela FIB – Centro Universitário da Bahia, em
Salvador (BA)
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Noções acerca do Processo de
Execução, defesa do devedor e penhora; 2.1. Análise histórica sobre o Processo
de Execução; 2.2. Privação de bens e o devido processo legal; 2.3. Natureza jurídica
da penhora; 2.4. Meios de defesa do devedor no Processo de Execução; 2.5. A
defesa sem garantia prévia ao longo da história; 2.6. O tratamento da matéria
no Direito Comparado; 2.7. O Parecer de Pontes de Miranda; 2.8. Entendimento de
outros doutrinadores e da jurisprudência sobre a defesa sem garantia prévia; 3.
A definição da Exceção de Pré-Executividade no mundo jurídico; 3.1. Terminologia
adequada; 3.2. Natureza Jurídica; 4. Aspectos processuais relativos à Exceção
de Pré-Executividade; 4.1. Legitimidade; 4.2. Forma; 4.3. Matérias argüíveis e
as provas na Exceção de Pré-Executividade; 4.4. Oportunidade para oposição;
4.5. Efeito; 4.6. Procedimento; 4.7. As possíveis decisões na Exceção de
Pré-Executividade e os recursos cabíveis; 4.8. A coisa julgada; 4.9. Custas e
honorários; 5. Conclusões; 6. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A
exceção de pré-executividade é um instituto jurídico criado pela doutrina e
jurisprudência, que concede ao devedor a possibilidade de se defender dentro do
processo de execução, independentemente de penhora ou depósito.
A
importância do seu estudo está diretamente relacionada ao fato de que, por não
possuir previsão legal expressa, várias são as manifestações da doutrina e
jurisprudência com o intuito de regulamentar o instituto. Diante disso,
verifica-se a ocorrência de inúmeras divergências no seu tratamento,
notadamente no que tange à sua natureza jurídica, legitimidade para oposição,
prazo, matérias argüíveis, efeitos, dentre outros aspectos.
Ademais,
a crescente utilização prática da exceção de pré-executividade justifica ainda
mais a importância do seu estudo, uma vez que, devido à carência de
regulamentação legislativa expressa, observam-se eventuais equívocos na sua
utilização, bem como no seu julgamento.
Para
a elaboração do presente trabalho foi realizada uma revisão de literatura, na
qual foram utilizadas obras de renomados juristas, bem como de doutrinadores
que escreveram especificamente sobre o tema que se pretende discorrer. Vale
ressaltar que tal revisão permitiu obter não só o posicionamento dos autores
pesquisados, mas também o pensamento de doutrinadores clássicos, devidamente
abordados nas obras que se teve acesso.
Diante
disso, será apontado no decorrer do trabalho as divergências doutrinárias e os
entendimentos jurisprudenciais acerca dos diversos aspectos da exceção de
pré-executividade, bem como comentários sobre os assuntos tratados, com o
objetivo de mostrar ao leitor quais os posicionamentos mais coerentes de acordo
com o entendimento particular do autor.
2. NOÇÕES ACERCA DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO, DEFESA DO DEVEDOR E PENHORA
2.1.
Análise histórica sobre o Processo de Execução
O
processo de execução foi alvo de significativas modificações até chegar à forma
conhecida atualmente, que, por sua vez, ainda será objeto de novas reformas. Antigamente,
o direito não se mostrava como um instrumento hábil para solucionar os conflitos
de interesses. Tais conflitos eram resolvidos com base na autotutela.
No
direito romano primitivo, por exemplo, a execução era essencialmente privada,
com características que permitiam a penalização do devedor inadimplente, que
estava sujeito à prisão, humilhação pública e, até mesmo, à morte. Não se
distinguiam o corpo e o patrimônio das pessoas. Naquela época, sequer havia a
citação do réu no processo de execução, o qual começava diretamente pelos atos
materiais de expropriação.
Com
o passar do tempo, a história testemunhou uma evolução que nos permitiu chegar
ao momento atual, onde a execução incide, geralmente, apenas sobre o patrimônio
do devedor.
2.2.
Privação de bens e o devido processo legal
Conforme
demonstrado acima, vimos que o processo de execução, nos tempos atuais, incide,
geralmente, no patrimônio do devedor, ou seja, o patrimônio do executado é a
garantia de que a dívida será adimplida.
No
processo de execução, o Estado invade o patrimônio do devedor, com o intuito de
apreender judicialmente tantos bens quantos forem necessários para que o
cumprimento da obrigação objeto do processo reste garantida.
Diante
disso, faz-se necessário que o juiz, no processo de execução, se cerque de
redobrados cuidados no tocante aos requisitos processuais. Ele somente deve
praticar atos em tal processo quando se certificar que os mencionados
requisitos estejam devidamente preenchidos.
A
intromissão do Estado no patrimônio do devedor, decorrente de um processo de
execução que não preencheu todos os seus requisitos legais, configura flagrante
violação ao devido processo legal, um dos mais importantes princípios
constitucionalmente previstos (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).
Essa
afirmativa é reforçada por José Cretella Júnior [01], segundo o
qual:
"privação
dos bens é confisco, seqüestro. A Constituição protege a liberdade, mas garante
igualmente os bens. Garante o corpus e o animus do ser humano, mas também lhe
garante os meios de subsistência, os bens, o patrimônio. Sem o devido processo
legal, ninguém poderá ser despojado de seus bens".
Dessa
forma, verifica-se que num processo de execução, ajuizado sem o atendimento aos
seus requisitos legais, não pode ocorrer as medidas coercitivas sobre o
patrimônio do devedor, sob pena de violação a uma norma constitucional.
2.3.
Natureza
jurídica da penhora
A
invasão do Estado no patrimônio do executado ocorre através da penhora, que tem
a função de individualizar o bem, ou os bens, sobre os quais a satisfação da
dívida recairá, caso o devedor não cumpra a respectiva obrigação.
Segundo
Humberto Theodoro Júnior [02], existem na doutrina três correntes
principais que procuram definir a natureza jurídica da penhora, são elas:
a)uma
que a considera como medida cautelar;
b)outra
que lhe atribui unicamente a natureza de ato executivo; e,
c)uma
terceira que, em posição intermediária, a trata como ato executivo que tem
também efeitos conservativos.
Após
analisar as três correntes, Theodoro Júnior [03] conclui que
predomina no entendimento da doutrina a segunda opção, que atribui à penhora
natureza jurídica de ato executivo. Isto porque, sua principal finalidade é a
individuação e preservação dos bens a serem submetidos ao processo de execução.
Nesse sentido estão os autores Alcides de Mendonça Lima [04],
Vicente Greco Filho [05], Paulo Furtado [06], Pontes de
Miranda [07], dentre outros.
Para
melhor sustentar tal entendimento, vale transcrever os argumentos de Moacyr
Amaral Santos [08], quais sejam: "é ato de execução, ato
executório, pois produz modificação jurídica na condição dos bens sobre os
quais incide, e se destina aos fins da execução, qual o de preparar a
desapropriação dos mesmos bens para pagamento do credor ou credores".
2.4.
Meios de defesa do devedor no Processo de Execução
Ajuizada
uma ação de execução por quantia certa contra devedor solvente, e deferida sua
petição inicial, seu principal efeito é o despacho judicial que determina a
citação do executado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar a
dívida ou nomear bens à penhora (art. 652, do Código de Processo Civil).
A
única possibilidade de defesa do executado, prevista no Código de Processo
Civil, em seus artigos 736 e 737, são os embargos, que, por sua vez, só são
admitidos com prévia garantia do juízo.
Todavia,
atualmente, doutrina e jurisprudência já admitem que algumas matérias possam
ser alegadas em favor do executado através da exceção de pré-executividade, que
dispensa a prévia garantia do juízo. Tais matérias, bem como o instrumento
processual pelo qual podem ser argüidas, serão devidamente estudadas mais
adiante, pois são os principais assuntos do presente trabalho.
Vale
mencionar, ainda, o entendimento de Olavo de Oliveira Neto [09],
que, além dos embargos à execução e da exceção de pré-executividade, trata de
mais dois meios de defesa do executado, quais sejam a ação declaratória e o
mandado de segurança. O presente trabalho se limitará apenas à citação desses
meios de defesa, pois um maior aprofundamento na matéria fugiria ao seu
principal tema.
Em
suma, os dois principais meios de defesa do executado são os embargos à
execução e a exceção de pré-executividade.
2.5.
A defesa sem garantia prévia ao longo da história
Conforme
visto no tópico 1.1 deste capítulo, no direito romano houve um tempo em que o
inadimplemento de determinada obrigação era uma ofensa, podendo ser punida até
mesmo com a morte.
De
acordo com Cândido Rangel Dinamarco, citado por Geraldo da Silva Batista Júnior
[10], uma das formas de o devedor se defender, nas execuções daquela
época, era conseguir alguém que se dispusesse a servir-lhe de fiador (vindex),
o qual fazia a infitiatio, instituto que permitia a negação fática da
sentença – alegação de sua nulidade ou de já estar o crédito extinto por
qualquer outro modo -, provocando o início de um processo de cognição normal. Para
que determinada pessoa pudesse servir de vindex, exigia-se que tivesse
certa fortuna e propriedades conhecidas.
O
próprio Dinamarco, analisando o tema, afirma que havia casos em que a defesa do
executado não dependia do vindex. [11]
De
acordo com as afirmações alinhadas pelo ilustre autor acima mencionado,
conclui-se que, já entre os romanos, era possível que o devedor se defendesse
sem garantia prévia oriunda do seu patrimônio.
No
direito luso-brasileiro, a regra era a prévia segurança do juízo, através da
penhora, para posterior oposição de embargos, salvo algumas hipóteses
identificáveis nas Ordenações Filipinas. [12]
Tais
Ordenações estabeleciam um extenso rol de matérias que podiam ser objeto dos
embargos. Dentre elas, havia duas hipóteses nas quais a exigência de prévia
garantia era dispensada: a retenção por benfeitorias; e, a compensação e
restituição de menor.
Outros
casos de oposição de embargos do devedor, sem necessidade de prévia garantia do
juízo, eram os de nulidade patente ou de pagamento provado com documentação
legal, ambos previstos num Assento da Casa de Suplicação, de 1690.
No
campo legislativo, pôde ser observada a existência de defesa sem prévia
garantia nas seguintes normas:
a)
Decreto Imperial nº 9.885, de 1888, arts. 10 e 31, que dispunha:
"Art.
10 – Comparecendo o reo para se defender, antes de feita a penhora, não será
ouvido sem primeiro segurar o Juízo, salva a hypotese do art. 31.
.....................................................................................................................
Art.
31 – Considerar-se-há extincta a execução, sem mais necessidade de quitação nos
autos, ou de sentença ou termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo no
feito: 1º Documento authentico de haver sido paga a respectiva importância na
Repartição fiscal arrecadadora; 2º Certidão de annullação da divida, passada
pela Repartição fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, parágrafo único; 3º
Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo archivamento do processo, em
virtude de ordem transmitida pelo Thesouro."
b)
Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, que organizava a Justiça Federal. Este
Diploma estabelecia, para o processo de execução fiscal, que:
"comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será
ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de
pagamento da dívida, ou anulação desta".
Seu
art. 201 dispunha que: "a matéria de defesa, estabelecida a identidade do
réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da
dívida".
c)
Decreto nº 5.225, de 31 de dezembro de 1932, do Rio Grande do Sul, que, em seu
art. 1º, instituiu a exceção de impropriedade do meio executivo, através da
qual a parte, citada para a execução, poderia, de imediato, opor exceções de
suspeição, incompetência e impropriedade do meio executivo.
Com
base nas disposições acima mencionadas, resta demonstrado que, em quase todo o
período de evolução do processo de execução, já era admitida a defesa do
executado sem prévia garantia do juízo.
2.6.
O tratamento da matéria no Direito Comparado
Ao
tratar desse assunto, Geraldo da Silva Batista Júnior [13] baseia
suas explicações no trabalho de Leonardo Greco, que, em sua obra, discorre
acerca do processo de execução nos direitos italiano, alemão, francês,
americano, espanhol, português e uruguaio.
No
que tange às formas de o devedor se insurgir contra a execução, Leonardo Greco
dispõe que nos direitos francês, espanhol e uruguaio, existe a chamada
"oposição à execução", que equivale aos embargos do nosso sistema,
onde a penhora é um pressuposto.
Nos
outros quatro países, a defesa do devedor pode ocorrer de várias formas, às
vezes com e às vezes sem prévia garantia.
Na
Itália, o devedor dispõe das oposições (ações incidentes ao processo de
execução), que podem ser de três tipos: a) oposições à execução; b) oposições
aos atos executivos; c) oposições de terceiros. As primeiras podem ser
preventivas ou sucessivas, conforme sejam apresentadas antes ou depois da
prática de atos executivos sobre o patrimônio do devedor.
Em
outras palavras, o devedor não pode se defender nos próprios autos do processo
de execução. Ele terá que propor uma nova ação de oposição que, se for
preventiva, não ocorre invasão ao patrimônio do executado e, se for sucessiva,
ocorrerá a mencionada invasão. A penhora não é pressuposto para a defesa.
No
direito alemão, as execuções não são processadas por órgãos do Poder
Judiciário. Em função disso, tal Poder precisa expedir fórmulas executórias,
com o intuito de certificar oficialmente que os títulos que instruem as
execuções foram reconhecidos como executivos.
Conhecida
essa peculiaridade, podem-se mencionar os meios de defesa que o executado
dispõe naquele país. Existem três meios: a) reclamação contra a cláusula
executiva (incide na fórmula executória expedida pelo Poder Judiciário); b)
ação de defesa contra a execução; c) reclamação contra o modo ou forma dos atos
executórios. Todas são modalidades de ações autônomas que, como na Itália,
independem de prévia penhora.
Nos
Estados Unidos, a legislação em matéria de execução é predominantemente
estadual. Todavia, a oposição do devedor pode se dar, dentre outros meios, via:
a)motions
for new trial –
destina-se à correção de erros de julgamento;
b)motions
to alter the judgment
– destina-se à correção de erros materiais e de forma;
c)motions
for relief from the judgment – ação direta para anular o julgamento por fraude.
Apesar
de todas elas se prestarem a evitar a execução, nenhuma se assemelha ao nosso
processo de embargos à execução. Também como na Itália e na Alemanha,
independem de garantia prévia do juízo.
Por
fim, em Portugal, o juiz, a qualquer tempo, pode ser provocado para se
pronunciar sobre nulidades absolutas da execução, incompetência absoluta e
litispendência, através de requerimento avulso, formulado nos próprios autos do
processo executivo.
Percebe-se,
portanto, que vários países possuem um sistema de oposição à execução que não
exige garantia prévia do juízo pela penhora ou pelo depósito.
2.7.
O Parecer de Pontes de Miranda
No
Brasil, o grande marco histórico no tocante ao tratamento da exceção de
pré-executividade, foi, sem dúvida, o parecer nº 95 de Pontes de Miranda,
elaborado em 30 de julho de 1966, a pedido da Companhia Siderúrgica Mannesmann.
[14]
A
elaboração do parecer tinha como base a seguinte situação: alguns supostos
credores formularam pedidos de abertura de falência contra a mencionada
Siderúrgica, que restaram indeferidos, sob o fundamento de que se baseavam em
títulos falsos. Diante disso, os mesmos credores, não satisfeitos,
utilizaram-se da ação executiva de títulos extrajudiciais, que, por sua vez, já
tinham suas falsidades decretadas judicialmente.
Conforme
já demonstrado anteriormente, o deferimento da petição inicial da citada
execução geraria como efeito a penhora de tantos bens quantos fossem
necessários para que o suposto crédito fosse garantido. Só depois de tal
garantia a Companhia poderia alegar suas matérias de defesa através dos
embargos à execução.
Diante
de patente incoerência, uma vez que um processo de execução com base em títulos
falsos daria ensejo à invasão do Estado no patrimônio de um devedor fictício, o
ilustre jurista Pontes de Miranda, em seu parecer, reconheceu a possibilidade
de apresentação de defesa no interior da execução, ou seja, independentemente
de penhora.
Vale
transcrever alguns trechos do memorável parecer:
"Se
alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou
particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro
das vinte e quatro horas – argúi que o instrumento público é falso, ou de que a
sua assinatura, ou de alguma testemunha é falsa, tem o juiz de apreciar o caso
antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora[...].
A
penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do
executado; não, para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à
falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença.
O
que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o
despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora".
[15]
Após
as considerações alinhadas por Pontes de Miranda em seu multimencionado
parecer, muitos doutrinadores atentaram para a exceção de pré-executividade e,
sua grande maioria, bem como os diversos tribunais, manifestou entendimento
favorável à admissão do instituto.
2.8.
Entendimento de outros doutrinadores e da jurisprudência sobre a defesa sem
garantia prévia
Atualmente,
está pacificada a possibilidade de o devedor se defender na execução antes de
garantido o juízo. Para ratificar essa afirmativa, cumpre transcrever
manifestações dos mais renomados doutrinadores acerca da matéria, quais sejam:
Araken
de Assis – "Embora não haja qualquer previsão legal explícita, se o órgão
judiciário, por lapso, tolerar a falta de algum pressuposto, é possível o
executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda
executória, a partir do lapso de vinte e quatro horas, assinado pelo art. 652. Tal
provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz prescinde de
penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos (art. 737, I)".
[16]
Humberto
Theodoro Júnior – "Não apenas por meio dos embargos o devedor pode atacar
a execução forçada. Quando se trata de acusar a falta de condições da ação de
execução, ou a ausência de algum pressuposto processual, a argüição pode se dar
por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo".
[17]
Nelson
Nery Junior – "Mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode
ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de
outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução,
notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da
impropriamente denominada exceção de pré-executividade... A possibilidade de o
devedor, sem oferecer bens à penhora ou embargar, poder apontar a
irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a
incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de
ordem pública, é manifestação do princípio do contraditório no processo de
execução". [18]
Vicente
Greco Filho – "Como os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados
como nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de
embargos do devedor. A matéria é de ordem pública, podendo ser argüida a
qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos são a sede própria para a
alegação de nulidades (art. 741), mas nas matérias do art. 618 qualquer
oportunidade é válida". [19]
A
jurisprudência tem se manifestado no mesmo sentido da doutrina. Para ilustrar
seu entendimento, segue abaixo duas ementas oriundas do Superior Tribunal de
Justiça:
Execução.
A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples
petição, uma vez que suscetível de exame ex officio, pelo juiz. O
inadimplemento do contrato, a que se vincula o título, entretanto, constitui
matéria que, para ser conhecida, requer seja alegada pela via dos embargos. (Revista
dos Tribunais 671/187). [20]
Processual
Civil – Agravo de Instrumento – Processo de Execução – Embargos do Devedor – Nulidade
– Vício Fundamental – Argüição nos Próprios Autos da Execução – Cabimento –
Artigos 267, par. 3º; 585, II, 586; 618, I, do CPC.
I
– Não se revestindo o título de liquidez, certeza, e exigibilidade, condições
basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como
vício fundamental; podendo a parte argúi-la, independentemente de embargos do
devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar. De ofício, a inexistência
desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.
II
– Recurso conhecido e provido. (Revista do Superior Tribunal de Justiça
40/447). [21]
3. A DEFINIÇÃO DA EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE NO MUNDO JURÍDICO
No
capítulo anterior restou demonstrado que, atualmente, o entendimento da
doutrina e jurisprudência é pacífico quanto à possibilidade de o devedor, no
processo de execução, se defender sem garantir previamente o juízo. Todavia, as
alegações que o executado alinhar em seu favor deverão estar enquadradas nas
matérias que podem ser argüidas em sede de exceção de pré-executividade.
Adquirido
esse conhecimento, passaremos a estudar agora as diversas posições doutrinárias
acerca da terminologia adequada que poderia ser atribuída à exceção de
pré-executividade, bem como sobre a sua natureza jurídica.
3.1.
Terminologia adequada
Uma
das maiores divergências doutrinárias referentes ao instituto ora estudado diz
respeito à sua terminologia.
Pontes
de Miranda, por ter sido o primeiro a tratar do assunto no Brasil, atribuiu ao
instituto a nomenclatura "exceção de pré-executividade". Araken
de Assis e Alberto Camiña Moreira defendem a denominação proposta, sob os
argumentos que serão demonstrados a seguir.
Araken
de Assis (1987), citado por Marcos Valls Feu Rosa [22], ao defender
o uso da terminologia "exceção de pré-executividade", utiliza-se da
seguinte premissa: "a forma excepcional de oposição do devedor ao processo
de execução fundada nos pressupostos processuais merece o rótulo genérico de
exceção de pré-executividade, porque fulmina no nascedouro o praeceptum
e o ato executivo de constrição (depósito ou penhora)".
No
entender de Alberto Camiña Moreira [23] "a exceção de
pré-executividade assume o caráter de dedução, pelo executado, de defesa
interna ao processo de execução, sem subordinação ao gravame da penhora [...]
exceção na prática é a alegação articulada pelo réu".
Para
ratificar seu posicionamento, manifesta idéias, em separado, sobre as duas
palavras que compõem a expressão. Ele entende que o vocábulo
"exceção", historicamente, sempre teve o sentido de defesa, pelo que
concede à expressão "exceção de pré-executividade" o caráter de
defesa interna ao processo de execução, sem subordinação à penhora prévia.
No
tocante ao termo "pré-executividade", Camiña Moreira alega que deve
ser entendido não como atividade anterior ao processo de execução, e sim como
atividade anterior aos atos essencialmente executivos, nos seguintes termos: "pré-executividade
não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria
atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora,
antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcantemente
executivos...". [24]
A
maioria dos doutrinadores, entretanto, sustenta posicionamento diverso. Dentre
eles estão os autores Luiz Peixoto de Siqueira Filho (2000), Nelson Nery Júnior
(1997) e Rosa Maria Andrade Nery (1997), todos citados na obra de Batista
Júnior [25].
Tais
juristas preferem a utilização da expressão "objeção de
pré-executividade". Isto porque, grande parte da doutrina costuma
diferenciar as defesas que dependem de provocação da parte e as que não
dependem. As exceções estariam enquadradas nas defesas que dependem de alegação
da parte, e as objeções estariam enquadradas na outra hipótese.
Além
disso, os mencionados autores utilizam como argumento o fato de que a maioria
da doutrina sustenta que só podem ser alegadas na exceção de pré-executividade
as matérias de ordem pública (que independem de alegação da parte), o que torna
o termo "objeção" mais adequado.
Marcos
Valls Feu Rosa [26] possui uma opinião própria. Ele compreende a
utilização da expressão "exceção de pré-executividade" atribuída por
Pontes de Miranda, uma vez que, na época da elaboração do multimencionado
parecer, estava em vigor o Código de Processo Civil de 1939, no qual o termo
"exceção" abrangia toda e qualquer defesa do réu.
Todavia,
o mesmo autor aduz que, atualmente, a terminologia "exceção de
pré-executividade" não se mostra mais adequada.
Da
mesma forma que Camiña Moreira, Feu Rosa manifesta seu entendimento separando
os dois vocábulos que compõem a expressão. Segundo ele, o termo
"exceção" é impróprio devido ao fato de que não lhe pode ser
conferido sentido distinto daquele previsto no atual Código de Processo Civil. Diante
disso, acredita que outra denominação seria mais adequada para a defesa do executado
sem garantia prévia, visto que tal defesa não está prevista no Código de
Processo Civil vigente.
Com
relação ao termo "pré-executividade", Feu Rosa entende que sua
utilização desperta o pensamento de que a exceção de pré-executividade só diz
respeito às matérias verificáveis até o momento em que o juiz pode deferir a
petição inicial, decisão que, supostamente, atribuiria executividade ao título.
Ocorre, explica o autor, que não é só na inicial que o juiz deve verificar os
requisitos da execução, razão pela qual a expressão
"pré-executividade" não é conveniente.
Segundo
ele, surgem no curso do processo de execução, ou seja, depois do deferimento da
inicial, requisitos que também devem ser observados pelo juiz, como a citação válida
(art. 618, do CPC).
Com
base nesses argumentos, Feu Rosa conclui que a exceção de pré-executividade não
é nem "exceção", nem "pré" e nem de
"executividade", pelo que sugere a terminologia "objeção
executiva".
Apenas
a título de complementação, cumpre mencionar a proposta do autor Helder
Martinez Dal Col, citado por Célio da Silva Aragon [27],
segundo o qual a melhor denominação para o instituto ora estudado seria "objeção
de não-executividade" ou "objeção à executividade". Todavia,
tal denominação não possui muita repercussão na doutrina.
Apesar
de criticarem a terminologia "exceção de pré-executividade", Feu Rosa
[28], Rita Dias Nolasco [29] e Geraldo da Silva Batista Júnior
[30] reconhecem que não seria de muita vantagem, atualmente, modificar a
denominação do instituto, raciocínio que, particularmente, se mostra mais
coerente.
Como
foi demonstrado, diversas são as propostas de denominação para a exceção de
pré-executividade, todas elas com argumentos plausíveis e convincentes,
inclusive a terminologia original.
Não
há como afirmar, definitivamente, qual a denominação mais correta para a
exceção de pré-executividade, até mesmo porque as propostas e críticas partem
de doutrinadores dotados de indiscutíveis capacidades, como Pontes de Miranda,
Araken de Assis, Camiña Moreira, Nelson Nery Júnior, dentre outros.
O
certo é que a terminologia "exceção de pré-executividade", além de
estar, como as demais propostas, bem fundamentada pelos seus adeptos, já está
popularizada e divulgada no mundo jurídico.
Modificar
sua nomenclatura, atualmente, geraria um imenso tumulto prático, bem como
demandaria tempo para que os profissionais do Direito se adaptassem ao uso da
nova terminologia, motivos que evidenciam a inutilidade da sua alteração.
3.2.
Natureza Jurídica
Assim
como a terminologia, a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é alvo
de diversas opiniões doutrinárias.
Com
os estudos realizados para a elaboração do presente trabalho, foram encontradas
três diferentes posições no tocante à natureza jurídica do referido instituto. Existem
autores que se manifestam no sentido de que a exceção de pré-executividade tem
natureza de objeção, outros que defendem a natureza de defesa do
executado, e, ainda, aqueles que sustentam a natureza jurídica de incidente
processual.
Marcos
Valls Feu Rosa [31] é defensor do primeiro posicionamento acima
mencionado. De acordo com seu entendimento, as matérias que podem ser argüídas
na exceção de pré-executividade são as conhecíveis de ofício e, portanto, não é
o devedor o único legitimado para alegá-las.
Sob
o prisma exclusivamente do devedor, ele reconhece que a exceção de pré-executividade
pode ser considerada uma defesa, todavia, como foi demonstrado, a legitimidade
de tal instituto, segundo o autor em questão, não é exclusiva do executado.
Para
melhor entender seu posicionamento, vale transcrever alguns trechos da sua obra:
"A
exceção de pré-executividade, portanto, não é um instrumento de defesa, pois
com o seu oferecimento não há defesa, mas, sim, pedido de que o juiz cumpra com
seu ofício.
É
a exceção de pré-executividade, pois, um instrumento de provocação do órgão
jurisdicional, através do qual se requer manifestação acerca dos requisitos da
execução.
A
expressão técnica utilizada pelos doutrinadores para indicar aquele
comportamento da parte do qual prescinde o juiz para conhecer da matéria nele
versada, por serem questões ligadas à validade da relação processual e ao
direito de ação é objeção. A objeção, portanto, abarca matéria de ordem
pública, e, por esta razão, pode a exceção de pré-executividade ser considerada
como tal". [32]
Em
posição contrária à de Feu Rosa encontra-se o autor Geraldo da Silva Batista
Júnior [33], que, ao atribuir natureza de defesa do executado à
exceção de pré-executividade, utiliza-se da premissa de que defesa é toda
argumentação de oposição ao pedido de outrem e que tal atividade é típica do
pólo passivo, apesar de não ser exclusiva.
Além
disso, sustenta que a exceção de pré-executividade é uma forma de manifestação
do direito de defesa por parte do executado, o qual é constitucionalmente
garantido (art. 5º, LV, da CF). Para ele, já que o constituinte estabeleceu o
direito de defesa de forma irrestrita, não é lícito que o legislador
infraconstitucional o restrinja.
Dentre
aqueles que são adeptos da natureza jurídica de incidente processual, podemos
destacar Olavo de Oliveira Neto, Célio da Silva Aragon e Rita Dias Nolasco
[34].
Olavo
de Oliveira Neto [35] afirma que o instituto ora estudado não pode
ser considerado uma exceção, uma vez que não segue os moldes das exceções
instrumentais previstas no atual Código de Processo Civil. Trata-se de pedido
formulado no bojo do próprio processo de execução e não em apartado, como
ocorre nas exceções.
De
acordo com o raciocínio deste autor, a exceção de pré-executividade "tem
natureza jurídica de incidente processual, já que se trata da inserção, no bojo
do procedimento executivo, da produção de atos que nele não são
previstos". [36]
Tal
jurista afirma, ainda, que:
"o
conteúdo do incidente de pré-executividade deve ser considerado como uma
questão prejudicial a ser de plano decidida pelo juiz (...) ora, seja matéria
processual, seja matéria de mérito, o conteúdo do incidente de
pré-executividade impede que se defina o mérito da execução, que é a realização
do conjunto de atos executivos com a satisfação da obrigação contida no
título". [37]
A
justificativa de Célio da Silva Aragon [38] para atribuir à exceção
de pré-executividade natureza jurídica de incidente processual tem como base o
fato de que, mesmo não havendo previsão legal para o acolhimento do instituto,
as matérias que o devedor alega são, em sua maioria, de ordem pública.
Com
base nas explicações expostas neste tópico, pode-se concluir que, por serem
mais abrangentes, os argumentos mais procedentes são aqueles que concedem à
exceção de pré-executividade a natureza jurídica de incidente processual, em
que pese a indiscutível propriedade dos argumentos favoráveis às demais propostas.
Imputar
à exceção de pré-executividade a natureza jurídica de defesa do executado, como
a própria expressão já diz, seria, data venia, limitar a legitimidade e,
conseqüentemente, a utilidade do instituto exclusivamente ao executado. Todavia,
esta não é a realidade, como será demonstrado no tópico 3.1. A legitimidade e
utilidade da exceção de pré-executividade, apesar de, na maioria das vezes,
aproveitar ao devedor, não pode ser a ele reduzido.
O
mesmo pode-se dizer da natureza jurídica de objeção. Considerar a exceção de
pré-executividade como uma objeção também limitaria esse instituto apenas à
alegação de matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, quando, na verdade, é
possível admitir-se alegações de outras matérias, como veremos adiante.
Ademais,
a utilização prática da exceção de pré-executividade se enquadra perfeitamente
no conceito de incidente processual proposto por Sacarance Fernandes [39],
para quem:
"o
incidente processual constitui um momento novo no processo, formado por um ou
mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista pela lei; possibilita
a decisão da questão incidental ou a apreciação da existência dos requisitos
para sua admissibilidade no processo".
Diante
disso, verifica-se que o mais prudente é atribuir à exceção de
pré-executividade a natureza jurídica de incidente processual, pois, dessa
forma, ficam incluídas todas as hipóteses de utilização do instituto, o qual
pode aproveitar a pessoas distintas do executado, bem como conter alegações que
ultrapassem as matérias de ordem pública.
4. ASPECTOS PROCESSUAIS RELATIVOS À
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
4.1.
Legitimidade
O
entendimento dominante na doutrina é de que não só o executado pode utilizar-se
da exceção de pré-executividade. Diante de tal entendimento, cumpre esclarecer,
mais precisamente, quais são os legitimados para apresentar o referido
instituto em determinada ação de execução.
Marcos
Valls Feu Rosa [40], por considerar que as matérias suscitáveis na
exceção de pré-executividade são unicamente as conhecíveis de ofício, entende
que qualquer pessoa, inclusive o credor, tem legitimidade para a oposição do
instituto. Isto porque, sendo as matérias conhecíveis de ofício questões de
ordem pública, qualquer pessoa pode alertar o juiz para que reexamine as
questões que deveriam ter sido examinadas com maior rigor no momento da
propositura da ação executiva. Segundo ele, todos devem colaborar para o bom
funcionamento do Poder Judiciário.
Tal
posicionamento, a meu ver, não parece o mais adequado. A utilização de um
instituto que sequer tem previsão legal precisa ser tratada com maior cuidado,
até mesmo para evitar o seu uso abusivo.
Não
se pode atribuir a todos os cidadãos a legitimidade para oposição da exceção de
pré-executividade com o simples argumento de que todos são responsáveis pelo
bom funcionamento da Justiça. É necessária a adoção de certos critérios para a
utilização da exceção de pré-executividade. A partir do momento em que todos
forem considerados legítimos para servir-se do instituto, ao invés de se obter
uma colaboração para o Poder Judiciário, poderá ocorrer o contrário, ou seja, o
uso demasiado e infundado do incidente em estudo.
Nesse
sentido, melhor se apresenta o posicionamento da autora Rita Dias Nolasco
[41], que considera legitimados para lançar mão da exceção de
pré-executividade aqueles que podem figurar no pólo passivo do processo
executivo, os quais estão dispostos no art. 568, do Código de Processo Civil:
Art.
568 – "São sujeitos passivos na execução:
I
– o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II
– o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III
– o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação
resultante do título executivo;
IV
– o fiador judicial;
V
– o responsável tributário, assim definido na legislação própria".
Além
de atribuir legitimidade àqueles que podem figurar no pólo passivo da demanda
executiva, a autora, acertadamente, concordando com ensinamento de Olavo de
Oliveira Neto [42], admite que em determinados casos é possível o
oferecimento do incidente processual por terceiros, desde que estes sejam
juridicamente interessados.
Por
fim, admite-se, ainda, a oposição de exceção de pré-executividade por pessoa
que foi equivocadamente citada, ou seja, que foi erroneamente indicada pelo
autor na petição inicial como devedora. Tal hipótese, até mesmo por questões
lógicas, dispensa maiores comentários.
Particularmente,
os critérios de legitimidade acima estudados são de fundamental importância
para o bom regramento da exceção de pré-executividade. Observadas todas as
disposições apontadas, certamente a utilização do instituto não fugirá ao
controle do Poder Judiciário e, conseqüentemente, será de bom proveito para um
andamento mais célere dos processos executivos.
4.2.
Forma
A
forma pela qual deve ser apresentada a exceção de pré-executividade não enseja
maiores divergências doutrinárias.
Em
regra, conforme posicionamento, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça, a
exceção de pré-executividade deve ser oposta por meio de simples petição, nos
próprios autos do processo executivo, sendo dispensado o atendimento às
formalidades dispostas no art. 282, do Código de Processo Civil, que se refere
à petição inicial.
Marcos
Valls Feu Rosa [43] entende que a "simples petição",
proposta pela maioria da doutrina, é apenas uma das formas possíveis de se
apresentar a exceção de pré-executividade, a qual também pode ocorrer
verbalmente, na rara hipótese de haver audiência no processo de execução (art.
599, I, do CPC).
Para
o mencionado autor, o que interessa é que o juiz seja alertado para a ausência
dos requisitos da execução, pouco importando se tal alerta ocorrer mediante
petição, alegação verbal, por pessoa que seja parte no processo ou por
terceiros que não tenham nenhum interesse na lide.
Tal
posicionamento, a meu ver, não procede, uma vez que terceiros totalmente
desinteressados na lide não têm legitimidade para opor a exceção de
pré-executividade, conforme demonstrado anteriormente.
Para
se agir com maior cautela e garantir maior eficácia ao instituto em estudo, é
recomendável que a forma utilizada para sua apresentação fique documentada nos
autos, seja por petição ou por ata de audiência, e que venha acompanhada de
todos os documentos hábeis a comprovar de plano as alegações feitas, pois, como
será visto no próximo tópico, as provas na exceção de pré-executividade devem
ser pré-constituídas.
4.3.
Matérias argüíveis e as provas na Exceção de Pré-Executividade
O
presente tópico tem por objetivo mostrar os entendimentos, respectivamente, da
doutrina e da jurisprudência acerca de quais matérias podem ser alegadas em
sede de exceção de pré-executividade.
Na
doutrina existe divergência quanto à abrangência das matérias que podem ser
alegadas na exceção de pré-executividade. Parte dela admite que sua utilização
se limita apenas às argüições de matérias de ordem pública, verificáveis de
ofício pelo juiz. Em contrapartida, grande parte dos autores vem admitindo que
no referido incidente possam ser suscitadas questões que ultrapassem tais
limites, como será demonstrado a seguir.
No
entender de Marcos Valls Feu Rosa [44], o processo de execução, como
qualquer outro, tem seus requisitos, que devem ser observados de ofício pelo
juiz. Todavia, o ofício de verificar tais requisitos pode, eventualmente, não
ocorrer ou ocorrer de forma inadequada. Nestes casos, a parte pode lançar mão
da exceção de pré-executividade para informar judicialmente a existência de
vício processual. Com base nestas afirmações, o autor defende que as matérias
argüíveis na exceção de pré-executividade são as conhecíveis de ofício pelo
juiz.
Já
Alberto Camiña Moreira, citado por Geraldo da Silva Batista Júnior
[45], amplia o campo de incidência da exceção de pré-executividade. Ele
admite que, além das matérias conhecíveis de ofício, podem ser alegados no bojo
do processo executivo o excesso de execução, pagamento, prescrição, decadência
e compensação. Funda-se o autor no fato de que tais matérias podem ser alegadas
a qualquer tempo, o que ensejaria à possibilidade de serem suscitáveis na
exceção de pré-executividade.
Araken
de Assis [46] e Leonardo Greco [47] dão, ainda, maior
amplitude ao âmbito de incidência da exceção de pré-executividade, uma vez que
aceitam a utilização do instituto para alegação de matérias que dependem de
iniciativa da parte, como as anulabilidades.
Depois
de analisar os posicionamentos de diversos autores, Geraldo da Silva Batista
Júnior manifesta, de forma acertada, o seu entendimento com relação às matérias
argüíveis na exceção de pré-executividade.
Para
ele:
"não
há matéria que não possa ser alegada em exceção de pré-executividade. Se ela
reflete o direito constitucional de defesa, é possível utilizá-la para promover
qualquer defesa, porque, por evidente, os direitos constitucionalmente
garantidos estão acima de qualquer argumento de ordem infraconstitucional,
sejam eles jurisprudenciais, doutrinários ou legais". [48]
Nesse
sentido, defende que qualquer matéria pode ser alegada em exceção de
pré-executividade, desde que possua prova pré-constituída. Isto porque, admitir
uma instrução probatória dilatada contraria o principal objetivo do processo
executivo, que é satisfazer um direito líquido, certo e exigível presumidamente
existente, e, conseqüentemente, afronta outro princípio constitucional, aquele
que garante a prestação da tutela executiva.
Diante
disso, faz-se necessário equilibrar os dois direitos constitucionais em
questão: o de defesa em todos os processos e procedimentos, e o que garante a
prestação da tutela executiva.
A
jurisprudência vem adotando posicionamentos semelhantes, como demonstram os
julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo mencionados:
Ementa:
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSÃO.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CABIMENTO. SEDE DE
EMBARGOS.
1.
As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não
são somente as de ordem pública, mas também todos os fatos modificativos ou
extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem
necessidade de dilação probatória. Precedentes.
2.
Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de
origem para que seja analisada a questão relativa a prescrição intercorrente.
Processo: RESP 665809 / SP; RECURSO ESPECIAL
2004/0074570-8. Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA (1125). Órgão
Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 02/12/2004. Data
da Publicação/Fonte: DJ 25.04.2005 p. 316). [49] (Grifo
nosso).
Ementa:
PROCESSUAL CIVIL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – TERMO A QUO: DO DESPACHO QUE
DETERMINA A CITAÇÃO (ART. 8º, § 2º, DA LEF) OU DA DATA DA CITAÇÃO (ART. 219 DO
CPC E ART. 174, § ÚNICO, DO CTN).
1.
A exceção de pré-executividade, como defesa excepcional, não tem o condão de
substituir os embargos, ação própria para o executado formular sua impugnação.
2.
A exceção de pré-executividade limita-se às objeções que, por serem de ordem
pública, podem ser decretadas de ofício pelo julgador.
3.
Prescrição não é objeção e, em princípio, não poderia ser argüida, senão via
embargos, tolerando-se a via escolhida, exceção, em nome do princípio da
economia processual.
4.
A jurisprudência do STJ, após divergências, pacificou-se no sentido de admitir
como termo a quo para a contagem da prescrição a data da citação, como
estabelecido no CTN, no CPC e no CC, afastando-se o rigor da LEF, que indica a
data do despacho que ordena a citação.
5.
Recurso especial desprovido.
(Processo:
RESP 437183 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2002/0059332-8. Relator(a): Ministra
ELIANA CALMON (1114). Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do
Julgamento: 04/05/2004. Data da Publicação/Fonte: DJ 28.06.2004 p.
232). [50] (Grifo nosso).
Ementa:
TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE.
PESSOA JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO. SÓCIO. CITAÇÃO. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. ART. 8º, IV E § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 4º,
DO CPC. ARTS. 125, III, E 174,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. SUAS INTERPRETAÇÕES. PRECEDENTES.
1.
A doutrina e a jurisprudência aceitam que "os embargos de devedor
pressupõem penhora regular, que só se dispensa em sede de exceção de
pré-executividade, limitada a questões relativas aos pressupostos processuais e
às condições da ação", incluindo-se a alegação de que a dívida foi paga
(REsp nº 325893/SP).
2.
A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo,
contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a
proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal.
3.
No caso em exame, a invocação da prescrição é matéria que pode ser examinada em
exceção de pré-executividade, visto que a mesma é causa extintiva do direito do
exeqüente.
4.
Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do
CTN, nele não incluídos os do artigo 40, da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre
lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar.
5.
O art. 40, da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido em nosso ordenamento
jurídico, não tem prevalência. Sua aplicação há de sofrer os limites impostos
pelo art. 174, do CTN.
6.
Repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição
indefinida. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte
interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo
segurança jurídica aos litigantes.
7.
A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por
si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação
sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219,
§ 4º, do CPC, e com o art. 174 e seu
parágrafo
único, do CTN.
8.
De acordo com o art. 125, III, do CTN, em combinação com o art. 8º, § 2º, da
Lei nº 6830/80, a ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição
em relação ao sócio, responsável tributário pelo débito fiscal.
9.
Fenômeno integrativo de responsabilidade tributária que não pode deixar de ser
reconhecido pelo instituto da prescrição, sob pena de se considerar não prescrito
o débito para a pessoa jurídica e prescrito para o sócio responsável. Ilogicidade
não homenageada pela ciência jurídica.
10.
In casu, porém, verifica-se que entre as datas de citação da pessoa jurídica
(agosto/1976) e de citação das sucessoras do sócio (junho/1999) fluiu o prazo
qüinqüenal (art. 174/CTN), totalizando, simplesmente, 23 anos. Repugna aos
princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida, a
qual se reconhece.
11.
Precedentes desta Corte de Justiça e do colendo STF.
12.
Recurso especial provido.
(Processo:
RESP 388000 / RS; RECURSO ESPECIAL 2001/0173737-0. Relator(a): Ministro
JOSÉ DELGADO (1105). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do
Julgamento: 21/02/2002. Data da Publicação/Fonte: DJ 18.03.2002 p.
192 RJTAMG vol. 85 p. 386). [51] (Grifo nosso).
Ementa:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL
CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE
CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. AFIRMAÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO DA
DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA DECISÃO SOBRE A ALEGAÇÃO VEICULADA NA
EXCEÇÃO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(Processo:
RESP 651190 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2004/0080938-9. Relator(a): Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data
do Julgamento: 17/08/2004. Data da Publicação/Fonte: DJ 30.08.2004
p. 231). [52] (Grifo nosso).
Após
a análise dos referidos julgados, conclui-se que em todos eles foram admitidas
alegações de matérias que não são conhecíveis de ofício pelo juiz.
Como
bem salientou a Ministra Eliana Calmon, a ampliação do campo de incidência das
matérias argüíveis na exceção de pré-executividade, para permitir a alegação de
matérias que ultrapassam o ofício do juiz, atende, inclusive, ao princípio da
economia processual, que, na atual situação em que o Poder Judiciário se
encontra, não pode ser esquecido em nenhuma hipótese.
Ademais,
cumpre ressaltar que o aumento do campo de incidência das matérias argüíveis na
exceção de pré-executividade não enseja nenhum prejuízo aos magistrados e nem
aos processos, como o uso abusivo ou desmotivado do instituto, com o simples
objetivo de protelar o feito. O art. 600, do Código de Processo Civil, dispõe
que tais atitudes são consideradas atentatórias à dignidade da justiça, e devem
ser coibidas com as sanções previstas nos arts. 601 e 17, IV, do mesmo diploma
legal, que podem, inclusive, ser aplicadas cumulativamente.
Desfrutando
os magistrados de tais ferramentas, não há que se falar em uso abusivo do
incidente pelo simples fato de ampliar a abrangência das matérias que nele
podem ser alegadas. Ao contrário, permitindo que na exceção de
pré-executividade seja argüida qualquer matéria, desde que suas provas sejam
pré-constituídas, só há como vislumbrar benefícios ao andamento do processo.
Em
suma, admitindo o posicionamento considerado mais adequado neste trabalho,
conclui-se que o juiz, ao receber uma exceção de pré-executividade, pode adotar
três comportamentos:
a)verificar
que o instituto tem objetivos expressos de protelar e gerar confusão no feito
e, rejeitar a exceção de pré-executividade, aplicando as sanções dos arts. 601
e 17, IV;
b)rejeitar
a exceção de pré-executividade, por achar que as provas apresentadas pelo
excipiente não foram extremamente convincentes, e ordenar que suas alegações
sejam feitas em sede de embargos, já que necessitam de dilação probatória;
c)deferir
a exceção de pré-executividade e adotar as providências que serão estudadas no
tópico 3.6 deste capítulo.
Feitas
essas considerações, e demonstrado que o mais coerente é conceder à exceção de
pré-executividade a possibilidade de se alegar qualquer matéria, desde que
possa ser comprovada de plano, necessário se faz traçar alguns comentários
sobre as provas no processo executivo.
No
que se refere às provas na exceção de pré-executividade, a doutrina não oferece
maiores discussões. A grande maioria dela, apesar de divergirem quanto à
abrangência das matérias que podem ser alegadas no instituto, concordam que as
provas apresentadas pelo excipiente devem ser suficientes para que o juiz tenha
condições de decidir a lide.
Nesse
diapasão, as provas na exceção de pré-executividade devem ser pré-constituídas,
não sendo possível a ocorrência de dilação probatória no processo de execução. Caso
o excipiente faça uma alegação que necessite de discussão acerca de suas provas,
este deverá buscar a via dos embargos para manifestar sua defesa. Vale
ressaltar que a observância da necessidade ou não da dilação probatória também
cabe ao juiz, que pode, verificando a insuficiência das provas alinhadas,
ordenar que as matérias sejam tratadas em sede de embargos a execução.
No
mesmo sentido se manifesta a jurisprudência, como pode se observar das ementas
abaixo, onde a primeira foi prolatada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais
e as demais pelo Superior Tribunal de Justiça:
Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - MATÉRIA DE PROVA- DESCABIMENTO - A arguição
de exceção de pré- excutividade somente é cabível quando versar acerca de
matérias que dispensem a dilação probatória ou que devam ser declaradas de
ofício pelo juiz. Negado provimento ao recurso.
(Processo:
1.0145.98.011464-2/001(1). Relator(a): LAMBERTO SANT´´ANNA. Órgão
Julgador: TJ/MG. Data do Julgamento: 05/05/2005. Data da
Publicação: 25/05/2005). [53] (Grifo nosso)
Ementa: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1.
As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não
são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou
extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem
necessidade de dilação probatória.
2.
É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade,
sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou
apresentada juntamente com a petição.
3.
A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial
n.º 388.000/RS (acórdão ainda não publicado), por maioria, concluiu ser
possível alegar-se prescrição por meio de exceção de pré-executividade.
4.
Embargos de divergência improvidos.
(Processo:
ERESP 614272 / PR ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
2004/0094035-5. Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA (1125). Órgão
Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 13/04/2005. Data
da Publicação: DJ 06.06.2005 p. 174). [54] (Grifo nosso).
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE.
1.
Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional,
o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos
trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para
decidir de modo integral a controvérsia posta.
2.
A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação
probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção
de pré-executividade, independentemente da garantia do
juízo.
3.
Recurso especial a que se nega provimento.
(Processo:
RESP 611617 / RJ ;
RECURSO ESPECIAL 2003/0208489-9. Relator(a): Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
(1124). Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento:12/05/2005.
Data da Publicação:DJ 23.05.2005 p. 155). [55] (Grifo nosso).
Conclui-se,
portanto, que a exceção de pré-executividade aceita a produção de quaisquer
provas em direitos admitidas, com a fundamental ressalva de que devem ser
pré-constituídas, ou seja, aptas a proporcionar ao juiz pleno convencimento
para decidir a lide.
4.4.
Oportunidade para oposição
Pontes
de Miranda, no curso do seu multimencionado parecer, afirmou que a defesa
internamente à execução obedeceria ao prazo geral das "exceções
processuais", ou seja, cabia nos três primeiros dias do prazo para
contestação, conforme estabelecia o art. 182, do Código de 1939, o qual vigia
na época. [56]
Todavia,
tal entendimento não tem mais como prevalecer atualmente, uma vez que inúmeras
modificações referentes ao Direito Processual Civil, notadamente no processo de
execução, ocorreram de lá pra cá. Diante disso, veremos as considerações
doutrinárias atuais sobre o tema.
Luiz
Peixoto de Siqueira Filho, citado por Geraldo da Silva Batista Júnior [57],
defende que não existe prazo para a apresentação da exceção de
pré-executividade, e menciona as lições de Galeno Lacerda, Cândido Dinamarco,
Humberto Theodoro Júnior, Vicente Greco Filho, Nelson Nery Júnior, José Antônio
de Castro, Luiz Edmundo Appel Bojunga e Mário Aguiar Moura, para sustentar a
tese de que o incidente pode ser oposto a qualquer tempo, mesmo após a penhora.
Marcos
Valls Feu Rosa [58], ao sustentar que somente matérias conhecíveis
de ofício podem ser alegadas na exceção de pré-executividade, as quais não
estão sujeitas aos efeitos da preclusão, também entende que não é possível
fixar-se oportunidade para argüição das mesmas.
Em
posição contrária, está o jurista Clito Fornaciari Júnior [59],
segundo o qual, com a realização da penhora, fica prejudicada eventual
apreciação da exceção de pré-executividade, tendo o devedor que deduzir embargos.
Geraldo
da Silva Batista Júnior [60], por admitir que qualquer matéria pode
ser argüida na exceção de pré-executividade, desde que possua prova
pré-constituída, levanta um questionamento: se existe limitação temporal para a
oposição do instituto cujo objeto seja matéria não alegável a qualquer tempo,
como a novação.
Ele
entende que não, pois devido à inexistência de previsão legal expressa, o
direito de defesa não pode ser condicionado a um determinado tempo. Complementa
seu raciocínio com a seguinte afirmativa: "além do mais, o ajuizamento da
exceção de pré-executividade é facultativo. No entanto, se o interessado optar
por não se defender através dela, deverá fazer estas alegações nos embargos,
sob pena de preclusão". [61]
Diante
das considerações acima alinhadas, pode-se encarar a oportunidade para oposição
da exceção de pré-executividade da seguinte forma: quando a matéria a ser
alegada for conhecível de ofício, a qual não se submete à preclusão, o
incidente poderá ser apresentado a qualquer tempo; entretanto, quando a matéria
possuir prova pré-constituída e se referir a direito material, não alegável a
qualquer tempo, a exceção deverá ser oposta antes de realizada a penhora e,
caso a matéria não seja alegada neste momento, deverá ser ventilada nos
embargos, sob pena de preclusão.
No
tocante à afirmação referente à alegação de direito material, não suscitável a
qualquer tempo, sua explicação é bastante simples. Partindo do pressuposto de
que o principal objetivo da exceção de pré-executividade é evitar injusta
invasão do estado no patrimônio do devedor, não há como vislumbrar qualquer
eficácia na sua oposição após a realização da constrição judicial, a não ser
quando se tratar de matéria alegável a qualquer tempo, ou quando o fato a ser
alegado ocorra posteriormente à penhora e ao prazo para oposição de embargos à
execução.
Conclui-se,
portanto, que os limites temporais propostos neste tópico não estão
relacionados diretamente à exceção de pré-executividade. Tal incidente pode ser
proposto a qualquer tempo, todavia, o que deve ser obedecido são os limites
previstos, através da preclusão, para as matérias que se pretende alegar.
Superada
essa discussão, importante transcrever um trecho da obra de Batista Júnior
[62], citando Leonardo Greco, que trata da exceção de pré-executividade e
os embargos à execução, qual seja:
"[...]
falta ao devedor interesse para propor a exceção de pré-executividade durante o
prazo em que se encontre disponível o oferecimento de embargos. Explica o
jurista que o único momento em que a exceção não pode ser oferecida é no curso
do prazo para embargos".
Por
fim, cumpre comentar a hipótese de condenação do excipiente em custas de retardamento.
A
doutrina pesquisada para a elaboração da presente obra é unânime em afirmar
que, em se tratando de matéria alegável a qualquer tempo, não submetida à
preclusão, a parte deverá arguí-la na primeira oportunidade que lhe couber
falar nos autos, qual seja os embargos à execução. Se não o fizer e,
posteriormente, trouxer tal matéria para exame judicial através de exceção de
pré-executividade, deverá responder pelas custas de retardamento, prevista na
parte final, do parágrafo terceiro, do art. 267, do CPC.
4.5.
Efeito
Respeitáveis
doutrinadores, como Leonardo Greco [63] e Camiña Moreira [64],
se manifestam contra o efeito suspensivo da exceção de pré-executividade. Dentre
os argumentos, vale mencionar o de Leonardo Greco, segundo o qual, em
decorrência da informalidade da exceção de pré-executividade, seu oferecimento
não suspende a execução.
Em
posição contrária, encontram-se os autores Marcos Valls Feu Rosa, Luiz Peixoto
de Siqueira Filho e o próprio Geraldo da Silva Batista Júnior [65].
Feu
Rosa [66], nas suas explicações, observa que as disposições
constantes do Código de Processo Civil não ensejam a suspensão da execução pela
simples oposição de defesa no bojo do processo executivo. Todavia, manifesta
entendimento de que é necessário conceder o efeito suspensivo à exceção de
pré-executividade, pois sua oposição põe em risco a possibilidade de início ou
de prosseguimento da execução. Isto porque, se a execução prosseguir antes da
manifestação judicial afirmativa da presença de todos os requisitos previstos
pra este processo, estará o magistrado privando o devedor de seus bens sem a
observância do devido processo legal.
Com
raciocínio semelhante, se apresenta Luiz Peixoto de Siqueira Filho [67],
que, ao defender o efeito suspensivo da exceção de pré-executividade,
utiliza-se do mesmo pilar adotado por Feu Rosa, qual seja o devido processo
legal.
Além
dos argumentos acima alinhados, podem-se mencionar outros aspectos favoráveis
ao posicionamento que concede o efeito suspensivo à exceção de
pré-executividade, que, com a devida maxima vênia, é o mais adequado.
Como
foi demonstrado, o principal objetivo da exceção de pré-executividade é
proporcionar a possibilidade de defesa ao executado, desde que este alegue
questões de ordem pública ou matérias que possuam provas pré-constituídas, sem
que tenha seu patrimônio invadido.
Diante
de tal afirmação, negar o efeito suspensivo à exceção de pré-executividade
significa retirar toda a sua essência. Se a exceção de pré-executividade não
tiver o poder de suspender o curso do processo executivo, não há porque
conceber a sua existência. Totalmente descabível é a hipótese de um determinado
devedor, ilegítimo para figurar no pólo passivo da demanda, opor a exceção de
pré-executividade, e mesmo assim ver seus bens penhorados judicialmente.
Caso
o fato acima descrito fosse concebível, obviamente se chegaria à conclusão de
que a oposição da exceção de pré-executividade não teve nenhuma eficácia. Seria
mais lógico que o devedor deixasse para fazer todas as suas alegações nos
embargos, pois de qualquer forma ocorreria a constrição judicial dos seus bens.
Como conseqüência, toda a defesa do devedor estaria limitada aos embargos à
execução e, logicamente, condicionada à invasão do seu patrimônio.
Em
contrapartida, é de fundamental importância ressaltar que a simples oposição da
exceção de pré-executividade não enseja a suspensão do processo. O efeito
suspensivo está diretamente relacionado com o recebimento da petição oposta, ou
seja, a exceção de pré-executividade só suspenderá o curso do processo
executivo depois que o juiz, analisando seu cabimento, a receber.
Por
fim, e para reforçar o posicionamento defendido neste tópico, vale demonstrar o
entendimento da jurisprudência no tocante à matéria ora discutida:
Ementa:
Processo de
execução. Exceção de pré-executividade. O devedor por processo de execução pode
argüir a nulidade da execução, independentemente de estar seguro o juízo,
através de exceção de pré-executividade e não de embargos. Verificando-se a
razoabilidade da tese sustentada pelo devedor, suspende-se o andamento da
exceção até julgamento do incidente.
(TARS
– Ag. Inst. n. 196.123.160, 5ª C., Rel. João Carlos Branco Cardoso, j 10.10.96, v. u.). (Grifo nosso). [68]
Ementa:
Processo Civil. Exceção
de pré-executividade. Sendo razoável a tese sustentada pela devedora, suspende-se
o andamento da execução até o julgamento do incidente – Agravo provido.
(TJRS
– Ag. Inst. n. 598.455.939-RS. 9ª C. Cív., Rel. Des. Tupinambá Pinto de Azevedo, j. 23.3.1999). (Grifo
nosso). [69]
4.6.
Procedimento
Geraldo
da Silva Batista Júnior aborda o procedimento da exceção de pré-executividade
de forma bem objetiva e didática, o que proporciona maior facilidade no seu
entendimento. Diante disso, o tema será tratado com base, essencialmente, nas
considerações alinhadas por este autor, que, por sua vez, tem entendimento
semelhante ao de Marcos Valls Feu Rosa [70].
No
entender de Batista Júnior [71], a exceção de pré-executividade está
condicionada ao juízo de admissibilidade, uma vez que necessita se enquadrar em
todas as condições já expostas neste trabalho, como a razoabilidade da tese
sustentada e a prova pré-constituída.
Caso
o juízo de admissibilidade seja positivo, suspender-se-á o feito, e será
providenciada, sem maiores delongas, a manifestação da parte contrária, para,
posteriormente, ser proferida decisão acerca do incidente processual.
Feitas
essas considerações, o mencionado autor traz à baila uma análise sobre a
possibilidade ou não de o exeqüente juntar novos documentos na oportunidade em
que apresentará sua manifestação.
Batista
Júnior considera que a juntada de novos documentos por parte do excepto não é
possível, já que a exceção de pré-executividade não admite dilação probatória. Segundo
ele, ao permitir que o exeqüente junte novos documentos na sua manifestação,
conseqüentemente haveria a necessidade de o excipiente manifestar-se sobre os
documentos colacionados, sob pena de violação ao princípio do contraditório, o
que levaria a um círculo vicioso, bem como a uma completa desfiguração do
processo executivo.
"Desse
modo, ou o excipiente tem prova pré-constituída de suas alegações e o
julgamento é possível, com a simples oitiva do exeqüente e sua manifestação
sobre a prova produzida, ou a produção de novas provas é necessária e
evidenciada está a necessidade de dilação probatória, devendo a exceção ser
rejeitada". [72]
Vale
mencionar que, de acordo com a lição do autor, a impossibilidade de o excepto
juntar novos documentos não prejudica seu direito de defesa. Caso fique
demonstrada ao juiz a necessidade de produzir novas provas documentais para
combater as apresentadas pelo excipiente, caberá ao magistrado, devido à
necessidade de dilação probatória, rejeitar a exceção de pré-executividade,
para que a discussão ocorra em sede de embargos.
4.7.
As possíveis decisões na Exceção de Pré-Executividade e os recursos cabíveis
Conforme
demonstrado no tópico 3.4 do presente trabalho, o juiz, ao se deparar com a oposição
de uma exceção de pré-executividade, pode, analisando suas hipóteses de
cabimento, recebê-la ou rejeitá-la.
Caso
o magistrado receba a exceção de pré-executividade e acolha as alegações dela
constantes, caberá ao mesmo proferir sentença terminativa extinguindo o
respectivo processo de execução. Obviamente, o recurso cabível para impugnar
tal decisão é o de apelação.
Por
outro lado, se o incidente não for recebido, ou, sendo recebido, suas alegações
não forem acolhidas, o processo de execução será prosseguido normalmente, e o
pronunciamento negativo do juiz terá natureza de decisão interlocutória,
impugnável por agravo de instrumento.
De
acordo com o art. 497, do Código de processo Civil, o agravo de instrumento possui
apenas efeito devolutivo, todavia, o art. 558, do mesmo diploma legal, permite
que o relator, mediante requerimento do recorrente, conceda o efeito suspensivo
ao recurso.
Vale
ressaltar que o entendimento demonstrado neste tópico é pacificado na melhor
doutrina.
A
título de complementação, cumpre mencionar o tratamento doutrinário acerca de
um aspecto importante do agravo de instrumento interposto contra decisão de
primeira instância que não recebeu a exceção de pré-executividade. Necessário
observar que o raciocínio refere-se ao não recebimento da exceção, o que é
diferente do não acolhimento das alegações suscitadas. No primeiro caso o
incidente é rejeitado pelo juiz, no segundo o magistrado o recebe, porém não
acolhe as alegações dela constantes.
Interposto
um agravo de instrumento para impugnar a decisão acima explicada, ou seja, de
não recebimento da exceção de pré-executividade, não poderá o tribunal acolher
as alegações constantes do instituto e, conseqüentemente, extinguir o processo
executivo. Isto porque, agindo dessa forma, estar-se-ia configurando o
desrespeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que se trataria
de decisão definitiva ou terminativa, restando evidente, portanto, a supressão
de instância.
A
análise da matéria suscitada, pelo tribunal, faz coisa julgada, valendo dizer
que esta não mais poderia ser alegada, seja nos embargos, seja em eventual
apelação. Diante disso, o provimento a ser prestado pelo tribunal deve ser o de
determinar que o juiz de primeiro grau receba a exceção de pré-executividade e
analise as alegações nela formuladas, para, posteriormente, proferir decisão
sobre o acolhimento ou não das mesmas.
Obviamente,
tais considerações não abrangem as matérias de ordem pública, já que estas
podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Em
contrapartida, quando o juízo de primeira instância recebe a exceção de
pré-executividade, mas não acolhe suas alegações, o tribunal pode, analisando o
agravo de instrumento interposto, acolher a matéria a ele submetida e extinguir
o processo de execução.
4.8.
A coisa julgada
Com
as explicações alinhadas no tópico 3.4, já foi adquirido o conhecimento acerca
da divergência doutrinária no tocante às matérias que podem ser alegadas na
exceção de pré-executividade.
Para
os autores que entendem que, em sede de exceção de pré-executividade, apenas as
matérias formais de ordem pública podem ser objeto de alegação, a questão da
coisa julgada não oferece maiores dificuldades.
Isto
porque, adotando tal posicionamento, tem-se que o juiz apenas reconhecerá a
falta de requisitos materiais ou processuais da execução, sem definir as
relações jurídico-materiais envolvidas, onde, uma vez preenchidos os requisitos
por parte do credor, nada impede que outro processo de execução, com base no
mesmo título, seja ajuizado.
Diante
disso, conclui-se, logicamente, que nos casos em que a exceção de
pré-executividade tiver como objeto questões de ordem pública, seu julgamento
não estará sujeito à coisa julgada.
A
dificuldade surge quando o tratamento da coisa julgada tem como base o
posicionamento adotado no presente trabalho, que, por sua vez, admite a
alegação de qualquer matéria na exceção de pré-executividade, inclusive as de
direito material, desde que tenham prova pré-constituída.
Em
se tratando de decisão judicial sobre questão de direito material, a
normalidade seria imaginar a formação da coisa julgada. Todavia, outro
fundamento pode afastar a sua formação, qual seja a ausência de cognição
exauriente no processo de execução, inclusive no tocante às matérias alegadas
em sede de exceção de pré-executividade. Diante disso, qualquer decisão
proferida no bojo do processo executivo não estaria apta a formar coisa julgada
material.
Entretanto,
foi expressamente demonstrada a necessidade de que toda prova a ser apresentada
pelo excipiente tem que ser pré-constituída, sem a qual o juiz não estará apto
a decidir a questão suscitada nos próprios autos do processo executivo, devido
à necessidade de dilação probatória, inaceitável em tal processo.
Nesse
sentido, mais uma vez será mencionado o autor Geraldo da Silva Batista Júnior
que, com os trechos abaixo transcritos, nos quais trata da coisa julgada
referente às decisões proferidas em sede de exceção de pré-executividade,
expõe, com propriedade, seu posicionamento:
"[...]
Se não há limite no rol de matérias argüíveis por esta via e se a prova tem que
ser pré-constituída, ao examinar a questão, o juiz, tal como o que decide o
mandado de segurança, estará entre dois caminhos: ou a prova é suficiente para
uma análise exauriente da questão (e a exceção de pré-executividade pode ser
acolhida ou rejeitada, conforme se formar a convicção do juiz, estando apta a
produzir coisa julgada) ou é insuficiente e a parte deve ser remetida à via
própria, que, na maioria das vezes, são os embargos. Neste último caso a
exceção de pré-executividade será rejeitada sem que o juiz tenha reconhecido a
ausência do direito, e, sim, a ausência do direito demonstrável por prova
pré-constituída, na forma exigida pela exceção de pré-executividade".
[73]
[...]
"Fincadas
todas as premissas estabelecidas neste capítulo, ousamos concluir que a decisão
de rejeição da exceção de pré-executividade, baseada em matéria de direito
substancial, estará apta a formar coisa julgada material quando reconhecer a
existência de elementos probatórios suficientes nos autos e a ausência do
direito do postulante. Quando a rejeição se der em virtude da inexistência de
elementos probatórios suficientes, assim como no mandado de segurança (nos
termos do entendimento do STF), não o estará". [74]
Feitas
estas considerações, conclui-se que, quando o juiz, na exceção de
pré-executividade, proferir decisão acerca de matérias formais de ordem
pública, não há que se falar em coisa julgada, pois nada impede que o
exeqüente, posteriormente, preencha os requisitos e ajuíze nova ação com o
mesmo título.
Pode-se
mencionar como exemplo dessa hipótese a extinção de uma execução que foi
ajuizada com base num título executivo judicial ilíquido. Posteriormente, o
credor providencia judicialmente a obtenção de sua liquidez, através da
liquidação de sentença, e ajuíza novo processo de execução com base no mesmo
título.
Em
contrapartida, quando a decisão proferida tiver como base a alegação de direito
substancial, a coisa julgada estará diretamente relacionada à possibilidade de
convencimento do juiz. Se as provas forem cabais e suficientes para
proporcionarem ao magistrado condições de proferir uma decisão, esta se
sujeitará à coisa julgada. Caso contrário, restará demonstrada a insuficiência
probatória apresentada pelo postulante, o que levará o juiz a rejeitar a
exceção de pré-executividade e ordenar que o devedor se utilize dos embargos à
execução, decisão esta que não tem o condão de formar coisa julgada.
4.9.
Custas e honorários
O
art.20, § 1º, do Código de Processo Civil reza:
Art.
20 – "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também,
nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§
1º - O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o
vencido".
Nesse
sentido, se a argüição formulada na exceção de pré-executividade, instituto que
tem natureza jurídica de incidente processual, for acolhida, deverá ser
proferida sentença terminativa da execução, onde será o exeqüente condenado nas
despesas processuais e nos honorários advocatícios, que só serão devidos se
houver causa para tanto.
Importante
observar que, nesse caso, a condenação em custas processuais e honorários
advocatícios se refere à execução, e não ao incidente ocorrido no bojo do seu
processo.
Caso
a argüição formulada seja rejeitada, o excipiente somente será condenado ao
pagamento das custas acrescidas, se houver. De acordo com comentário constante
da obra de Theotonio Negrão [75], nos incidentes e nos recursos não
cabe a condenação em honorários, que só será pronunciada na sentença que puser
termo ao processo.
5. CONCLUSÕES
O
processo de execução passou por significativas modificações até chegar à forma
que se conhece atualmente, onde, em regra, apenas o patrimônio do devedor
garante o cumprimento da obrigação.
A
invasão no patrimônio do devedor é realizada pelo Estado, e tem o objetivo de
apreender judicialmente tantos bens quantos forem necessários para que o
cumprimento da obrigação, objeto do processo executivo, reste garantido. Todavia,
a invasão do Estado no patrimônio do executado deve obedecer ao princípio do
devido processo legal.
Tal
invasão ocorre através da penhora, que possui natureza jurídica de ato
executivo, pois tem como principal finalidade a individuação e preservação dos
bens a serem submetidos ao processo de execução.
O
devedor, citado num processo executivo, possui duas principais modalidades de
defesa: os embargos à execução e a exceção de pré-executividade, que dispensa
prévia garantia do juízo, e surgiu no Brasil após um parecer elaborado por
Pontes de Miranda, em 1966.
Apesar
de existir divergência quanto à terminologia mais adequada do instituto, a
denominação "exceção de pré-executividade" já foi incorporada na
linguagem utilizada pelos juristas, e sua modificação, atualmente, não é
viável.
A
exceção de pré-executividade tem natureza jurídica de incidente processual e
possui como legitimados para sua oposição: aqueles que podem figurar no pólo
passivo do processo de execução; terceiros, desde que enquadrados nas hipóteses
admitidas; e, pessoas que foram erroneamente indicados como devedor na petição
inicial.
A
utilização do instituto não requer maiores formalidades. Sua oposição pode
ocorrer através de simples petição ou, até mesmo, verbalmente, sendo
aconselhável que a forma escolhida para sua apresentação fique documentada nos
autos do processo.
O
incidente processual pode ter como objeto qualquer alegação, desde que possua
prova pré-constituída. Caso seu objeto seja matéria conhecível de ofício pelo
juiz, não haverá prazo para sua oposição, todavia, em se tratando de argüição
de direito material, a apresentação da exceção de pré-executividade deverá
ocorrer antes da constrição judicial, sob pena de total ineficácia do
instituto.
Uma
vez oposta a exceção de pré-executividade e devidamente recebida pelo juiz,
suspender-se-á o feito, e será providenciada a manifestação do excepto, para,
posteriormente, ser proferia decisão acerca do incidente.
Caso
o magistrado receba a exceção de pré-executividade e acolha as alegações dela
constantes, será proferida sentença terminativa extinguindo o processo de
execução, decisão esta impugnável por recurso de apelação. Todavia, se o
incidente não for recebido, ou, sendo recebido, suas alegações não forem
acolhidas, o processo de execução prosseguirá normalmente, e o pronunciamento
do juiz terá natureza de decisão interlocutória, impugnável por agravo de
instrumento.
Se
o objeto do incidente processual for matéria de ordem pública, não há que se
falar em formação da coisa julgada. Em contrapartida, se a exceção de
pré-executividade versar sobre direito material, a decisão proferida no
incidente poderá se sujeitar à coisa julgada.
As
custas processuais e honorários advocatícios serão suportadas pelo exeqüente,
se houver causa para tanto, quando as alegações formuladas na exceção de
pré-executividade forem acolhidas. Caso as argüições formuladas sejam
rejeitadas, o responsável pelas custas acrescidas, se houver, será o
excipiente.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
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ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
NOTAS
01 CRETELLA JÚNIOR, José apud ROSA,
Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: Matérias de ordem
pública no processo de execução. 2ª ed. Porto Alegre: Sergio Antônio
Fabris Editor, 1999, p. 17.
02 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso
de Direito Processual Civil. Vol. II. 35ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
178.
03 Ibidem, p. 179.
04 Apud ROSA, Marcos Valls Feu.
Op. Cit. p. 18.
05 GRECO FILHO, Vicente. Direito
Processual Civil Brasileiro. 3º Volume. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999,
p. 75.
06 Apud ROSA, Marcos Valls Feu.
Op. Cit. p. 19.
07 Ibidem.
08 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil. 3º volume. 21ª ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 296.
09 OLIVEIRA NETO, Olavo de. A
defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. 1ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 129-134.
10 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção
de pré-executividade: Alcance e limites. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Júris, 2004, p. 2.
11 Ibidem.
12 GRECO, Leonardo apud BATISTA
JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op. Cit. p. 3.
13 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op.
cit. p. 4-6.
14 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op.
cit. p. 11.
15 Ibidem, p. 12.
16 ASSIS, Araken de. Manual do
Processo de Execução. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 577.
17 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op.
Cit. p. 278.
18 Apud ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit.
p. 24.
19 GRECO FILHO, Vicente. Op.
Cit. p. 52.
20 Apud ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit.
p. 29.
21 Ibidem, p. 29-30.
22 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit. p.
44.
23 Apud BATISTA JÚNIOR, Geraldo
da Silva. Op. cit. p. 26.
24 Ibidem.
25 Ibidem, p. 24.
26 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit. p.
94-97.
27 ARAGON, Célio da Silva. Os meios
de defesa do executado. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 164.
28 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit. p.
96.
29 NOLASCO, Rita Dias. Exceção de
Pré-Executividade: Doutrina, Jurisprudência e Prática. São Paulo:
Método, 2003, p. 194.
30 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op.
cit. p. 29.
31 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit. p. 97-98.
32 Ibidem, p. 98.
33 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op.
cit. p. 19-21.
34 NOLASCO, Rita Dias. Op. cit. p. 194-195.
35 OLIVEIRA NETO, Olavo de. Op.
cit. p. 118-121.
36 Ibidem, p. 120.
37 Ibidem.
38 ARAGON, Célio da Silva. Op.
cit. p. 157-160.
39 Apud OLIVEIRA NETO, Olavo de. Op.
cit. p. 120.
40 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit. p. 47-49.
41 NOLASCO, Rita Dias. Op. cit. p.
200-205.
42 OLIVEIRA NETO, Olavo de. Op.
cit. p. 160.
43 ROSA, Marcos Valls Feu. Op. cit. p. 49-51.
44 Ibidem, p. 51-54.
45 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op.
cit. p. 34-35.
46
ASSIS, Araken de. Op. Cit. p. 580-583.
47 Apud BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op.
Cit. p. 35.
48 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Op.
Cit. p. 40-41.
49 Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?ementa=exce%E7%E3o+de+pr%E9-executividade+&relator=CASTRO+MEIRA&processo=RESP+665809+&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1. Acesso em: 06 jun 2005.
50 Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?ementa=exce%E7%E3o+de+pr%E9-executividade+&relator=ELIANA+CALMON&processo=RESP+437183+&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1. Acesso em: 06 jun 2005.
51 Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?ementa=exce%E7%E3o+de+pr%E9-executividade+&relator=JOS%C9+DELGADO&processo=RESP+388000+&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1. Acesso em: 06 jun 2005.
Disponível
em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7096
Acesso em
15 de agosto de 2005