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As antigas e novas Súmulas do TST (Resolução
129/2005)
Os Enunciados
(agora também denominados Súmulas, unificando a linguagem dos Tribunais
Superiores) e as orientações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho
foram reorganizadas, em grande parte incorporando-se muitas delas por afinidade
temática, e, a minoria alterada, cancelada ou realocada (de uma Seção
Especializada para outra, ou para a categoria de orientações transitórias).
Não foi sem tempo essa faxina. O TST certamente organiza sua bibliografia
jurisprudencial tendo em conta a infinidade de outros assuntos polêmicos,
trazidos à competência material da Justiça do Trabalho pela Emenda
Constitucional 45/04, que reclamarão também espaço em novas edições sumulares.
Para os operadores do Direito, ainda que a maioria desses antigos entendimentos
pretorianos tenha sido mantida na essência, mesmo a realocação numérica das
súmulas não deve ser tratada como algo sem conseqüências processuais. Deverão
ser observadas as novas sedes sumulares, principalmente nos recursos especiais
trabalhistas, quais sejam os de revista e de embargos à SDI motivados por
divergência jurisprudencial (alíneas "a" do art. 896 e "b"
do art. 894 da CLT, respectivamente).
Com efeito, a julgar pelo extremado formalismo com que às vezes são julgados
tais recursos no TST, indicar o número de antigo Enunciado em lugar da nova
Súmula, ainda que ambos tenham a mesma redação, representa risco de não
conhecimento do recurso especial trabalhista. Isto porque, segundo a orientação
jurisprudencial 219 da SDI-1, "é válida, para efeito de conhecimento do
recurso de revista ou de embargos, a invocação de Orientação Jurisprudencial do
Tribunal Superior do Trabalho, desde que, das razões recursais, conste o número
ou seu conteúdo". Como se vê, não se exige a transcrição do conteúdo da
OJ, podendo a parte apenas indicar o seu número, o que poderá se tornar
armadilha para desatentos. Num passado recente, quem milita na Justiça do
Trabalho certamente ainda não esqueceu, por exemplo, o desconhecimento de
agravos de instrumento pelo TST por não considerar suficientes certidões de
autenticidade (do traslado) procedidas por alguns Tribunais Regionais.
Portanto, toda cautela é pouca neste período de transição.
Pois bem. Como se dizia, o que mais se fez na Resolução 129/2005 foi agrupar
antigos Enunciados e orientações jurisprudenciais que versavam sobre diferentes
enfoques do mesmo tema. Um bom exemplo disto é a nova Súmula número 06, gerada
a partir da aglutinação dos antigos Enunciados 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e
das orientações jurisprudenciais 252, 298 e 328 da SDI-1, cuja atração foi provocada
pelo fato de todas versarem sobre aspectos da equiparação salarial.
Outros exemplos de aglutinação são a nova Súmula 102, que congrega vários
Enunciados (166, 204 e 232) e orientações jurisprudenciais (15, 222 e 288 da
SDI-1) sobre cargo de confiança bancário, e a Súmula 90 congregando todas as
Súmulas (324 e 325) e OJ's (50 e 236) sobre horas "in itinere".
Forçoso reconhecer que essa reunião de verbetes tendo por critério a
coincidência temática tornará a pesquisa jurisprudencial mais econômica e eficiente.
É bem verdade que será necessário recuperar a intimidade jurisprudencial diante
da nova formatação sumular do TST - porque é disto que trata grosso modo
a Resolução 129/2005 -, o que depende mais de tempo do que reflexão. Já
assimilar os verbetes alterados e compreender os seus motivos, mesmo que
representem a minoria do universo tomado pela Resolução 129/2005, cobrará maior
fôlego dos intérpretes, desaconselhando desbravamento imediato. Vejamos, pois,
à cata, algumas dessas alterações, as que, numa primeira abordagem, chamou-nos
a atenção.
A Súmula 14 inovou em relação ao antigo Enunciado do mesmo número, passando-se
a entender que a rescisão contratual por culpa recíproca rende ao trabalhador o
direito a 50% do aviso prévio, do 13° salário e das férias proporcionais. Na
redação anterior, recusava-se tais direitos ao empregado.
A Súmula 16 passou a dispor no sentido de que se presume recebida a notificação
48 (quarenta e oito) horas depois de sua "postagem". A redação
original do Enunciado do mesmo número contava as 48 horas da "regular
expedição". Alteração meramente semântica, para suprimir redundância
(se é presumível o recebimento da notificação, salvo prova em contrário, para a
presunção basta a mera postagem, exigindo-se prova de irregular
expedição quando a parte alegar que não recebeu a notificação).
A Súmula 17 trouxe importante novidade em relação à base de cálculo do
adicional de insalubridade. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já havia
decidido não ser possível fixar o valor do adicional de insalubridade com apoio
no salário mínimo, por vedação constitucional. Mas a Suprema Corte deixou para
as instâncias Trabalhistas definir, à luz da legislação infraconstitucional,
qual a base de cálculo da insalubridade que tomaria o seu lugar. O TST agora
elegeu o salário profissional, porém apenas quando o empregado o percebe por
força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Permanece lacunosa a
questão nos casos em que o empregado não perceber salário profissional, embora
esta seja uma situação difícil de se verificar na prática.
A Súmula 18 foi inexplicavelmente mantida, restringindo a compensação, na
Justiça do trabalho, a dívidas de natureza trabalhista. Considerando que a
competência material da Justiça do Trabalho foi ampliada, a redação dessa
Súmula deveria ter sido revista, afinal o artigo 767 da CLT, que deu margem a
esse entendimento jurisprudencial, aplica-se apenas à relações de emprego.
Quanto às demais lides acometidas à Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional
45/04, a aplicação do artigo 767 da CLT não tem sentido, devendo-se socorrer ao
regramento pertinente do direito comum.
A redação da Súmula 28 foi discretamente alterada em relação ao antigo
Enunciado 28. A indenização dobrada, resultante da conversão da reintegração ao
valor dos salários, é assegurada até a data da "primeira decisão que
determinou essa conversão". Na redação original, falava-se na data da
"sentença constitutiva que põe fim ao contrato". A depuração
técnica é evidente. Considerando que há três graus de jurisdição trabalhista
(Varas, TRT e TST), pode acontecer de a procedência decretada na origem, ser
reformada em recurso ordinário e restabelecida em recurso de revista, por
exemplo. Ficou claro que a data que prevalece é a da primeira decisão que
determinou a conversão.
A alteração contida na Súmula 32 não é meramente semântica. O abandono de
emprego apenas se presume se o trabalhador se ausentar do serviço por
trinta dias após a cessação do benefício previdenciário sem justificativa. Na
redação original do Enunciado 32, o abandono se "configurava" com o
trintídio de absenteísmo. Trata-se de alteração que favorece o trabalhador, que
poderá provar em juízo que a ausência se deu motivadamente, ainda que não se
tenha justificado perante o empregador na ocasião da rescisão contratual. A
nosso ver, trata-se de uma opção juridicamente equivocada do TST. A
possibilidade de justificação posterior da ausência prolongada deveria se
restringir às hipóteses de força maior que comprovadamente tenha impedido o
trabalhador de justificar a ausência antes da rescisão contratual, em homenagem
aos princípios da boa fé, lealdade e colaboração que regem também os contratos
individuais de trabalho, e principalmente para prestigiar o instituto do ato
jurídico perfeito, uma vez que tal entendimento jurisprudencial desafia a
segurança jurídica das rescisões por abandono de emprego.
A redação do antigo Enunciado 69, na nova Súmula com o mesmo número, foi
atualizada à luz da Lei 10.272/2001, que alterou o artigo 467 da CLT. A chamada
multa moralizadora foi reduzida ao percentual de 50%, porém ampliando-se
a sua base de incidência, do saldo salarial para todas as verbas rescisórias.
O teor do Enunciado 73 foi depurado, preferindo-se, na Súmula também 73,
apontar que a falta grave do empregado cometida no período de aviso prévio
retira-lhe direito apenas às verbas rescisórias de natureza indenizatória.
Na redação original falava-se genericamente em "qualquer direito à indenização".
A Súmula 82 ampliou a possibilidade de intervenção assistencial, simples ou
adesiva, na Justiça do Trabalho. Na redação original restringia-se a
intervenção de terceiros quando o interesse jurídico se desse "perante a
Justiça onde é postulada". Com a supressão desse óbice, implicitamente
restou reconhecido que o interesse jurídico do terceiro interveniente pode
transbordar a lide trabalhista.
A Súmula 85, que aglutina as OJs 182, 220 com o Enunciado 85, traz uma inovação
no seu item III: "O mero não-atendimento das exigências legais para a
compensação da jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não
implica repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se
não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo
adicional". Na versão original do Enunciado 85 não havia essa exceção.
Assim, se ultrapassada a jornada semanal ordinária, serão devidos não apenas o
adicional de horas extras, como também o pagamento do valor da hora básica.
Aliás, convém registrar que a jurisprudência do TST tem sido rigorosa em
relação ao limite semanal de jornada, havendo alguns julgados recentes negando
a possibilidade de se estabelecer jornada em turnos ininterruptos de
revezamento superiores a 36 horas semanais, mesmo por norma coletiva (v., a
propósito, nossos estudos "O Justo e o Caro nas Decisões Judiciais"
e, mais recentemente, "A Súmula Vinculante e a Blindagem da
Jurisprudência", ambos disponíveis na internet). Nada obstante, a
orientação jurisprudencial 169 da SDI-1 não foi alterada pela Resolução 129/2005,
porque o TST ainda não chegou a um consenso sobre essa questão.
A Súmula 86 esclarece que a inexigibilidade de custas e depósito recursal em
recursos da massa falida não se estende às empresas em liquidação
extrajudicial.
À Súmula 191 foi inserida exceção relativa ao adicional de periculosidade dos
eletricitários, que deve ser pago sobre "a totalidade das parcelas de
natureza salarial". Distanciando-se dos trabalhadores em geral, os
eletricitários conquistaram esse diferencial graças à interpretação da
expressão "salário que perceber" contida no artigo 1o. da Lei
7369/85, pois o TST a partir de 2001 passou a decidir que tal base de cálculo é
mais ampla do que a geral prevista no parágrafo 1o. do artigo 193 da CLT.
Curioso notar que, se comparados dois empregados que percebam ambos adicionais
(de horas extras e de periculosidade), um deles eletricitários, o cálculo dos
adicionais será diferente: o trabalhador eletricitário tem o adicional de
periculosidade calculado sobre o adicional de horas extras (e demais verbas de
natureza salarial), já o trabalhador não-eletricitário tem o adicional de horas
extras calculado sobre o adicional de periculosidade (e este apenas sobre o
salário-básico). Essa posição do TST é equivocada em nosso ver. Consideramos a
jurisprudência anterior - que concluía pela aplicação da redação original do
Enunciado 191 também para os eletricitários - mais acertada. Mas a questão não
desafia reexame do STF, porque se trata de matéria regulamentada em leis
infraconstitucionais. Somente se a maioria dos Ministros do TST mudasse de
opinião é que a nova Súmula 191 seria novamente alterada.
O segundo item inserido na nova Súmula 192, sobre competência originária de
ações rescisórias trabalhistas também merece atenção. Segundo a nova Súmula, em
seu item II, mesmo quando o TST, no exame dos pressupostos de admissibilidade
de recursos de revista ou de embargos à SDI, decide não conhecer tais apelos,
se a fundamentação do não-conhecimento esbarrar no mérito da causa, a
"última decisão de mérito" a que alude a Súmula 100 será a do TST,
hipótese em que a ação rescisória passa a ser de competência originária deste.
Não há como esconder o paradoxo de se ter por rescindível uma decisão que, em
sua parte dispositiva, limita-se a declarar que o recurso excepcional
trabalhista não preenche os requisitos específicos de admissibilidade. Trata-se
de decisão, qualquer que seja a sua fundamentação, meramente processual. Isto
porque é a parte dispositiva das decisões judiciais que tem força de coisa julgada
(material ou formal, se, respectivamente, resolve a lide ou não). A motivação
sentencial objetiva contextualizá-la, torná-la lógica, compreensível (art. 93,
IX, da CF/88). De qualquer sorte, a redação da nova Súmula 192 é aberta,
genérica, impedindo que se tenha certeza, diante de uma decisão de
não-conhecimento, se esta é potencialmente rescindível ou se o ataque
excepcional deve se voltar contra a decisão anterior, do Tribunal Regional.
Esse tema é de suma importância processual porque o biênio para a propositura
de ações rescisórias (artigo 495 do CPC) é decadencial, não se interrompendo,
suspendendo ou prorrogando, de modo que a percepção incorreta sobre qual venha
a ser a "última decisão de mérito" pode sepultar definitivamente a
rescisão de decisões viciadas, com evidentes prejuízos para o direito de ação
(rescisória).
A nova Súmula 392, que retrata a competência material da Justiça do Trabalho
para decidir pedidos de danos morais decorrentes de "relação de
trabalho" não excepciona os danos morais decorrentes de acidentes de
trabalho, que o Supremo Tribunal Federal vem excluindo da competência
trabalhista mesmo depois da Emenda Constitucional 45/04, por considerar que
essas lides se enquadram na regra de competência do artigo 109, I, da
Constituição. Apesar da posição já firmada pelo STF, a divergência sobre
competência em indenizações morais derivadas de acidentes de trabalho ainda
persiste em nível de Turmas do TST.
Enfim, a extensão da Resolução 129/2005 recomenda aos profissionais que militam
na Justiça do Trabalho releitura atenta de todos os novos verbetes
jurisprudenciais, observando não apenas os conteúdos como também as novas
alocações numéricas.
*Demarest &
Almeida Advogados. Pós-graduado em Direito Processual Civil e Direito do
Trabalho.
Disponível em:
<http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/15860>. Acesso em: 8 jun. 2005.