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A fragmentação da causa de pedir, o pedido e a cumulação de demandas frente à eficácia preclusiva da coisa julgada

Marcelo Colombelli Mezzomo*

Síntese: A evolução da ciência processual ainda não dirimiu dúvidas sérias que remanescem na dogmática processual. Duas importantes questões que ainda demandam divergência encontram-se na abrangência objetiva da coisa julgada, mais precisamente nos limites da eficácia preclusiva da coisa julgada diante da fragmentação da causa de pedir, e na extensão a ser concedida à atividade de interpretação do pedido. O texto, percorrendo apontamentos doutrinários, busca trazer à lume soluções.

            Sumário: 1- O desenvolvimento do processo civil moderno e os tormentosos problemas sem solução. 2- A causa de pedir no Direito Brasileiro. 3- O pedido. 4-Fragmentação da causa de pedir e eficácia preclusiva. 5- Extensão do pedido. 6- Conclusões.

1- O desenvolvimento do processo civil moderno e os tormentosos problemas sem solução

            O desenvolvimento da ciência processual nos últimos duzentos anos é absolutamente notável tendo se operado a estruturação dogmática de quase todos os ramos do Direito. Ainda hoje, a dinâmica social cria novos problemas que demandam constante atividade da doutrina e da jurisprudência para sua solução quando a via legislativa não atua com a rapidez necessária para tanto. ⁽¹⁾

            Mas há problemas antigos, questões que ainda demandam reflexão e que não encontraram solução satisfatória.

            Dentre as mais espinhosas questões do processo civil está a da identificação da causa de pedir e a repercussão que esta delimitação produz no processo.

            A causa de pedir é elemento fundamental na identificação da demanda e interfere em institutos como a litispendência e a coisa julgada.

            O presente trabalho visa exatamente entabular esta discussão, ou seja, qual o papel da causa de pedir diante da cumulação de demandas e da coisa julgada diante da possibilidade de fragmentação dos componentes da causa petenti.

            O mesmo problema se coloca quanto aos limites do pedido e sua interpretação. Os pedidos logicamente implícitos tem cabimento?

            É o que trataremos.

2- A causa de pedir no Direito Brasileiro

            A causa de pedir é o fundamento, a base da pretensão. Quem vai a juízo postula alguma coisa (pedido), e deve indicar porque postula e com base em que fundamento.

            O Direito e a atividade jurisdicional existem em vista de fatos, de fatos socialmente relevantes, diga-se, e não para tratativa de meras hipóteses ou construções cerebrinas. Em Direito, ainda quando algo é abstratamente considerado, tem-se em mira o esclarecimento ou a aplicação a uma situação concreta, vale dizer, a um fato.

            É por isso que o primeiro elemento da causa de pedir é o fato (jurídico) que justifica a recorrência ao judiciário.

            Mas é evidente que não basta elencar fatos e postular. É mister, para legitimar o pedido, que ao fato seja agregado um fundamento jurídico. Note-se bem, fundamento jurídico, não necessariamente legal, pois a juridicidade não se resume e não se limita exclusivamente na legalidade ⁽¹⁾.

            Ordinariamente o fundamento jurídico corresponde a um ou mais fundamento legais. Mas nem sempre. Há outras fontes de Direito (doutrina, jurisprudência, costume etc..) que acabam por encontrar invocação.

            De fato, não é incomum que surjam situações onde uma justiça razoável somente é alcançada através da invocação de uma determinada corrente jurisprudencial ou doutrinária, quiçá contrária à letra da lei. Nestes casos, vale um fundamento jurídico, não necessariamente legal.

            Na esteira da constatação de uma causa de pedir complexa, formada por duas ordens de elementos, estabeleceu-se na doutrina a distinção entre uma causa de pedir próxima e uma causa de pedir remota.

            A causa de pedir remota, ou mediata (fundamentum actionis remotum) é identificada como "fato gerador do direito pretendido" ⁽²⁾. A causa de pedir próxima, ou imediata (fundamentum actionis proximum), é associada ao fundamento jurídico ⁽³⁾, ou com "a natureza do direito controvertido, o fundamento jurídico geral" ⁽⁴⁾, vale dizer, relaciona-se com a situação ou condição jurídica invocada, com o status jurídico.

            Em uma ação condenatória, ad exemplum, a condição de credor é o fundamento jurídico, a causa de pedir remota. O fato específico (a relação contratual específica, por exemplo), é a causa de pedir próxima.

            Esta dicotomia tem origem na adoção da teoria da subatanciação, a qual se contrapõe a teoria da individualização, também dita da individuação.

            Consoante lembra Nelson Nery Júnior, ambas tiveram sua origem na Alemanha, estando hoje a teoria da individualização em franca decadência ⁽⁵⁾.

            Para esta teoria, a exposição da causa petenti marca-se "pela identificação, na inicial, da relação jurídica da qual o autor extrai certa conseqüência jurídica" ⁽⁶⁾.

            Já para a teoria da substanciação, "constituem os fundamentos da demanda o conjunto de fato em que o autor baseia a ação" ⁽⁷⁾.

            É correntia na doutrina nacional a afirmação de que o CPC adotou a teoria da substanciação ⁽⁸⁾, mas tal assertiva não deixa de suscitar divergências.

            A causa de pedir tem importante repercussão na delimitação do conteúdo da sentença e na fixação do espectro da coisa julgada. Vigendo o princípio da demanda, e estando o juiz adstrito ao princípio da congruência ou da adstrição da sentença ⁽⁹⁾, tem-se que " a petição inicial define a causa, de modo que fundamento jurídico não descrito não pode ser levado em consideração, mesmo porque a causa de pedir é um dos elementos que identificam a causa, não podendo ser modificada sem o consentimento do réu, após a citação, e em nenhuma hipótese após o saneamento do processo (art. 264)". Tal pontuação, todavia, não vale para o fundamento legal.

            A coisa julgada não atinge os fundamentos da decisão, conforme ressalva o artigo 469 do CPC, mas tão somente o dispositivo. Todavia, na definição da caracterização das hipótese de litispendência e coisa julgada (artigo 300, §§ 1º e 2º, do CPC), a causa de pedir é elemento para identificação da ação.

            Logo, dependendo do alcance da causa de pedir, uma nova demanda poderá ou não ser enquadrada dentro das hipóteses de litispendência ou coisa julgada.

3- O pedido

            Como já referido, o custo da atividade jurisdicional e a fundamental importância de seu exercício para o Estado Moderno não permitem que a demanda seja formulada para mera consulta. Quem vem a juízo tem de formular pedido certo e determinado (art. 286 do CPC, ressalvadas as exceções legais do mesmo dispositivo ⁽¹⁰⁾), dentre os juridicamente possíveis ⁽¹¹⁾.

            Este pedido deve ser uma ilação da subsunção do fato ao fundamento jurídico ⁽¹²⁾. Desta operação lógica é extraída uma conseqüência que deverá consistir em uma situação de vantagem, de utilidade ⁽¹³⁾ ao postulante, refletindo-se no pedido.

            Assim como ocorre com a causa de pedir, também o pedido comporta uma divisão em mediato e imediato. O pedido imediato se traduz na espécie de tutela pretendida dentre as possíveis ⁽¹⁴⁾ (condenação, declaração, constituição, execução lato sensu, mandamentalidade). O pedido mediato é o bem da vida efetivamente postulado, que se materializa em um "bem jurídico material" ⁽¹⁵⁾, ou no "bem da vida pretendido pelo autor" ⁽¹⁶⁾.

            A multiplicidade de pedidos no mesmo processo, sejam mediatos, sejam imediatos, é perfeitamente viável dentro de determinados parâmetros, ditados por questões de lógica e de conveniência funcional, constituindo hipótese de cumulação. Mas na caracterização da cumulação, não devemos olvidar a situação na qual a ação material apresenta múltiplas eficácias. A propósito, Araken de Assis salienta que "os exemplos ressalvam expressamente a circunstância de a ação material conter mais de uma eficácia, ínsitas a ela, que não caracterizam o cúmulo" ⁽¹⁷⁾.

            Com a possibilidade de coexistência de mais de um pedido no mesmo processo, temos as várias formas de cumulação classificadas de acordo com variados critérios. Inicialmente a cumulação pode ser dita inicial ou superveniente, conforme conste da exordial ou advenha pela propositura, por exemplo, de ação declaratória ou de emenda á inicial. Também pode ser dita homogênea ou heterogênea, conforme seja realizada no mesmo processo pela mesma parte ou por parte diversa ⁽¹⁸⁾.

            A mais comum, porém, leva em conta a relação dos pedidos entre si. Com base neste critério, Ovídio Baptista da Silva os classifica a cumulação em alternativa eventual, simples e sucessiva eventual ⁽¹⁹⁾. Araken de Assis aponta as cumulações simples, sucessiva e alternativa ou eventual ⁽²⁰⁾. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio cruz Arenhart mencionam as cumulações simples, sucessiva e alternativa ⁽²¹⁾. Vicente Greco Filho fala em pedido cumulativo propriamente dito, alternativo sucessivo ou subsidiário. Moacyr Amaral Santos aduz a existência de pedidos alternativos e subsidiários ou sucessivos ⁽²²⁾.

            A variação é mais semântica do que de que conteúdo. O certo é que podemos ter uma cumulação simples, onde dois ou mais pedidos são articulados com uma ou mais causas de pedir, comuns ou não, sendo que um não tem relação alguma com o outro. A cumulação poderá ser eventual e alternativa, quando um dos pedidos somente será apreciado se o outro for negado. Pode ocorrer, também, que um dos pedidos somente possa ser atendido se outro for acolhido. Neste caso temos uma cumulação subsidiária e sucessiva.

4-Fragmentação da causa de pedir e eficácia preclusiva

            A possibilidade de fragmentação suscita problema de perpetuação da lide através do ajuizamento de várias demandas com pequenas variações na causa de pedir Neste caso, o autor escalona a ação de direito material em diversas demandas conforme seja o resultado obtido na ação anterior.

            Se a rigor a alteração do fato ou do fundamento jurídico representa nova causa de pedir, a esta causa poderá ser embutido o mesmo pedido anteriormente denegado sob a égide de outra causa de pedir.

            Em linha de princípio, é a eficácia preclusiva da coisa julgada, inscrita no artigo 474 do CPC, que se articula como mecanismo de impedimento do fracionamento da ação de direito material.

            A eficácia preclusiva da coisa julgada é corolário da boa fé processual e da aplicação do princípio da economicidade à atividade jurisdicional. Sob o ponto de vista do Estado-Juiz, sobreleva em importância a efetividade da atividade jurisdicional. A lide deve ser composta da melhor forma possível e da forma mais ampla dentro do mesmo processo, para que nova demanda jurisdicional não se repita. Por isso, o artigo 474 determina que a sentença de mérito implica na preclusão das alegações e defesas que foram argüidas ou poderiam ter articuladas e não foram.

            O dispositivo, lembra Nelson Nery Júnior, "reputa repelidas todas as alegações que as partes poderiam ter feito na petição inicial e na contestação a respeito da lide e não o fizeram. Isso quer significar que não se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegações" ⁽²³⁾.

            Mas outros fatos ou fundamentos jurídicos já existentes ou conhecidos quando da propositura da demanda e não articulados estariam enquadrados na condição de alegações e defesas, mesmo sendo capazes de constituírem per se causas de pedir? Causas de pedir precluem?

            Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, após mencionarem exemplo de ações com mesmo pedido escudadas em causas de pedir diversas (despejo e divórcio), questionam se as alegações do artigo 474 do CPC diriam respeito a norma jurídica fundamento do pedido ou apenas circunstâncias acessórias que acompanham o fato principal da causa petendi, respondendo que "na verdade, apenas questões relativas à mesma causa de pedir ficam preclusas em função da incidência da previsão do artigo 474. Todas as demais são livremente dedutíveis em demanda posterior" ⁽²⁴⁾.

            Para tanto concluir, escudam-se na doutrina de Ovídio Baptista da Silva, segundo a qual a imutabilidade da coisa julgada dimensiona-se pelos motivos da sentença, ficando o "material" da primeira ação imunizado.

            Afirmam, estribados nesta ponderação, que "sempre que, futuramente, uma situação semelhante àquela que ensejou a ação (ou ‘guarde relação com o material desta primeira ação’) ocorrer, a situação estará decidida, e a força daquela primeira sentença também incidirá sobre esta causa nova, impedindo a reapreciação da questão, ainda que com os novos argumentos apresentados".

            Reconhecem, contudo, que o estabelecimento da situação de relacionamento de matérias não refoge de um certo grau de subjetivismo.

            Araken de Assis, após mencionar o exemplo do divórcio pedido com base na embriaguez e no adultério, enquadráveis no fundamento jurídico da grave violação dos deveres do casamento, e concluir que na hipótese há verdadeira cumulação de ações materiais, assertoa: "Ainda uma vez, sem embargo da enfadonha repetição, se insiste que a eficácia preclusiva da coisa julgada, face ao disposto no artigo 474, abrangerá, em princípio, todos os fatos jurídicos dedutíveis na ação de separação (adultério, embriaguez e qualquer outro apto a incidir na regra), tenham ou não sido deduzidos na demanda." ⁽²⁵⁾

            Em outro trecho, após destacar as opiniões de Ernane Fidélis dos Santos e Barbosa Moreira, que defendem que alegações do artigo 474 não significariam causas, lembra que alegações e defesas somente podem ser entendidas como elementos capazes de conduzir ao acolhimento ou rejeição do pedido, sendo a causa exatamente o elemento apto a desempenhar tal função, pelo que se conclui que alegações e defesas não são meros argumentos, mas compreendem as causas do autor e as defesas do réu ⁽²⁶⁾.

            Ovídio Baptista da Silva lembra que o antecedente do artigo 474 do CPC de 1973 não deve ser procurado no artigo 287 do código revogado senão que deve ser elucidado a partir do conceito carneluttiano de lide e em conjunção com os artigos 468 e 469 do CPC vigente, e após conclui: "Chegamos, assim, ao ponto de podermos distinguir com bastante nitidez, os respectivos campos de incidência, quanto ao conceito de alegações e defesas do artigo 474 e ao conceito de questões do artigo 468. No primeiro caso, estamos a tratar do problema de identificação de demandas, onde tem pertinência a regra segundo a qual a sentença ‘cobre tudo o que foi deduzido pelas partes e também o que seria deduzível, embora não o fosse (tantum iudicatum quantum disputatum vel disputari debeat); no outro caso, estaríamos frente ao problema de saber até que limite, fora já do campo próprio da demanda que fora objeto do pedido do autor, poderia estender-se a força vinculante da coisa julgada, tanto para o lado dos pressupostos, quanto para o lado das conseqüências" ⁽²⁷⁾.

            Em outra obra, faz uma relevante observação ao responder acerca da pertinência da distinção de fundamentos da sentença e causa de pedir, asseverando que "esta indagação é tão fundamental quanto problemática e difícil de estabelecer, nas inúmeras hipóteses concretas trazidas pela experiência forense. Sua essencialidade resulta de uma circunstância óbvia: os fundamentos não transitam em julgado; a causa petendi, sim, como parte integrante da demanda, como refere Chiovenda" ⁽²⁸⁾.

            Citando o exemplo de um contrato de locação, o processualista lembra, com Chiovenda, que não transitando em julgado os fundamento da sentença, o ajuizamento de nova demanda pelo réu somente geraria uma contradição lógica, mas não jurídica, e, valendo-se de mais exemplos práticos, conclui, na esteira da Doutrina de Castro Nunes: "Vê-se, pois, como aquilo que funcionara como fundamento para a sentença poderá tornar-se preceito obrigatório para o juiz que tiver de apreciar uma demanda diferente, sempre que, através desta se ponha em risco o resultado conseguido pela coisa julgada no processo antecedente" ⁽²⁹⁾.

            Ovídio, salientando a tratativa conferida ao instituto da eficácia preclusiva da coisa julgada por autores como José Carlos Barbosa Moreira, Botelho de Mesquita e Machado Guimarães, lembra que a noção que hoje temos do instituto não é muito diversa daquela construída por Savigny, denominada "coisa julgada dos motivos", e, como também fez Araken de Assis, giza a importância da delimitação do "objeto ligitioso" para a compreensão da relação entre coisa julgada e seus limites objetivos ⁽³⁰⁾.

            Mas qual a solução a ser estabelecida? O problema não é tanto estabelecer uma solução, como estabelecer uma solução com critérios objetivos e universais ou determinar qual o critério para estabelecermos quando uma nova demanda veicularia questões pertinentes à anterior e classificáveis como alegações que poderiam ter sido deduzidas e não o foram, ou, ainda questões tratadas na demanda, embora não expressamente mencionadas pelas partes.

            Na verdade, se me parece que a resolução minimamente satisfatória efetivamente perpassa pela invocação do objeto litigioso, da relação ou direito controvertido e seus contornos.

            No caso do exemplo da ação de investigação de paternidade, exemplo citado por Ovídio Baptista da Silva, a relação de paternidade é o objeto litigioso em vista do qual é formulado pedido. Diante dos termos do artigo 474 do CPC, deverá o autor alegar todos os fatos e articular todos os fundamentos jurídicos de que dispõe no ajuizamento da demanda sob pena de preclusão ⁽³¹⁾.

            Na hipótese de uma ação de despejo, deverá alegar o uso indevido do imóvel seja pela destinação diversa da contratada seja pela produção de danos.

            No exemplo de vício do consentimento, deverá alegar o dolo e o erro. Em síntese, no conceito de alegações do artigo 474, devemos entender compreendidos também fatos e fundamentos jurídicos (ou seja, causas de pedir) que poderiam dar ensejo ao pedido formulado tendo em vista a espécie de objeto litigioso (descumprimento do contrato, vício do consentimento, relação de paternidade). Desde que o fato era conhecido ao ajuizamento da demanda, deve ser articulado, o mesmo valendo para os fundamentos jurídicos sob pena de preclusão.

            Esta interpretação, que faz eqüivalerem-se alegações do artigo 474 e causas de pedir confere sentido ao artigo citado através de um parâmetro objetivo. Fica difícil conceber-se um critério que fique no meio termo, escudando-se na premissa da prejudicialidade do julgamento anterior, de modo que dependendo da influência da alegação da causa de pedir nova no julgamento anterior (relação de contrariedade) se pudesse dizer incabível, por violação da coisa julgada. O critério tem de ser objetivo, e somente há duas saídas: ou considerar que as alegações referidas no artigo 474 dizem respeito a questões internas de cada causa de pedir ou considerar que alegações tem conotação ampla, abrangendo causas de pedir.

            De acordo com a teoria da substanciação, cada fato e respectivo fundamento jurídico deve, a priori, corresponder a uma causa de pedir, a qual agregando-se um pedido constitui uma demanda. Repelido um pedido em vista de uma determinada causa de pedir, poderá livremente ser formulado com outras causas de pedir, sem ofensa aos limites objetivo da coisa julgada do processo anterior.

            Ocorre que o mal desta interpretação é que ela torna difícil, senão impossível, construir-se um sentido útil ao artigo 474 do CPC, pois sendo cada causa de pedir individualizada a rigor as alegações referidas pelo artigo 474 somente poderiam consubstanciar-se em questões processuais ou probatórias relativas ao fato-fundamento jurídico vertido na demanda.

            Isto conduz, todavia, ao indesejável efeito de possibilidade de fragmentação da causa de pedir, de forma que várias demandas com o mesmo pedido são ajuizadas sucessivamente conforme o resultado da anterior seja favorável ou não, bastando para tanto modificar-se o fato ou o fundamento jurídico, que já poderiam ter sido alegados no primeiro processo, para ter-se uma causa de pedir diversa e uma demanda diversa.

            Temos de raciocinar, então, a partir do postulado da economicidade, da racionalidade e do caráter fragmentário da jurisdição. Uma vez estabelecida a lide, com seu pedido e seu objeto litigioso, todas as alegações, vale dizer todas as causas de pedir que poderiam ser alegadas devem ser articuladas sob pena de preclusão. Se alegadas, serão julgadas expressamente. Se não referidas e o juiz puder delas conhecer de ofício, como é o caso da decadência, o juiz acerca delas há de se pronunciar. Se não puderem ser conhecidas de ofício, considerar-se-ão, diante da omissão da parte, preclusas.

            A partir desta ótica, a eficácia preclusiva da coisa julgada cria para o autor algo semelhante ao que o princípio da eventualidade cria para o réu, ou seja, a obrigação de agir com boa fé, formulando todas as alegações de que dispõe para acolhida do pedido.

            Trata-se de uma das possíveis interpretações e a que figura como mais consentânea à sistemática do Código de Processo Civil e aos modernos princípios do processo civil.

            Diante de pedidos diversos observado o objeto litigioso, a situação é diversa, pois neste caso a cumulação de demandas se refletirá também diante da eficácia preclusiva da coisa julgada.

            Neste caso se o pedido implica um objeto litigioso diverso, não incidirá a eficácia preclusiva. Caso contrário sim. É o caso da nulidade e anulação, onde há um mesmo objeto litigioso.

5- Extensão do pedido

            Outra tormentosa questão reside na extensão do pedido. Sua interpretação, conforme se depreende do artigo 293 do CPC, deve ser restritiva. Tal determinação é corolário do princípio da demanda, pois à parte compete determinar os lindes da demanda ⁽³²⁾. O princípio da demanda tem imbricações com o princípio dispositivo ⁽³³⁾, e ambos com o princípio da imparcialidade do juiz ⁽³⁴⁾.

            O pedido, como já mencionado e conforme estabelece a letra da lei (artigo 286 do CPC), deve ser certo ou (rectius: e) determinado, salvante as hipótese excepcionais. Os juros são exemplo de pedido implícito ex lege (artigo 283 e súmula 254 do STF).

            Há também as hipóteses de pedido genérico, previstas nos incisos do artigo 286. Mas a questão que se coloca em análise diz respeito a fatos concretos relativos à possibilidade de nulificação ou desconstituição parcial de atos jurídicos. A hipótese é a seguinte: uma pessoa física ou jurídica é autuada pelo fisco que aplica multa tributária relativa a infração material qualificada ⁽³⁵⁾. Ingressa em juízo alegando que houve entrega da mercadoria ao destinatário e recolhimento do tributo, de modo que ficaria afastado o fundamento da autuação. O juiz, porém, embora reconhecendo a inexistência de prejuízo ao erário, entende presente infração formal, ou meramente documental, mantendo a multa por tal categoria. Há julgamento extra ou ultra petita? Ou, por outras palavras, no pedido de nulidade do todo, está o de nulidade parcial, com desclassificação?

            A questão, portanto, reside no alcance do pedido, se deve ser interpretado literalmente ou se é possível uma interpretação mais elástica, com invocação da lógica, em busca de economia processual.

            A discussão é pertinente e conduz à indagações semelhantes as tecidas no tópico supra, pois se o pedido é entendido de forma literal, poderia ser pedida em uma demanda a nulidade e em outra a desclassificação da infração ⁽³⁶⁾.

            Há precedentes no TJRS que afirmam que a desclassificação é inviável, pois não cabe ao juiz constituir obrigação tributária e afirmando existir sentença ultra petita. Tal ilação encontra respaldo na literalidade do artigo 293 do CPC. Será, porém, a mais consentânea a um processo instrumental? Creio que não, com a venia do entendimento diverso.

            É de se grafar que não se cuida de hipótese de pedido genérico, mas sim de descortinar a exata extensão do pedido, que é certo e determinado.

            A meu ver, a questão também se resolve à luz do objeto litigioso em cotejo com o pedido. No caso, o objeto litigioso (a validade do ato jurídico) permite uma fragmentação da decisão, conforme o alcance da pecha de invalidade.

            Se parte da substância do ato pode ser "salva", mediante qualificação jurídica diversa, não há de ser olvidado o princípio segundo o qual o juiz aplica o direito. No caso do auto de infração tributária, há um componente de constatação material e um componente de subsunção jurídica. Constatada a existência de infração formal ao invés de material, cabe ao juiz aplicar o direito ao caso concreto, e a constatação restou intacta. Pedido o mais, pode ser deferido o menos, não se tratando de julgamento citra, extra ou ultra petita.

            Na verdade o que ocorre é apenas um dimensionamento do pedido, sem alteração do pedido mediato ou imediato.

            Pensar-se de maneira diversa implica admitir que várias demandas sejam com pedidos que a rigor poderiam entender-se inclusos, contidos em um mais abrangente, com foco idêntico.

            O processo deve buscar resolver a lide da forma mais rápida e econômica possível. Esta premissa não invalida a necessidade de imparcialidade do magistrado e os princípios dispositivo, da demanda e da adstrição da sentença, mas é possível efetuarmos uma interpretação inteligente do pedido, sem implicar em extrapolação da demanda, para dar efetiva e rápida aplicação do direito ao conjunto de fatos.

            O argumento de que o juiz não pode se substituir à administração tributária é inválido. É da essência da atividade jurisdicional um componente de sub-rogação. Deveras, em uma revisão contratual, por exemplo, a conformação da relação jurídica aos ditames legais operada pelo magistrado tem por objeto o conteúdo da vontade das partes sem que isso signifique que o juiz contrata por elas.

            No caso do lançamento tributário, há uma relação jurídica de direito público posta à apreciação e igualmente procede o juiz à conformação dela aos linde da lei, no exercício de uma atribuição constitucional. Não se pode, portanto, afirmar que exista uma indevida ingerência do Poder Judiciário, pois é sua função proceder ao controle da legalidade dos atos administrativos, nos termos dos artigos 5º, inc. XXXV, e 37, caput, da CF/88).

6- Conclusões

            A pretendida celeridade da tutela jurisdicional não defluirá do simples aumento da máquina judiciária ou da criação de institutos processuais novos. Também uma mentalidade adequada dos operadores jurídicos é fator fundamental.

            Estabelecidas metas (no caso a celeridade), a interpretação das normas deve ser feita com base em princípios que contemplem soluções apropriadas à consecução destas metas.

            A busca da celeridade perpassa pela aplicação dos princípios da economicidade e da preclusão. O processo, já se disse com invulgar precisão, é um mal em si mesmo. Ele representa um custo elevado e se for demasiadamente demorado, cristalizará uma situação de conflito que ao invés de nele encontrar rápida solução será por ele perpetuada ⁽³⁷⁾.

            Logo, há necessidade de uma mentalidade sintonizada com a instrumentalidade do processo, cujo resultado mais evidente é uma interpretação que prestigie a máxima eficiência de cada instituto processual para que da relação processual se retire o máximo proveito.

            Neste diapasão, as alegações mencionadas no artigo 474 do CPC, dispositivo onde está consagrada a denominada eficácia preclusiva da coisa julgada, abarcam também as causas de pedir que poderiam, frente ao objeto litigioso considerado, embasar o pedido formulado.

            Esta solução, que pode ser qualificada como uma concessão à teoria da individualização, é aquela que permite um sentido eficaz ao artigo 474 do CPC e que melhor se coaduna com a boa fé processual e com o princípio da máxima utilidade da relação processual, pois permite que a lide seja composta definitivamente, impedindo a fragmentação da ação de direito material em sucessivas demandas e processos, conforme a conveniência do autor, sendo que este resultado não fica afastada pela possibilidade de reconvenção ⁽³⁸⁾.

            A mesma postura deve ocorrer diante da interpretação do pedido. Deve ele ser interpretado de forma restritiva, mas isso não significa impossibilidade de subtrair dele toda a eficácia possível, desde que não ocorra extrapolação dos pedidos mediato e imediato.

            Trata-se, isso sim, de descortinar as possibilidade ínsitas ao pedido, o seu conteúdo, de modo que o seu acolhimento parcial se torne viável quando a aplicação do direito ao caso concreto, em decorrência do "iura novit curia", assim o recomendar.

            Esta postura frente à causa de pedir e ao pedido, em vista da eficácia preclusiva da coisa julgada, e a interpretação funcional do pedido, representa efetiva contribuição na celeridade processual, na utilidade da prestação jurisdicional e na efetividade da justiça.

Notas

            ¹ A atividade legislativa é por naturezas mais lenta do que as mudanças sociais. Raramente uma lei inova em relação ao contexto social, ou seja, quase sempre é a pressão social que altera a legislação. Mas esta assertiva não implica em, imputar mora ao legislador. É que a opção legislativa materializada na lei deve ser refletida e ponderada. Leis atabalhoadas normalmente condensam equívocos cuja resolução acaba por demandar novos processos legislativos ou incessante atividade doutrinária e jurisprudencial (sempre em prejuízo da celeridade e da segurança jurídica). Por outro lado, em alguns casos há efetivamente morosidade e a lei já surge defasada e decrépita. São os males do direito positivado, que são em muito superados pelos benefícios.

            ² O Direito não se resume, contrario sensu do que pensava a Escolástica, à letra da lei, o que mais se evidencia com a profusão de novos direitos e novas situações carentes de apreciação jurisdicional no mundo contemporâneo. Não há lei que consiga acompanhar pari passu a dinâmica da sociedade moderna. Como reiteradamente tenho grafado, em coro com tantos outros, a lei não deve ser desprezada como fonte primeva do Direito e da Justiça. Mas nem sempre a previsão legal espelha a justiça, e deve ser tomada como um indicativo de legitimidade, não como uma garantia inquestionável dela.

            ³ Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23^a edição, São Paulo, Saraiva, 2004, 2º volume, p. 142.

            ⁴ Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, 16 edição, São Paulo, Saraiva, 2003, volume 2, p. 100.

            ⁵ Primeiras linhas de Direito Processual Civil cit. p. 142.

            ⁶ Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4^a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 774.

            ⁷ Araken de Assis. Cumulação de Ações, 2^a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 123.

⁸ Op. cit., p. 124. Conclui o citado autor que "Nesta teoria, portanto, a indicação completa dos fatos se afigura fundamental para particularizar a ação. De conseguinte, a narração de mais de um fato, suficientemente de per si para originar o efeito consubstanciado no pedido implica a pluralidade de ações" (p. 126).

            ⁹ J.J. Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8^a ed., Rio de Janeiro, Forense 1998, v. III, n 111.4, p. 160, afirma: "O art. 282, III, exigindo como requisito a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, põe o nosso sistema entre os que reclamam a substanciação da causa de pedir como já o fazia o Código de 1939 dispondo em igual sentido no seu artigo 158" Ver Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23^a edição, São Paulo, Saraiva, 2004, 2º volume, p. 142; Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, 16 edição, São Paulo, Saraiva, 2003, volume 2, p. 100. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4^a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 774.

            ¹⁰ "Sententia debet esse libelo conformis", brocardo válido somente para as questões que não podem ser conhecidas de ofício.

            ¹¹ Como cediço, há hipóteses legais nas quais é admitido o denominado pedido genérico. Mas é de se observar, com Humberto Theodoro Júnior, que "o objeto imediato do pedido nunca pode ser genérico e há sempre de ser determinado (uma condenação, uma constituição, uma declaração, uma execução, uma medida cautelar." (Curso de Direito Processual Civil, 21^a edição, Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. I, p. 363). A mesma observação, ou seja, de que somente o pedido mediato, e por exceção, possa ser indeterminado, é feita por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 90. No mesmo diapasão Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 216.

            ¹² Se o pedido é vedado por lei, o caso é de impossibilidade jurídica do pedido e carência de ação. Seria o exemplo da avó que postula a adoção de uma neta, em afronta ao artigo 42, § 1º do ECA. A cláusula constitucional de amplo acesso ao judiciário tem por corolário que a regra é qualquer pedido ser possível, salvo se houver vedação expressa ou implícita na lei.

            ¹³ O que conduz Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23^a edição, São Paulo, Saraiva, 2004, 2º volume, p. 157, a acrescer outra característica ao pedido: deve ele ser concludente, "isto é, resultar da causa de pedir". Caso isso não ocorra, tem aplicação o artigo 295, parágrafo único, inciso II, do CPC, indicando o indeferimento liminar como providência.

            ¹⁴ Se o acolhimento do pedido não traduz uma vantagem potencial, uma utilidade efetiva ao autor, então falta-lhe interesse processual. O magistrado deverá tomar o caso concreto e analisar a repercussão da tutela jurisdicional para o autor com critérios minimamente objetivos. Se nenhuma vantagem concreta lhe advém, não se justifica a movimentação da máquina judiciária. É preciso que tenhamos consciência que a jurisdição é fragmentária, e não pode se tornar uma regra para que cada um exercite seus direitos ainda quando não há oposição a este exercício (necessidade como pressuposto do interesse processual).

            ¹⁵ Aqui há que se observar que a doutrina diverge acerca da classificação das sentenças, controvertendo-se a existência das sentenças mandamentais e executivas lato sensu. Dentre os que adotam a teoria quinária podemos citar Araken de Assis, Ovídio Baptista da Silva, Pontes de Miranda. Dentre os defensores da teoria trinária encontramos nomes como Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, Arruda Alvim, Moacyr Amaral Santos. De minha parte, a credito que a adoção da classificação quinária de par com não trazer problema algum, acresce precisão à ciência processual, e, portanto, tem plena valia. A respeito, ver o meu "A antecipação da Tutela e as Eficácias das Sentenças" in http//:www.jurid.com.br.

            ¹⁶ Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro cit., p. 101.

            ¹⁷ Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 85.

            ¹⁸ Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 143. O processualista exemplifica a proposição: "Assim, a ação de despejo por falta de pagamento possui uma eficácia principal (executiva) e, ao mesmo tempo, no mínimo duas eficácias secundárias: a declaratória (direito do autor à retomada) e a constitutiva negativa (desfazimento da relação ex locato). Mas a ação material se ostenta única".

            ¹⁹ Ver Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor cit., p. 780.

            ²⁰ Ovídio Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. 3^a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editor, 1996, v. 1, p. 188 e seguintes.

            ²¹ Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 230.

            ²² Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento cit., p. 92-93.

            ²³ Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil cit., p. 159-160.

            ²⁴ Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor cit., p. 928.

            ²⁵ Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento cit., p. 627.

            ²⁶ Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 132-133.

²⁷ Op. cit. p. 98-99. Diz o processualista: "Nada obstante, à vista do art. 474, e de sua indubitável origem, se alguma coisa parece razoável, está reside na intenção de ampliar o contexto e limites da coisa julgada. De outra banda, a palavra ‘alegações’, simétrica a ‘defesas’, se conjuga com a parte final, ou seja, deve ser capaz de embasar o ‘acolhimento’ do pedido. E o elemento, na demanda, hábil para ensejar a procedência – o verbo ‘acolher’ possui este preciso significado mo artigo 269, inc. I - do pedido é exatamente a causa petendi. Nem se compreenderia, de resto, que à ‘defesa’, que cabe ao réu alegar, segundo o artigo 300, se contrapusesse não a causa, e, sim, singelas ‘alegações1, ou seja, os argumentos que a compõem."

            ²⁸ Ovídio Baptista da Silva. Sentença e Coisa Julgada, 3^a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editos, 1995, p. 147.

            ²⁹ Ovídio Baptista da Silva. Curso de Processo Civil cit, p. 433.

³⁰ Op. cit. p. 437.

            ³¹ Op. cit. p. 440. Segundo o processualista gaúcho, o problema em comento apresenta-se como de solução difícil, sendo em alguns casos, insolúvel.

            ³² No caso do exemplo citado, deverá invocar a relação de concubinato e o escrito do suposto pai.

³³ Como lembra Piero Calamandrei. Derecho Processal Civil, Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-america, 1986, v. 1, p. 397: "El principio de la demanda es, al mismo tiempo, reconocimiento del poder de disposición correspondiente a los particulares sobre los proprios derechos, y garantia de imparcialidad del órgano juzgador: el hacer valer un derecho em la via jurisdiccional es um modo de disponer del mismo, y, por conseguiente, el condicionar la tutela jurisdicional a la petición del interessado es uma lógica consecuencia de la autonomía negocial reconocida al particular sobre la propria esfera jurídica ; pero tanbbién, aquellos casos em los que interés público exige que la puesta em práctica de la garantia jurisdicional sea desvinculada de la iniciativa privada, la necesidad de conservar al juz la indiferencia inicial sin cual estaria comprometida su imparcialidad (§ 31), hace que, em lugar de atribuir al juez el poder de proceder de oficio, esto es, de propria iniciativa, sin que nadie se lo pida, se prefiera conferir a um órgano público especial (ministerio público), es poder de estimular com su demadnda el ejercicio de la juridicción, la cual, pues, también aui no se mueve sino cuanto sea provocada por la iniciativa d este órgano especial requiriente (§ 49)"

³⁴ Tratam-se de princípios diversos. A respeito, leciona Ovídio Baptista da Silva: De um modo geral, não se faz distinção entre o princípio dispositivo e o chamado princípio da demanda. A distinção, porém, é relevante (...) Enquanto o princípio dispositivo diz respeito aos poderes das partes em relação a uma causa determinada, posta sob julgamento, o princípio de demanda refere-se ao alcance da própria atividade jurisdicional. O primeiro deles corresponde à determinação dos limites dentro dos quais se há de mover o juiz, para o cumprimento de sua função jurisdicional, e até que ponto há de ficar ele na dependência da iniciativa das partes na condução da causa e na busca do material formador de seu convencimento: ao contrário, o princípio de demanda baseia-se no pressuposto da disponibilidade não da causa posta sob julgamento, mas do próprio direito subjetivo das partes, segundo a regra básica de que ao titular do direito caberá decidir livremente se o exercerá ou deixará de exercê-lo" e adiante complementa: "Pelo denominado princípio da demanda, o juiz fica limitado aos pedidos formulados pelas partes, ao passo que pelo princípio dispositivo o juiz fica contingenciado pela iniciativa das partes quanto ao modo de condução da causa e quanto aos meios de obtenção dos fatos pertinentes a essa determinada lide."(Curso de Processo Civil. 3^a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editor, 1996, v. 1, p. 49 e 50, respectivamente)

            ³⁵ Piero Calamandrei. Derecho Processal Civil, Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-america, 1986, v. 1, p. 403.

            ³⁶ A classificação corresponde ao previsto na legislação de ICMS do Rio Grande do Sul.

            ³⁷ No primeiro caso, prepondera a eficácia declaratória, no segundo a constitutiva.

            ³⁸ Evidente que os benefícios do processo enquanto método de composição de litígios e pacificação social são infinitamente superiores aos seus males, mas não é isso que está em discussão. O que se questiona é a eficiência como princípio orientador da atividade jurisdicional, implicando na busca de um processo sempre mais eficaz.

            ³⁹ A busca da composição da lide é um interesse público, e não pode ficar ao talante da ação do réu.

Disponível em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6767>. Acesso em 30 de maio de 2005.