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A exceção de pré-executividade no direito tributário

 

Dianny Silveira Gomes Barbosa

Grupo de Estudos Tributários do Espírito Santo (GET-ES)

09.12.2000

Introdução

O tema que desenvolveremos no presente estudo será a exceção de pré-executividade, vista pelos olhos do Direito Tributário, com suas peculiaridades e nuances.

A exceção de pré-executividade (EPE) é um assunto que vem chamando a atenção da doutrina e da jurisprudência, sendo, recentemente, alvo de inúmeras obras e artigos doutrinários, pois está umbilicalmente unida a um dos princípio basilares de nosso sistema constitucional-processual, que é o princípio do devido processo legal, no que tange à execução forçada empreendida pelo Estado contra aqueles que não cumpriram voluntariamente com suas obrigações para com o credor.

Ela constitui um meio de defesa para o executado se livrar das garras e incômodos de uma infundada execução forçada, mais especificamente, execução fiscal ajuizada pela Fazenda Pública com ausência de requisitos essenciais.

No estudo empreendido, analisamos os caracteres mais importantes e polêmicos da exceção de pré-executividade, como, por exemplo, a terminologia utilizada pelos doutrinadores, as matérias que podem ser argüidas pelo devedor através desta via, a oportunidade para fazê-lo, os seus efeitos sobre o processo de execução, a questão sobre os honorários advocatícios, a sua relação com os embargos.

Sempre que pertinente, não nos escusamos de trazer o entendimento das Altas Cortes sobre o assunto, pois, o operário do direito, que labuta na prática forense, sabe, mais do que ninguém, que o Direito é a voz dos tribunais, como já prelecionava o mestre Calamandrei.

1 – Considerações Preliminares

1.1 – Teoria Geral do Direito Processual Civil, Aplicação Indistinta no Processo de Cognição e Processo de Execução

O processo é um instrumento utilizado pelo Estado, em uma de suas manifestações de Poder (Jurisdição) para se alcançar a paz social (a justa composição da lide), para pôr fim a um conflito intersubjetivo de interesses, primeiro, aplicando a lei ao caso concreto, ou, em outras palavras, certificando o direito, ou seja, quem está com a razão aos olhos da lei; segundo, satisfazendo, na prática, o direito afirmado pela sentença, através da conversão do direito (declarado na sentença) em fato. Tem-se, aqui, a síntese do que acontece no processo de conhecimento e no processo de execução, respectivamente.

Por muito tempo, a doutrina relegou o processo de execução ao segundo plano, todos volviam suas atenções para o processo de conhecimento, fazendo com que este chegasse à maturidade científica em que hoje se encontra. Como diz Cândido Dinamarco:

"A ela (teoria da execução), contudo, tem-se deixado um posto secundário na ciência processual, pois o primeiro e geralmente único banco de prova de toda teoria processual costumam ser simplesmente os fenômenos que ocorrem no processo de conhecimento. Só de passagem e sob cautelosas reservas referem-se os autores à execução, no trato dos princípios e conceitos fundamentais do direito processual civil..."(1) (2)

É de extrema importância que o processo de execução seja estudado com o mesmo afinco e técnica que marcaram o processo cognitivo, pois são faces da mesma moeda, aplicando-lhes, de igual forma, a teoria geral do direito processual civil.

1.2 – Cognição no Processo Executivo

Via de regra, os doutrinadores afirmam que inexiste cognição no processo de execução, de que este estaria voltado tão-somente para a materialização do direito afirmado na sentença, como se fosse possível colocar um precipício entre a função cognitiva e a executiva. Dessa forma, deve-se relativizar, amenizar a dicotomia entre processo de cognição e processo de execução.

Veja a lição do inigualável Pontes de Miranda sobre o tema:

"É bem verdade que, no plano teórico e prático, é quase nenhum o valor da dicotomia processo de cognição e de execução, podendo tratar-se a fundo do processo civil, sem alusão a ela".(3)

Vale a pena trazer a lume a lição de José da Silva Pacheco, de que o processo de execução não se caracteriza pela ausência de cognição, e sim porque inadmite, "antes da prestação executiva, qualquer prova de fato que não fosse extintivo ou invalidativo do título executivo, e que prescindiria de audiência e de qualquer instrução, devendo, por isso, ser imediato".(4)

Vê-se que a autonomia entre execução e cognição não é absoluta, pois em alguns procedimentos tais atividades podem se misturar, até como forma de dar maior efetividade e agilização ao processo, como, por exemplo, acontece com o art. 733, CPC (execução de prestação alimentícia).

A EPE, como veremos mais adiante, insere cognição no processo executivo.

1.3 – O Contraditório no processo de Execução

Deve-se observar o princípio do contraditório no processo de execução, pois: a) é garantia constitucional; b) "a desigualdade entre credor e devedor é prodômica à execução e não inerente ao processo; c) o órgão executivo tem cognição em relação aos pressupostos de seu obrar e do procedimento a seguir".(5)

A CF, art. 5º, LV assegura o princípio do contraditório em qualquer "processo judicial" não fazendo qualquer tipo de ressalva ou restrição, daí porque tal princípio deve ser observado também no processo executivo.

O princípio do contraditório incide sobre o processo de execução, visto que deve existir um indispensável equilíbrio entre as partes, pois, se é certo que o credor tem o direito de ver satisfeito o seu crédito, não menos certo, tem o devedor o direito de ser desfalcado em seu patrimônio na exata medida de seu débito.

Para escoimar de vez qualquer obscuridade, vejamos a posição de Cruz e Tucci, que preleciona:

"...é impossível um processo unilateral, agindo somente uma parte, pretendendo obter vantagem em relação ao adversário, sem que esse seja ouvido, ou, pelo menos, sem que se lhe dê oportunidade de manifestar-se".(6)

1.4 – Meios de Defesa Normais do Executado

Ordinariamente, o executado pode promover a sua defesa no processo de execução por duas formas: a) ajuizamento de embargos do devedor, após a realização da penhora; b) através do ajuizamento de ações autônomas, que visam declarar a inexistência de relação jurídica entre exeqënte e executado ou ação anulatória do título executivo etc..

Os embargos são, por excelência, o meio mais amplo de defesa do executado no processo de execução, conforme se pode denotar no art. 16, § 2º, da Lei 6.830/80, que visam desconstituir o título executivo que serve de arrimo à ação executiva. Através dos embargos busca-se a descaracterização do TE; a sentença pode ter efeito declaratório negativo (no caso de inexistência de pretensão de TE) ou constitutivo negativo (existência de pagamento).

Mas, para se valer de tal meio é mister que esteja seguro o juízo, seja pela penhora (execução por quantia certa), seja pelo depósito (execução para entrega de coisa)(7), o que dificulta e até impede que o executado exerça o seu direito de defesa, quando se trata de pessoa economicamente carente.

É neste contexto que aparece a EPE, uma forma de defesa do executado que não exige a garantia do juízo, através do qual o executado pode arguir a ausência de requisitos indispensáveis da execução, levando o processo de execução a ter uma extinção anormal, nas sábias palavras de Cândido Dinamarco.(8)

1.5 – Título Executivo – Certidão de Dívida Ativa

Levando-se em conta que a execução forçada constitui uma limitação da liberdade do executado, que os atos constritivos que promanam daquela afetam sensivelmente o patrimônio do devedor, o seu direito de propriedade, já que o objetivo final é a expropriação de algum bem do executado para a satisfação do direito de crédito do exeqüente, o legislador impôs limitação ao caminho daquele que pretendesse a via executiva, qual seja, exigiu que ele portasse um título executivo.

Pertinente é a lição do orientador do nosso CPC, Liebman, que dizia:

"A personalidade humana não deve ficar exposta a atos arbitrários, com os quais se violem as mais sagradas prerrogativas do ser humano ou se lhe diminua o patrimônio, requisito indispensável ao livre exercício destas na sociedade capitalista; e o arbítrio seria inevitável, se a invasão da esfera jurídica não estivesse na dependência de uma razão muito forte, exigida pela lei como requisito necessário – e que é o título executivo".(9)

Não adentraremos na questão da natureza jurídica do título executivo, pois impossível defini-la em poucas linhas. O importante é saber que o título executivo é requisito imprescindível para se manejar a ação executiva, haja vista que nulla executio sine titulo.

A preocupação do nosso legislador foi tamanha com tal exigência, que a fez constar em diversos dispositivos do Livro II, como, por exemplo, nos arts. 583,(10)586, 641, I, 616 e 618, I, do CPC.

Os títulos executivos decorrem de ato estatal imperativo ou de ato volitivo do devedor, na primeira categoria incluem-se os títulos executivos judiciais (art. 584, CPC) e a certidão de dívida ativa (art. 585, VI, CPC), na segunda categoria estão os títulos executivos extrajudiciais (art. 585, do CPC).

Vale trazer à sirga os esclarecimentos de Paulo Henrique dos Santos Lucon:

"No que se refere às inscrições de dívida ativa, constituem o resultado de processos administrativos que também devem ser realizados respeitando-se a igualdade entre as partes litigantes, o contraditório, a ampla defesa e os cânones do devido processo legal (CF, art. 5º, incs. LIV e LV; CTN, art. 201)... A observância do preceito constitucional que garante a todos o direito à ampla defesa torna necessária a intimação do devedor da inscrição da dívida ativa, legitimando o procedimento administrativo instaurado pelo órgão estatal".(11) (12) (13)

A certidão de dívida ativa é o único título executivo extrajudicial produzido unilateralmente pelo credor (Fazenda Pública) e por ser resultado de um procedimento administrativo (de inscrição em dívida ativa), o contribuinte tem o direito de se defender, sob pena de nulidade.

2 – Histórico

Não é de agora que existe a possibilidade de defesa do executado, antes da penhora, por simples petição. A EPE deita raízes no século passado, desde a época do Decreto Imperial nº 9.885, de 1888, que tinha redação idêntica ao do art. 16, da Lei de Execução Fiscal, exceto, quando permitia a extinção da execução se o executado:

"a) provasse, com documento hábil, o pagamento ou anulação do débito na esfera administrativa;

b) em face de suas alegações, o próprio representante da Fazenda requeresse o arquivamento do processo".

O Decreto 848, de 11/10/1890, que dispôs sobre a organização da Justiça Federal, estabelecia no que pertine à execução fiscal, que: "Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta".

Mais um exemplo da existência da EPE em nosso ordenamento jurídico, o Decreto 5.225, de 31/12/1932, do estado do Rio Grande do Sul, que instituiu a exceção de impropriedade do meio executivo.

3 – Direito Comparado

O Direito português, segundo Carlos Alberto Camiña, constituiu a fonte remota da nossa EPE, através do instituto denominado requerimento simples (CPC de 1939 e 1963), que, como o próprio nome já deixa entrever, permitia ao executado se livrar da execução, independentemente de penhora, e, por conseqüência, de embargos.

A Itália e a Alemanha também conheceram institutos semelhantes ao da EPE.

4 – Acolhimento Doutrinário da EPE

No Brasil, o primeiro jurista(14) a traçar os contornos da EPE foi Pontes de Miranda ("Dez anos de pareceres, Vol. IV, p. 125-39), em parecer solicitado pela Companhia Siderúrgica Mannesmann, que sofria execuções, pedidos de falência, em virtude de falsificações de assinatura de um de seus diretores, sendo que o juiz aceitou o pedido de indeferimento da falência, antes de seguro juízo.

Em tal oportunidade o insuperável mestre alagoano disse:

"A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido)."(15)

A partir daí, outros doutrinadores passaram a admitir a EPE. Vejamos as opiniões de alguns deles:

Cândido Dinamarco pontifica: "É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os julgadores a um atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas preliminarmente, ou talvez condicionando seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (art. 741, CPC), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de-ofício, na própria execução."(16)

Nelson Nery Júnior ratifica: "Mesmo antes de opor os embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade".(17)

Humberto Theodoro Júnior ensina: "A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex-officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução".(18)

5 – Conceito

Marcos Valls Feu Rosa, em sua excelente monografia sobre o tema, diz que "a denominada "exceção de pré-executividade" nada mais é do que a arguição da ausência dos requisitos da execução".(19)

O magistrado do TRF, 4ª Região, Teori Albino Zavascki, em decisão de sua lavra conceitou a EPE:

"a chamada ‘exceção de pré-executividade do título’ consiste na faculdade atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória".(20)

Camiña discorda de tal conceito: a uma porque a EPE não é do título, mas da pretensão do credor de executar; a duas, porque a preclusão pode ser argüida em EPE, embora não possa ser conhecida de ofício; a três, porque não é somente o vício "evidente e flagrante" que pode ensejar a exceção, visto que por mais recôndito que esteja o vício no TE o juiz deve apreciá-lo; por fim, porque a EPE comporta dilação probatória, porém limitada à prova documental.(21)

Clito Fornaciari, em artigo em que se mostra preocupado com a banalização da EPE, conceitua-a da seguinte forma:

"a alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora."(22)

O nosso conceito: EPE é a alegação pelo executado de matérias de ordem pública, conhecíveis ex officio pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição deduzíveis, que, por simples petição e independentemente de penhora e do ajuizamento dos embargos, tem o poder de extinguir o processo de execução.

6 - Questão Terminológica

Para Nelson Nery Júnior, Arruda Alvim, Marcos Valls Feu Rosa e outros, a expressão "exceção de pré-executividade" é errada, melhor seria objeção, pois exceção dá idéia de disponibilidade.

Arruda Alvim ensina, com o brilhantismo que lhe é peculiar, que:

"o conhecimento ex officio é que distingue a objeção da exceção. Aquela pode ser conhecida de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto a exceção depende sempre de provocação da parte."(23) (24)

Muitos juristas, apegando-se em demasia ao termo "exceção" como utilizado pelo legislador de 1973, pelo qual se pode argüir apenas as matérias concernentes da incompetência relativa do Juízo, da suspeição ou do impedimento do juiz (art. 304, do CPC), criticam a expressão "exceção de pré-executividade".(25)

Carlos Alberto Camiña defende a expressão como utilizada por Pontes de Miranda, pois que "exceção" sempre teve idéia de defesa. Como lecionava Paula Baptista "exceção na prática é a alegação articulada do réu". Em seu trabalho o autor diz que o termo "exceção" é tomado em seu sentido mais amplo, como qualquer espécie de defesa do réu, "é dedução, pelo executado, de defesa interna ao processo de execução, sem subordinação ao gravame da penhora."(26)

Concordamos com Camiña quando afirma que "pré-executividade" significa possibilidade de defesa do executado, antes do gravame da penhora, ou seja, antes dos "atos marcantemente executivos", e não pré-processo de execução (atividade extrajudicial), pois, a "exceção de pré-executividade" é defesa que se realiza no próprio processo de execução (intra-processo).

Dessa análise, extrai-se que os sentidos da palavra "exceção" tal como utilizada no CPC, em seu artigo 304, e aquela presente na expressão "exceção de pré-executividade" são diametralmente diferentes.

Por isso, preferimos, não obstante o termo objeção ser mais técnico, face ao nosso CPC, conservar a terminologia criada por Pontes de Miranda, "exceção de pré-executividade", até porque tal instituto já está difundido por tal terminologia, sendo de duvidosa valia a alteração dessa expressão.(27) (28)

7 – Natureza Jurídica

Autores portugueses comentando sobre o requerimento simples (CPC de 1939 e 1963), fonte legislativa remota da exceção de pré-executividade diziam que tal requerimento tinha natureza de: ação de declaração enxertada no processo de execução (Alberto Reis), ou oposição correspondente à contestação no processo declarativo (Gama Prazeres), ou incidente, ou processo incidental, como tal reclamando imediata resolução (Anselmo de Castro).(29)

Desde já deve-se rechaçar a idéia de ação ou processo incidental, pois exceção está ligada à idéia de defesa; por outro lado, a EPE não pode ser considerada como uma contestação, embora aproxima-se muito deste instituto quando se alega fato modificativo, impeditivo ou extintivo da execução, todavia este instituto traz inerente em si os ônus para o réu que não apresenta contestação. Tais ônus não existem na EPE.

A principal nota da EPE é ser incidental, na lição de Antônio Scarance Fernandes "incidente deriva do latim (incidens, tis), que significa cair em ou sobre algo, o incidente constitui momento novo no processo, formado por um ou mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista pela lei".(30)

Marcos Valls Feu Rosa explica que a EPE não tem natureza de defesa do executado, "pois com o seu oferecimento não há defesa, mas, sim, pedido de que o juiz cumpra com o seu ofício".(31)

É óbvio que, através da EPE faz o executado ou quem tiver responsabilidade patrimonial ante o caso concreto "pedido" para o juiz. Mas tal pedido consiste em que, qual o desiderato do executado ao manejar a EPE? A resposta, indubitavelmente, é de pôr cobro ao processo de execução; e, se, assim é, não temos dúvida em afirmar que a EPE é uma defesa do executado. Defesa esta que se dá nos próprios autos da execução, de forma incidental.

A EPE é um incidente processual com nítidas características de defesa do executado.

8 – Diferenças e Semelhanças entre os Embargos e a EPE

Diferenças: a) os embargos têm natureza de ação e a EPE de incidente processual; b) os embargos devem atender ao requisito da regularidade formal (art. 282, CPC), enquanto a EPE não tem forma nem figura de juízo; c) a EPE tem seu campo probatório limitado, ao invés, os embargos não encontram limites na produção de provas; d) os embargos sujeitam-se à preclusão, enquanto a EPE pode ser proposta a qualquer tempo; e) os embargos servem para defesa como para contra-ataque, enquanto a EPE serve apenas para defesa.

Semelhanças: a) os dois institutos podem ensejar a extinção da execução; b) dão azo à cobrança de honorários; c) só podem ser ajuizados por advogado.(32)

9 – Oportunidade

Questão interessante e que vem provocando disceptações doutrinárias refere-se ao prazo que o devedor tem para apresentar a EPE.

Alguns juristas, como, por exemplo, Clito Fornaciari(33), Carlos Henrique Abrão(34), Cleide Previtallis Cais(35), advogam a tese de que a oportunidade que o devedor tem para apresentar a EPE é o prazo concedido ao executado para que pague ou nomeie bens à penhora, 24 horas nas ações executivas de quantia certa com rito ditado pelo CPC (art. 652, CPC), e 5 (cinco) dias nas ações de execução fiscal, conforme determina o art. 8º, da Lei 6.830/80.

O magistrado Carlos Henrique Abrão diz:

"Distribuída a execução fiscal, acompanhada das peças indispensáveis, ordenada a citação, com a sua feitura, deve o contribuinte pagar ou nomear bens no prazo de cinco dias, sob pena de ficar sujeito à constrição judicial. Uma vez que a matéria objeto da exceção não tem o fomento da eficácia da cobrança, e portanto vem desobrigada da respectiva garantia do Juízo, inclinamos nossa posição no sentido de que o interessado faça seu pronunciamento antes de se permitir a concretização da penhora."(36)

Sufragamos a opinião majoritária de que a EPE, por veicular matérias de ordem pública, conhecíveis ex officio a todo tempo pelo juiz e em qualquer grau de jurisdição, não está sujeita a preclusão, podendo, destarte, o interessado manejar a EPE além daquele prazo oferecido para a nomeação de bens à penhora, ou melhor, a qualquer tempo, mesmo após o oferecimento dos embargos.

Luiz Edmundo Appel Bojunga leciona:

"...a matéria não se subordina aos efeitos da preclusão, podendo a alegação através da exceção de pré-executividade ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva".(37)

Tal entendimento advém da redação do art. 267, § 3º, do CPC, que determina ao juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, o conhecimento das matérias pertinentes às condições da ação e pressupostos processuais (de existência, de validade e negativos). Ora, se o juiz pode ex officio conhecer sobre tais matérias, igualmente, pode o executado arguir, em qualquer tempo e grau de jurisdição, em EPE essas matérias de ordem pública, independentemente de seguro o Juízo.

Essa posição vem obtendo ressonância no STJ:

"EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido."(38) (39)

9.1 - Pena pela Não-Argüição na Primeira Oportunidade

O executado que não alegar na primeira oportunidade as matérias que podem ser objeto de EPE poderá ser responsabilizado pelas custas de retardamento e as diligências que desnecessariamente foram efetuadas, conforme art. 267, § 3º, parte final, do CPC.(40)

Uma outra conseqüência que pode advir caso o executado não alegue fato modificativo, impeditivo ou extintivo na primeira oportunidade é a perda do direito a honorários advocatícios, conforme parte final do art. 22, do CPC.(41)

10 – Legitimidade para Argüição

Via de regra, é o executado o legitimado a propor EPE. A legitimação é conferida pelo TE, segundo Donaldo Armelim. Cândido Dinamarco diz que TE serve para indicar o interesse processual (adequação), nada influenciando na legitimidade.(42)

Embora a doutrina majoritária entenda incabível a intervenção de terceiros no processo de execução, exceto a assistência, Camiña entende possível em alguns casos, tais como: legitimidade do credor do executado para arguir a prescrição(43) (que será melhor abordada em tópico próprio); do fiador do executado para alegar a compensação entre crédito do seu afiançado para com o credor.(44)

Todos aqueles que têm responsabilidade executiva secundária (fiador, mulher casada, sócio que responda subsidiariamente pelas obrigações da sociedade), ou para ser mais abrangente, todo aquele que tem responsabilidade patrimonial pode propor EPE.

Na mesma senda, da maior abrangência possível para a propositura da EPE, trilha Carlos Henrique Abrão, que assevera:

"De fato, a legitimidade é ampla, não sofrendo restrições, para possibilitar a cognição completa e transparente da realidade, sempre abalizada pela identificação do momento processual correspondente para que se evite a preclusão."(45)

Em nosso entender, por se tratar de matéria de ordem pública, não se deve restringir o espectro da legitimidade para a argüição da ausência dos requisitos da execução, pois "o que interessa é o fato de o juiz ser alertado, e o exame, ou reexame, das questões pendentes, o que, vale ressaltar, deveria ter sido feito de ofício".(46)

11 – Forma

Não há forma determinada, prescrita por lei, para que o executado possa oferecer EPE. A doutrina e jurisprudência falam em argüição por simples petição nos autos, sendo que Marcos Valls Feu Rosa admite a argüição dos requisitos da execução até verbalmente, em eventual audiência realizada no processo de execução (art. 599, I, CPC) ou por meios extrajudiciais, apesar de que tais meios não obrigar o juiz a se pronunciar.(47)

12– Matérias Arguíveis

Uma das questões mais intrincadas e delicadas no tema que estamos tratando, refere-se à delimitação das matérias que podem ser alegadas em EPE. A EPE só pode veicular matéria de ordem processual ou pode também atacar o próprio mérito (direito material)? Quais os casos que admitem a EPE no processo executivo?

Questões deste jaez serão objeto de análise mais acurada nos tópicos seguintes, pois é de extrema relevância saber, especificamente, as matérias que podem ser abordadas pela EPE.

12.1 – Ausência de Pressupostos Processuais

Conforme determina o § 3º do art. 267, do CPC, pode o juiz conhecer de ofício as matérias atinentes ao pressupostos processuais, pois de ordem pública. Para Galeno Lacerda, não há preclusão da decisão do juiz que decida sobre pressupostos processuais.

12.1.1 – Ausência de Pressupostos de Constituição

12.1.1.1 – Jurisdição – Ensina Calmon de Passos:

"... o haver um órgão jurisdicional é, sem dúvida, requisito de existência. Não há ação. Não há relação processual. Toda atividade que seja desenvolvida por este falso juiz será, aqui, sim, do ponto de vista processual, um mero fato, simples atividade, porque sem nenhuma ressonância no mundo do direito processual".(48)

12.1.1.2 – Demanda – É necessária a existência de petição inicial dirigida ao juiz para que se tenha a atuação do Poder Judiciário, em respeito ao princípio da inércia da jurisdição.

Na execução fiscal não é diferente, pois apesar das peculiaridades que apresenta, em virtude da especialidade de seu procedimento (execução dos créditos da Fazenda Pública), mister que o Estado-Administração dirija-se ao Estado-Juiz pedindo-lhe a tutela jurisdicional para a satisfação do seu crédito. O art. 6º, caput, da Lei 6.830/80, faz referência expressa a petição.

12.1.1.3 – Citação – Liebman dizia que "a citação sempre foi, é e será o primeiro e fundamental requisito do processo".(49)

Inexiste sentença sem o chamamento do executado para formar a relação jurídica processual. A relação jurídica processual apenas se aperfeiçoa quando o devedor é citado, pois conforme o aforisma romano: "processum est actum trium personarum".

"A execução fiscal pode incidir sobre o responsável tributário, normalmente o sócio, e seu nome não precisa constar da certidão de dívida, mas, para que seus bens sejam penhorados, não basta a citação da empresa, exige-se a sua, pessoalmente, sob pena de nulidade da penhora". (50)

12.1.1.4 – Capacidade postulatória – Somente advogado, devidamente inscrito na OAB, não-suspenso e constituído pela parte, pode postular em Juízo. (art. 1º, I, da Lei 8.906/94).

12.1.2 – Ausência de pressupostos Processuais de Validade

O pressuposto processual de validade é cronologicamente posterior ao de existência; a ausência de ambos leva à extinção do processo sem julgamento do mérito.

A inexistência de pressuposto processual de validade enseja o ajuizamento de ação rescisória, ao passo que, o vício envolvendo pressuposto processual de existência dá azo a ação declaratória de inexistência.

12.1.2.1 – Petição inicial apta – a petição deve preencher os requisitos dos arts. 282 e 295, parágrafo único, do CPC.

Todavia, dado o caráter peculiar da execução fiscal, o legislador não impôs à Administração o preenchimento de todos os requisitos exigidos no art. 282, do CPC. Com efeito, o art. 6º, da Lei de Execuções Fiscais, diz que a exordial deverá conter apenas: "o juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento para a citação". A inicial e a CDA poderão estar consubstanciadas no mesmo documento.

12.1.2.2 – Citação válida – Reza o art. 247, do CPC: "As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais".

No tocante à execução fiscal, deve-se observar as disposições do art. 8º, da Lei 6.830/80. Aqui, vale ressaltar a grande diferença para as regras do CPC no que atine à possibilidade da citação ser realizada pelos Correios, o que é vedado pelo CPC.(51) Daí, explica-se o prazo maior (5 dias) concedido ao executado para pagar ou nomear bens à penhora, já que este é considerado citado no momento da entrega da carta em seu endereço (art. 8º, II, da Lei 6.830/80).

12.1.2.3 – Juízo competente e juiz imparcial – Tanto a competência quanto a imparcialidade são pressupostos subjetivos do juiz que devem estar presentes no processo para sua validade. A suspeição embora ligada à imparcialidade do juiz não é pressuposto processual de validade, visto que sujeita-se à preclusão (Art. 135, do CPC), mas o impedimento não se convalida, podendo ser objeto de ação rescisória.

a) Quanto à competência – A ação de execução fiscal deve ser proposta no domicílio do réu, conforme determinação do art. 578, do CPC.(52) Se a ação for movida contra mais de um devedor, a Fazenda poderá optar pelo domicílio de qualquer um deles, pelo local onde ocorreu o fato jurídico tributário, ainda que o réu nele não mais resida o réu ou, por fim, no lugar da situação do imóvel, para as dívidas originárias do mesmo.

Se o réu tiver pluralidades de domicílio, a Fazenda Pública poderá promover a execução fiscal em qualquer um dos foros de seu domicílio.

Na execução fiscal federal, aplica-se as mesmas disposições acima expendidas. Permite-se, ainda que inexistente vara federal no domicílio do devedor, que a execução fiscal seja proposta na justiça comum estadual.(53)

O art. 109, I, da CF, estabelece competência funcional (portanto, absoluta) para a Justiça Federal processar e julgar causas em que a União, suas autarquias, empresas públicas federais forem autoras, rés, intervenientes ou interessadas., exceto quando se tratar de justiças especializadas (trabalhista, eleitoral) e nas ações de falência e acidentes de trabalho.

Dessa forma, execução fiscal movida por Estado-membro contra empresa pública federal é de competência da Justiça Federal.

Se o juiz, na execução, é declarado absolutamente incompetente, aplica-se o art. 113, § 2º, do CPC, não anulando-se os atos de execução em geral, mas apenas aqueles que impliquem em pagamento ao credor (art. 708, CPC e arts. 23 e 24, da Lei 6.830/80) e os atos decisórios, como, por exemplo, o reconhecimento de impenhorabilidade de bem.

b) Quanto ao impedimento – Não há norma legal que estatua as conseqüências que o impedimento provoca no processo de execução. Arruda Alvim propugna pela aplicação do art. 113, § 2º, do CPC.

Em verdade, o juiz não tem participação muita ativa no processo de execução, visto que o credor, portando TE, tem o direito ex lege de dirigir-se ao Estado com o intuito que este satisfaça o seu crédito, expropriando bens do devedor.

Dessa forma, apenas os atos que impliquem em transferência de propriedade são anulados, persistindo, por exemplo, a penhora, a avaliação, a menos que o juiz tenha decidido alguma questão relativa a tais atos. São nulos os atos de entrega do dinheiro e adjudicação efetuados por juiz incompetente.

12.1.2.4 – Capacidade processual – Arruda Alvim assim conceitua capacidade processual: "é a aptidão abstrata para agir no processo, reconhecida pela ordem jurídica; é atributo imanente a alguém, e, pois, é uma idéia não transitiva".(54) (55)

O juiz que perceber, no processo de execução, vício relativo à capacidade da parte, deve conferir prazo para que a parte interessada sane o vício.

12.1.3 – Pressupostos Processuais Negativos

12.1.3.1 – Coisa julgada – Entende a maioria da doutrina tratar-se de pressuposto processual negativo (Liebman, Chiovenda, Arruda Alvim). Contra entendendo ser condição da ação (Pedro Paulo Cristofaro, Barbosa Moreira, Donaldo Armelim), pois diz o último: "Ora, a duplicidade de processos relativamente ao mesmo pedido importa na inutilidade do segundo, mesmo que pendente o primeiro, o que denota a manifesta e objetiva carência de interesse para agir do autor".(56)

Como não existe julgamento em processo de execução não há que se falar em coisa julgada, todavia, como leciona Camiña Moreira, "pode-se dizer que há realização do direito, de modo a impedir a repropositura da ação executiva".(57)

12.1.3.2 – Litispendência – Para Arruda Alvim a litispendência não vicia a sentença, mas causa preocupação ante a possibilidade de decisões contraditórias.

No processo de execução, é possível a existência de duas ações executivas em trâmite simultaneamente, ou por falsificação do TE, ou por descontrole da Fazenda, em execução fiscal, das certidões de dívida. Mesmo porque não é possível a juntada do mesmo TE em diversos processos.

Hugo de Brito Machado diz que não é incomum a ocorrência de segunda penhora em execução fiscal movida pela Fazenda Pública para cobrança do mesmo crédito. A propósito, vale transcrever a lição do mestre cearense:

"A existência de penhora em outra execução, na qual esteja sendo cobrado o mesmo crédito, também nem sempre pode ser verificada pelo juiz ao despachar a inicial da execução fiscal, e pode ser alegada pelo executado independentemente de garantia do juízo na segunda execução. De tão evidente essa possibilidade, dispensável se mostra maiores esclarecimentos."(58) Dúvidas não remanescem da possibilidade em dupla execução, alicerçadas na mesma CDA, da possibilidade do executado, antes de garantido o juízo, requerer a extinção do processo sem julgamento do mérito em EPE.

12.1.3.3 – Perempção – A perempção é aplicável ao processo de execução. Se ocorrente a perempção, o executado por simples petição poderá invocá-la. Frederico Marques a ver como pressuposto processual negativo; Donaldo Armelim como ausência de interesse processual e Tereza Alvim Wambier(59) diz que tal instituto não provoca a perda do direito material, mas tão-somente a perda da pretensão, podendo, por exemplo, ser invocada em ação dúplice. Na execução fiscal pensamos ser difícil ocorrer causa de extinção do processo por perempção, haja vista o disposto no art. 40, da Lei de Execuções Fiscais, que estabelece a suspensão do processo pelo prazo de um ano se não for encontrado o devedor ou bens penhoráveis deste, e, superado tal prazo, o processo é remetido ao arquivo provisório e não extinto.

12.1.3.4 – Compromisso Arbitral – O compromisso arbitral é erigido por Nelson Nery Júnior à categoria de pressuposto processual negativo, embora não possa ser conhecido de ofício pelo juiz (art. 301, § 3º, do CPC). Impossível a alegação pelo executado deste pressuposto processual negativo, visando a extinção da execução fiscal, visto que, dado à indisponibilidade (caráter público) do crédito tributário, não se admite que a Administração, por qualquer dos seus órgãos, celebre com o contribuinte, acerca da instalação de um juízo arbitral para resolverem suas pendências.(60)

12.2 – Ausência das Condições da Ação

No tema sobre ação as disceptações são inúmeras(61). Em relação às condições da ação para a ação executiva, Araken de Assis tachou-as de "tirânicas, espantosas, artificiosas, brutal". Aceitam-nas: Cândido Dinamarco, Nelson Nery Júnior, Frederico Marques etc..

Cândido Dinamarco, ao qual nos filiamos, propugna para a necessidade da existência de uma teoria geral do direito processual civil, defende a aplicação das condições da ação, tal como se sucede no processo de conhecimento, ao processo executivo, pois, "ou a teoria das condições da ação é válida para ação em todas as suas manifestações, ou põe-se em dúvida a sua própria aceitabilidade."(62)

O CPC adotou a tese liebmaniana de ação, a par de ser abstrata, tem os olhos voltados para o direito material, pois diz o mestre Liebman: a ação é "direito ao processo e julgamento do mérito", sendo que o juiz não exerce a jurisdição quando pronuncia decisão que não aprecia o mérito. Aqui, está o grande equívoco de Liebman, pois mesmo que o juiz extinga o processo sem julgamento do mérito, não há dúvidas de que existe atividade jurisdicional e de que ela é decorrente do exercício do direito de ação.

Para Kazuo Watanabe as condições da ação nada mais constituem que técnica processual instituída para a realização de julgamento antecipado, sem a prática de atos inúteis ao julgamento da causa. Segundo este jurista, as condições da ação devem ser aferidas in startu assertionis, ou seja, são aferidas no plano lógico e no plano da mera asserção do direito.(63) (64)

Cândido Dinamarco é contrário a tal opinião, dizendo que aplicável essa tese a carência de ação somente seria decretada em situações absolutamente patológicas.

Alberto Camiña diz ser difícil aplicar a tese de Kazuo Watanabe de que o exame das condições da ação concentra-se num só momento e que tudo que sobrevier diz respeito ao mérito no processo de execução, sob pena de se violar o estabelecido no art. 267, § 3º, CPC.(65)

Nesta passagem não concordamos com o autor, pois a aplicação do método investigativo in startu assertionis ocorre no juízo de admissibilidade da ação, mas não significa que o exame das condições da ação pelo juiz se dê apenas neste momento processual. O método da asserção em nada conflita com a possibilidade do juiz ex officio, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, reconhecer a carência de ação, muito menos faz com que essas matérias tornem-se matérias de mérito se verificadas após o juízo de admissibilidade.

12.2.1 – Falta de legitimidade ad causam

Sobre legitimidade ad causam, Alfredo Buzaid diz: "é a pertinência subjetiva da ação, a titularidade na pessoa que propõe a demanda". Donaldo Armelim conceitua-a da seguinte forma: ‘é uma qualidade do sujeito aferida em função de ato jurídico, realizado ou a ser praticado". Só se é legítimo em relação a alguém ou a alguma coisa.(66)

Camiña Moreira, seguindo a senda de Donaldo Armelim, entende que uma das funções do título executivo é evidenciar a legitimidade, pois, segundo ele, "o título executivo é sede obrigatória para verificação da legitimidade". (67) (68)

No que tange à execução fiscal, várias são as hipóteses de extinção do processo por ilegitimidade ad causam passiva alegáveis por meio de EPE. Carlos Henrique Abrão exemplifica:

"Hipótese rotineiramente verificada, a Municipalidade cobra o IPTU do contribuinte que alienara o imóvel, muito embora o adquirente, por tê-lo financiado, ainda não fez transferência. Resultado disso, a Fazenda Pública, convencida da alegação, requererá substituição processual, excluindo-se a parte original, para que a execução possa ter seu curso normal."(69)

Outro exemplo de ilegitimidade passiva ad causam em execução fiscal é dado por Alberto Camiña Moreira, em que ele traz julgado em que o sucessor, em execução fiscal por multa, alega, em EPE, a sua irresponsabilidade pelo pagamento da exação.

"O sucessor, na execução fiscal por multa, pois "o sucessor é responsável pelos tributos, pertinentes ao fundo ou ao estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa, que, mesmo tendo natureza tributária, tem caráter punitivo."(70) (71)

Tais exemplos mostram a possibilidade do executado arguir, através de EPE, independentemente de penhora e embargos, a sua ilegitimidade ad causam passiva, de forma a pôr fim à execução fiscal.

Corroborando a nossa assertiva, transcreve-se aresto em que o tema foi assim ementado:

"EXECUÇÃO FISCAL – Inclusão do agravante, ex-sócio da empresa executada, no polo passivo por aplicação da regra contida no artigo 135 do Código Tributário Nacional – Inadmissibilidade, visto que não integrava o quadro societário no momento dos fatos geradores e vencimentos das obrigações tributárias – Possível o acolhimento da exceção de pré-executividade suscitada para o fim de afastar a sua responsabilidade pelos tributos exeqüendos – Agravo provido." (72) (73)

12.2.2 – Falta de Interesse de Agir

O interesse processual ou interesse de agir depende da presença do binômio necessidade-adequação, como diz Dinamarco: "a) necessidade concreta do exercício da jurisdição; b) adequação do provimento pedido e do procedimento escolhido."(74) (75)

Liebman assim definiu o interesse de agir:

"Em conclusão, o interesse de agir é representado pela relação entre a situação antijurídica denunciada e o provimento que se pede para debelá-la mediante a aplicação do direito; deve essa relação consistir na utilidade do provimento, como meio para proporcionar ao interesse lesado a proteção concedida pelo direito".(76)

No processo de execução, o interesse de agir é representado pelo TE, liqüidez, exigibilidade e certeza. Portanto, ver-se-á que essa condição da ação é de extrema importância para aqueles que militam no direito tributário, pois as causas de suspensão e de extinção do crédito tributário estão intimamente ligadas a ela.

O título executivo já foi alvo de nossa rápida análise, pelo que deixaremos para abordá-lo, outra vez, em alguns exemplos a ser dados mais à frente.

12.2.2.1 – Interesse-Necessidade - A Questão da Exigibilidade

O interesse-necessidade in executivis advém da exigibilidade(77) (78) (79) do crédito tributário pela Fazenda Pública, ou seja, após realizado o lançamento tributário, o contribuinte é notificado para recolher o montante da exação tributária, sob pena de ser o débito inscrito em dívida ativa, e passível de ser executado, depois da formação da certidão de dívida ativa.

Sacha Calmon Navarro Coelho ensina que a exigibilidade do crédito tributário é passível de suspensão, conforme art. 151, do CTN: (80) (81)

"O crédito tributário, quer nos casos em que o dever de pagar decorre diretamente da lei (tributos sujeitos à homologação posterior ao pagamento), quer nas hipóteses em que este é precedido de lançamento, está sempre sujeito a ter sua exigibilidade suspensa, obrigando a Fazenda pública a abster-se de formalizá-lo ou mesmo cobrá-lo".(82)

A inexigibilidade do crédito tributário pode ser argüida por via da EPE, já que constitui requisito essencial para o manejo da ação executiva.

A propósito, ensina Hugo de Brito Machado:

"Se o crédito está com sua exigibilidade suspensa, em virtude de qualquer das causas legalmente previstas, pode o executado alegar a causa suspensiva da exigibilidade do crédito, independentemente de garantia do juízo".(83)

Portanto, o executado poderá alegar, através de EPE, quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (depósito do montante integral, moratória, medida liminar em mandado de segurança e as reclamações e recursos administrativos previstos em lei), propiciando a extinção do processo de execução sem julgamento do mérito (carência de ação).

12.2.2.2 – Interesse-Adequação - A Questão da Certeza-Liqüidez

A idéia de certeza do crédito está ligada à sua identificação e não à sua existência; identificar é saber a natureza e o objeto da obrigação.(84) (85)

Por seu turno, liquidez significa determinabilidade da quantificação (número de unidades) do objeto do direito.(86)

A certeza e a liquidez são requisitos indispensáveis, imanentes do título executivo, sem aqueles não existe este, portanto, "não será título executivo o ato que se referir a um direito não-certo ou ilíquido".

Como adotamos a tese de Cândido Dinamarco de que a função do título executivo é a de tornar adequada a via executiva ao credor, tem-se que inexistindo título executivo (não certeza ou iliquidez do crédito), dar-se-á carência de ação, por ausência do interesse-adequação.

Vejamos alguns exemplos de extinção da execução fiscal por falta de interesse-adequação, oriunda da inexistência da certeza ou da liquidez do crédito tributário:

Certidão de dívida ativa "com fundamentação diversa daquela constante do auto de infração, a comprometer liquidez e a certeza da certidão de dívida ativa. Não é dado à Fazenda alterar os fundamentos do auto de infração, em prejuízo do direito de defesa da executada".(87)

"Certidão de dívida ativa que não contenha a indicação do valor originário do débito, pois a certidão deve conter os mesmos elementos do termo de inscrição, que deve indicar o valor originário da dívida. A certidão de dívida ativa que não contém tais elementos não enseja a instauração da execução fiscal".(88)

Carlos Henrique Abrão diz que ocorre com muita freqüência, Municípios moverem execução fiscal por não pagamento de IPTU de áreas das quais tiveram imissão provisória na posse, antes do mesmo da configuração do fato jurídico tributário do próprio imposto(89). Em hipótese, inexistiria título executivo e, conseqüentemente, a execução fiscal seria extinta por carência de ação por falta de interesse processual (interesse-adequação).

Outra hipótese de extinção da execução fiscal por inexistência do título executivo, refere-se à nulidade do procedimento administrativo de inscrição em dívida ativa, onde não foi oportunizada ao executado a possibilidade de defesa, visto que a certidão de dívida ativa como título executivo de formação complexa, abrange tal procedimento. "É nula a inscrição em dívida ativa se não comprovada a notificação do devedor para defender-se na via administrativa".(90)

Veja que nessa hipótese, a extinção da execução fiscal ocorre pela existência de vícios formais do título executivo. Aliás, Hugo de Brito Machado também defende a possibilidade do executado de arguir tais espécies de vícios em EPE.(91)

12.3 – Causas de Extinção do Crédito Tributário – Matérias ligadas ao Mérito

Se as causas suspensivas do crédito tributário podem ser alegadas pela via da EPE para pôr fim à execução fiscal, com maior razão admite-se a alegação pelo executado de causas de extinção do crédito tributário.(92)

Paulo Henrique dos Santos Lucon diz que a jurisprudência vem admitindo a alegação de matérias de mérito através da EPE.

"...gradativamente, a jurisprudência vem admitindo alegação de matérias relacionadas ao mérito do processo de execução in executivis; são casos excepcionais, mas que demonstram uma preocupação de nossos tribunais em simplificar o processo, sem prejudicar as reformas tão necessárias à observância das garantias constitucionais do processo".(93)

12.3.1 – Pagamento

Se já ocorrido o pagamento de tributo que novamente é exigido pela Fazenda Pública, indubitavelmente, pode o executado em EPE alegar a ocorrência da extinção da obrigação tributária em virtude pagamento anterior realizado. Neste caso, a Fazenda Pública não tem mais direito de exigir qualquer montante, visto que extinto o crédito tributário. A execução fiscal não teria objeto. Cadê o inadimplemento? Aqui, o processo seria extinto com julgamento do mérito.

12.3.2 – Decadência e Prescrição

Conforme já assinalamos, ao discorrer sobre a questão terminológica da expressão "exceção de pré-executividade", as críticas voltadas contra ela são fundadas, quando se atém ao conceito de exceção como hoje está definido no CPC. Todavia, tomando-se exceção em seu sentido mais amplo, de qualquer espécie de defesa, vê-se o acerto daquela expressão.

Volvemos novamente a nossa atenção sob o aspecto terminológico, porque vários doutrinadores advogando a tese de que a prescrição não pode ser conhecida de-ofício pelo juiz, igualmente, não poderia ser objeto de EPE.(94)

Carlos Henrique Abrão(95), Sérgio Shimura, dentre outros, defendem essa tese restritiva da EPE. Sendo que o último leciona:

"A prescrição, em se tratando de direitos patrimoniais não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 219, § 5º, CPC c/c art. 166, CC).É voz corrente na doutrina que a prescrição é sempre de ordem patrimonial, vedado ao juiz pronunciá-la de ofício, exigindo a manifestação da parte contrária, razão pela qual ficaria a possibilidade de ser alegada EPE. Não se encarta dentro das matérias de ordem pública."(96)

No entanto, defendemos que a EPE tanto pode dizer respeito a questões processuais (condições da ação, pressupostos processuais) quanto a questões de direito material, não nos apegando em demasia à terminologia. Portanto, defendemos a possibilidade da argüição da decadência e da prescrição no próprio processo de execução, através da EPE.

Esse caminho também é trilhado por Cleide Previtallis Cais, Hugo de Brito Machado:

"Repita-se a que a tese segundo a qual não se pode admitir a alegação de prescrição, na denominada exceção de pré-executividade, funda-se no argumento de que se trata de matéria concernente ao mérito. Tal restrição nós afastamos ao sustentar, como sustentamos, que a defesa formulada antes da penhora não configura exceção, mas um questionamento da admissibilidade da execução."(97)

A jurisprudência, ainda vacilante, paulatinamente, vem admitindo que a exceção de pré-executividade pode reportar à prescrição:

"DIREITO CIVIL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – Possibilidade de argüição como exceção de pré-executividade. Tratando-se de matéria de ordem pública, a prescrição pode ser alegada e reconhecido em qualquer fase do processo de execução, inclusive como exceção de pré-executividade, independente da segurança do juízo mediante penhora de bens. Agravo conhecido e provido." (98) (99)

Quanto à decadência, a doutrina majoritariamente admite que ela possa ser conhecida de-ofício pelo juiz e, daí, não se coloca peias a que ela seja levantada em EPE.

A propósito, vale trazer à sirga o esclarecimento de Alberto Camiña Moreira, que ancorado na lição de Clito Fornaciari Júnior, diz:

"O juiz pode indeferir a petição inicial da execução fiscal se verificar ter ocorrido a decadência, verificação essa feita de ofício, o que justifica a utilização pelo próprio executado, por meio de exceção de pré-executividade."(100)

12.3.3 – Outra formas de extinção do crédito tributário

As outras modalidades de extinção do crédito tributário elencadas no art. 156, do CTN, também podem ser argüidas pelo executado através de EPE com o fito de pôr cobro à execução fiscal.(101)

A compensação, por exemplo, opera por força de lei, extinguindo o crédito de uma das partes até o montante do débito que tem para com a outra parte, desde que tais créditos recíprocos sejam idênticos quanto à liquidez, certeza e exigibilidade. A compensação pode ser alegada a qualquer tempo(102), podendo ser conhecida de ofício pelo juiz, pois, como a decadência, põe fim ao direito material (ao crédito).

Alberto Moreira Camiña dá seu parecer pela possibilidade de argüição da compensação por EPE. Diz o processualista:

"Para nós, a compensação pode ser alegada no processo de execução, independente de embargos, por meio da exceção de pré-executividade. É certo que não há norma expressa admitindo a compensabilidade a qualquer tempo, como há para a prescrição (art. 162 do CC), mas a sistemática adotada pelo Código Civil não enseja dúvida sobre tal possibilidade. Entre nós, " a compensação legal é forçada. Opera de direito. Tem força imperativa. Seus efeitos extintivos se produzem ex lege e não ex voluntarem. Dispensa a vontade das partes. Ocorre tão logo um devedor de dívida líquida, exigível e fungível, torna-se credor do seu credor de outra dívida com os mesmos requisitos..."

13 – Limitação da EPE – Impossibilidade de Ampla Dilação Probatória

Como vimos as matérias arguíveis em EPE vão desde os pressupostos processuais, condições da ação, defeitos formais do título executivo e matérias de mérito, como a prescrição, decadência, pagamento etc.. Todavia, este espectro de alegações possíveis sofre uma limitação no que tange à produção de provas, pois, somente podem ser alegadas tais matérias se o executado tiver condições de evidenciá-las ao juiz, quando muito por prova documental.(103) (104)

Quanto à presença do contraditório, no processo executivo, é estreme de dúvidas, face à redação do art. 5º, LIV, da CF, todavia, em virtude da existência de título executivo, que, ope legis, tem eficácia para fazer desencadear atos constritivos contra o patrimônio do devedor, tal princípio constitucional tem a sua irradiação mitigada.

Camiña diz que a exigência de prova documental por parte do executado constitui nenhuma heresia jurídica, visto que o mandado de segurança, com a importância que tem como instrumento contra a arbitrariedade do Estado, exige do impetrante prova pré-constituída consusbstanciada por documentos(105). Além disso, tal exigência está em sintonia com o princípio da igualdade, que sairia mutilado se o credor, no caso a Fazenda Pública, tivesse que apresentar título executivo (documento – sentido formal) para o manejo da ação de execução fiscal e o executado pudesse se livrar dos atos constritivos desta por meio de meras alegações.(106)

Hugo de Brito Machado(107), Carlos Henrique Abrão e Shubert de Farias Machado(108) posicionam-se no mesmo sentido. À propósito, diz o segundo deles que:

"Convém mencionar que a prova essencial a amparar o pomo da discussão é básica e indesmentivelmente de formato , razão plausível para o exame atento do articulado possibilitando decisão, de cunho terminativo, sem a necessidade de audiência".(109)

Quanto à cognição dispensada pelo juiz ao exame da prova documental acostada pelo executado, pugnamos que ela deve ser exauriente, o juiz deverá examinar em toda a sua amplitude, todos os detalhes desnudados pelos documentos colacionados aos autos da execução pelo devedor.(110)

Vale frisar que se a prova documental for suficiente para demonstrar inequivocamente ao juiz a ausência de requisitos indispensáveis da execução fiscal movida, não restará outra alternativa ao julgador senão extinguir o processo. Se, pelo contrário, a prova documental não for suficiente para convencer o juiz, o executado deverá ajuizar embargos do devedor, onde o seu espectro de defesas é muito mais amplo.

14 - Efeitos da Apresentação de EPE

Há dissenso entre os doutrinadores acerca dos efeitos da EPE, principalmente, no que pertine à suspensão ou não do procedimento atinente ao processo de execução.(111)

Para Marcos Valls Feu Rosa, de nada adiantaria o executado alegar a ausência de requisitos indispensáveis da execução se o procedimento continuasse rumo à expropriação dos bens do devedor, pois, se verdadeira a alegação, a continuação da prática de atos tendentes à expropriação infringiria o princípio do devido processo legal.(112)

Segundo esse autor, a suspensão não se daria automaticamente, com a simples apresentação da EPE, haja vista que o juiz deve examinar a consistência das matérias alegadas pelo executado. "Haveria, aqui, indiscutível necessidade de manifestação judicial, declarando expressamente a paralisação do processo",(113) ou seja, somente com o recebimento expresso da EPE estaria suspenso o procedimento executivo.

Em sentido diametralmente oposto encontra-se Alberto Camiña Moreira, que diz que as hipóteses de suspensão estão taxativamente elencadas no CPC, de forma que a suspensão não constitui discricionariedade do juiz, mas aplicação da lei e, daí, como não há nenhum regramento legal sobre a EPE, não se pode conceber que a mesma suspenda a execução.(114)

Ora, admitindo-se a suspensão do procedimento no processo de execução, logicamente, há de se admitir a suspensão do prazo dos embargos. Dessa forma, se apresentada a EPE, somente após a decisão do juiz sobre as matérias suscitadas pelo executado, recomeçará a correr o prazo para embargar.(115)

Marcos Valls Feu Rosa advoga a tese de que da decisão sobre a EPE deve o executado ser intimado em caso de não acolhimento pelo juiz, pois recomeçaria a contagem do prazo para oferecimento de embargos.

15 – Procedimento

Apresentada a petição ao juiz da execução, este deve oportunizar a bilateralidade da audiência (contraditório), em respeito ao princípio da igualdade(116). Não pode o juiz decidir de plano, sem que ofereça chances ao exeqüente de se pronunciar sobre a EPE. Aplica-se, por analogia, os arts. 326 e 327, do CPC.(117)

Se o exeqüente em sua manifestação juntar documentos, deve-se intimar o executado para pronunciar sobre os mesmos (art. 398, CPC). Pode-se, ainda, marcar audiência de conciliação e, após dar-se-á a decisão do juiz.

16 - Relação entre a EPE e os Embargos:

Em princípio, o devedor tem a opção de se defender, depois de seguro o juízo, por meio de embargos ou por meio de exceção de pré-executividade, já que por veicular matéria de ordem pública, a todo tempo e em qualquer grau de jurisdição pode e deve se conhecida pelo juiz.

Marcos Valls Feu Rosa, embora alerte para a falta de interesse processual em que incorreria o devedor, duplicidade de instrumentos para o mesmo fim, diz ser admissível a interposição simultânea de embargos e exceção de pré-executividade, onde esta ficaria em "estado de latência", exsurgindo para a análise do julgador, se os embargos, por exemplo, fossem considerados intempestivos.(118)

Carlos Henrique Abrão, Arakén de Assis, Clito Fornaciari Júnior são contrários à interposição simultânea dos embargos e da EPE. Carlos Abrão diz que:

"Não há se cogitar do remédio simultâneo dos embargos e as exceção de pré-executividade, por atenderem finalidades distintas de instrumentalidade".(119)

Nada justifica que o executado, uma vez seguro o Juízo, maneje concomitantemente os embargos e a execeção de pré-executividade, visto que por ser os primeiros de cognição mais ampla, absorve qualquer tipo de discussão. Com isso não se quer dizer que uma vez ajuizados os embargos, o devedor perderia ad aeternum a possibilidade de apresentar EPE. Absolutamente. O que é inconcebível é o exercício simultâneo de ambos.

Passemos agora, a analisar as imbricações, o relacionamento entre a EPE e os embargos.

a) Argüição de matérias processuais em EPE – Se o devedor utiliza a EPE para mostrar ao juiz a ausência de alguma das condições da ação ou dos pressupostos processuais, se suas alegações não são acatadas pelo juiz, nada impede que o devedor discuta, novamente, em sede de embargos essas matérias, visto que o julgamento delas não gerou coisa julgada material.(120)

Contudo, deve-se atentar para a possibilidade do órgão julgador entender que a repetição dos mesmos argumentos constitui litigância de má-fé.

b) Argüição de matérias de mérito em EPE - as questões de direito material deduzidas por meio de EPE podem produzir coisa julgada material e, por conseqüência, não serem mais passíveis de reapreciação.

Se o executado, em EPE, diz que o crédito tributário foi fulminado pela prescrição ou decadência, e o juiz acolher tal alegação, extinta será a execução fiscal. Se por outro lado, ele não se convencer da ocorrência de tais causas extintivas, mesmo sendo matérias de mérito, não ocorrerá formação de coisa julgada, podendo o executado reiterar suas alegações em futuros embargos, pois como diz Sérgio Shimura, "somente quando é acolhida a prescrição/decadência, pode-se falar em coisa julgada, não valendo o inverso". (121)

c) Embargos julgados pelo mérito – Se os embargos são julgados pelo mérito, todas as questões processuais veiculadas por eles produzirão coisa julgada e não mais poderão ser deduzidas em eventual EPE.

Imagine que o executado tenha alegado em seus embargos ilegitimidade ad causam para figurar no pólo passivo da execução fiscal, mas o juiz não acolhendo sua alegação e adentrando no mérito, julga improcedente os embargos. Em tal situação, o devedor estará impedido de revolver em EPE a questão da legitimidade.

d) Embargos extintos por sentença terminativa (art. 267, CPC) – Aqui, as matérias deduzidas em embargos não produzirão coisa julgada, já que não houve apreciação do mérito, o que, por conseqüência, não impedirá o devedor de levar novamente tais matérias à apreciação do juiz por meio de EPE.

e) Embargos extintos pelo mérito, com não dedução de alguma questão processual - Ocorrida essa hipótese, ter-se-á como preclusa a questão processual não deduzida, a não ser que se trate de matéria de ordem pública (condições da ação e pressupostos processuais), que não se submete à preclusão (art. 267, § 3º, CPC).

f) Embargos extintos pelo mérito, com não dedução de alguma questão material - Se ocorrer omissão de questão substancial incidir-se-á o art. 474, do CPC(122), ou seja, a coisa julgada cobrirá o deduzido e o deduzível.

Liebman explica que a coisa julgada "se estende também a questões não debatidas nem decididas: se uma questão pudesse ser discutida no processo, mas de fato não o foi, também a ela se estende a coisa julgada, no sentido de que aquela questão não poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado daquele processo."(123)

A coisa julgada, conforme art. 469, CPC não abrange os fatos, a fundamentação (os motivos da decisão), mas tão-somente o dispositivo, contudo, aqueloutros poderão ser objeto da eficácia preclusiva da coisa julgada.

Para Luis Machado Guimarães, o deduzível são aquelas matérias não suscitadas e não decididas, mas que não podem ser levantadas, pois abrangidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. (124)

Tal expediente tem uma grande utilidade prática que é manter a imutabilidade do julgado e, por conseguinte, dar maior segurança à fruição dos direitos do vencedor da lide.

Dessa forma, se o executado alega em embargos que já pagou o crédito tributário que lhe está sendo novamente cobrado e o juiz, não acatando sua alegação, extingue o processo com julgamento do mérito, não poderá, depois, já transitada em julgado a decisão, o devedor alegar em EPE, por exemplo, que o crédito tributário estava prescrito.

g) Interposição de recurso de decisão que rejeitou os embargos – Se da decisão que julgou improcedente os embargos, o devedor interpôs recurso, recebido apenas no efeito devolutivo, poderá o executado no processo de execução exercer o seu direito de defesa por EPE, desde que não se trate de matéria discutida nos embargos.(125)

17 – Natureza da Decisão que Aprecia a EPE e Recursos

Quando o juiz acolhe as alegações do executado por via da EPE, extinguindo a ação de execução fiscal, com ou sem julgamento do mérito, esta decisão terá caráter de sentença, nos termos do art. 162, § 1º, do CPC.

Se o juiz, não se convencendo das alegações do executado, argüidas por EPE, der curso à execução fiscal, sua decisão terá a natureza de decisão interlocutória.

No primeiro, caso, extinção da execução fiscal, o recurso cabível seria a apelação (recurso voluntário) por parte da Fazenda Pública e não remessa ex officio, pois, na maioria dos casos abordados em EPE, o juiz é concitado a extinguir a execução fiscal sem apreciar o meritum causae.(126) (127)

À propósito, preleciona Carlos Henrique Abrão:

"Acolhida a tese de exceção, cabe à Fazenda Pública, diante da sentença que extingue a cobrança, o recurso de Apelação, valendo assinalar exclusiva hipótese do inconformismo voluntário, por incabível o reexame obrigatório, pelo não enfrentamento do meritum causae".

Sobre o entendimento esposado pelo sábio jurista, ousamos discordar, quando ele diz sobre a exclusividade da apelação voluntária à Fazenda Pública, pois como vimos, a EPE também pode veicular matérias ligadas ao mérito, tais como, a prescrição, a decadência, o pagamento e, nessas hipóteses, a execução fiscal seria extinta com julgamento do mérito, o que propiciaria a subida dos autos ao tribunal ad quem via remessa obrigatória, haja vista que esta seria condição de eficácia da sentença em tais casos (extinção do processo com julgamento do mérito).

No segundo caso, não acolhimento pelo juiz das alegações do executado, a decisão está sujeita a agravo de instrumento, conforme art. 522 e seguintes do CPC.

Sobre a possibilidade da decisão ser agravável pela forma retida, há discordância na doutrina. Carlos Henrique Abrão(128) responde afirmativamente, enquanto Alberto Camiña(129) entende pela negativa.

Aqui, sufragamos a posição capitaneada por Camiña, pois, o agravo retido é uma de interposição de agravo que pode ser apreciado pelo Tribunal, desde que, se conhecido o recurso de apelação, houver requerimento expresso, no sentido da sua apreciação. Ora, se não há possibilidade para se interpor apelação em ação de execução fiscal (apenas embargos), onde tal recurso poderia ser analisado, não se poderá conceber o agravo pela forma retida contra decisão que não acatou as alegações do executado em EPE.

18 – Impossibilidade de Apresentação da EPE pelo próprio Devedor

Não concordamos com a posição defendida por Francisco Wildo Lacerda Dantas(130) e Hugo de Brito Machado, de que a EPE, pela importância das matérias que veicula, pode ser apresentada pelo próprio executado, dispensando-se, portanto, a presença de advogado.

A propósito o ex-magistrado cearense, citando Milton Flaks, esclarece:

"Para formular alegações no juízo de admissibilidade, como não se trata propriamente de ingresso em juízo, o executado não precisa fazer-se apresentar por advogado."(131)

Defendemos que a presença de advogado, conforme dispõe o art. 133, da CF, é essencial à administração da Justiça, submergindo-se, ainda que em hipóteses de duvidosa constitucionalidade, naqueles casos expressos pela lei, como, por exemplo, no art. 791, da CLT, no art. 1º, § 1º, da Lei 8.906/94 (habeas corpus), o que não é o caso da EPE, pois não regulada o seu exercício por nenhuma norma legal.

19 – Honorários Advocatícios em EPE

Doutrina e jurisprudência, interpretando o § 1º, do art. 20, do CPC,(132) tem propugnado que por "despesas", deve-se considerar apenas as custas processuais, não se incluindo verba a título de honorários advocatícios, ou seja, em incidentes processuais não há condenação em honorários advocatícios, tal como ocorre na impugnação ao valor da causa.

Resultaria daí a aplicação de tal disciplina à exceção de pré-executividade, já que definimos sua natureza jurídica como sendo a de um incidente processual?

Ter-se-ia aplicação, na hipótese de extinção da execução fiscal, em virtude de alegações veiculadas em EPE, do art. 26, da Lei de Execuções Fiscais?(133)

Quanto à primeira questão, deve-se levar em conta que a EPE não pode ser equiparada aos demais incidentes processuais no que tange à condenação em honorários advocatícios, pois essa verba é fixada, via de regra, em sentença, ou seja, no momento da sucumbência. Dessa forma, decidindo o juiz, por exemplo, exceção de incompetência, ele apenas condenará o excipiente derrotado em verba honorária, se ele também for sucumbente no julgamento da causa principal, situação definida na sentença.

Na EPE, o juiz não tem que aguardar o momento de proferir sentença, pois, se ausentes alguns dos requisitos indispensáveis da execução (v.g., título executivo), o juiz proferirá, imediatamente, sentença pela extinção do processo sem julgamento do mérito.(134)

Em relação à incidência do art. 26, da Lei 6.830/80, deve-se atentar para a parte final do dispositivo que fala "sem qualquer ônus para as partes", ou seja, o dispositivo não exime apenas a Fazenda pública do pagamento das despesas processuais (lato sensu), mas também, o devedor.

Ora, aplicando-se o princípio da causalidade no tocante aos honorários advocatícios, outra conclusão não se chega senão a de que a Fazenda Pública, quando extinta execução fiscal, em conseqüência da apresentação de EPE pelo executado, deve ser condenado a bancar todas as despesas realizadas pelo devedor, incluindo-se entre aquelas os honorários advocatícios.

Em sentido contrário, colocam-se Yussef Said Cahali e Milton Flacks. Para o primeiro, a Fazenda Pública apenas poderia ser condenada em verba honorária se a execução fiscal fosse extinta em decorrência de provimento dos embargos do executado. A EPE, segundo ele, não daria azo à condenação em honorários advocatícios.(135)

Por fim, a redação do art. 20, § 4º, admitindo a condenação em honorários advocatícios em execuções, embargadas ou não, deixa estreme de dúvidas o acerto daqueles(136) que defendem a condenação da Fazenda Pública na verba honorária, quando a execução fiscal for extinta, com ou sem julgamento do mérito, em defesa apresentada pelo executado, através de EPE.

Sérgio Bermudes dá o seu apoio a tal entendimento, ao explanar que:

"O que a nova redação do parágrafo deixa claro é o cabimento de honorários no próprio processo de execução, extinga-se ele de modo favorável ou desfavorável ao exeqüente".(137) (grifamos)

Para nós, o legislador ao admitir a condenação em verba honorária nos próprios autos da execução, com ou sem embargos, reconhece o cabimento de honorários advocatícios em EPE, sendo que a nova disciplina estatuída pela Lei 8.906/94, de que os honorários advocatícios pertence ao advogado e não à parte, em nada muda o nosso entendimento: A Fazenda Pública deve ser condenada em verba honorária se extinta ação de execução fiscal, através de EPE.

A jurisprudência dominante é no sentido da possibilidade da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, quando extinta ação de execução fiscal em virtude de acolhimento de exceção de pré-executividade. O STJ, remansosamente, vem decidindo:

"PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ – EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS DEVIDOS – CPC, ART. 20 – DOUTRINA E PRECEDENTES DO TRIBUNAL – RECURSO PROVIDO – I – O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda-se em critério objetivo, resultante da sucumbência. II – Extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária.(138) (139)

20 – Conclusões

1 – A teoria geral do direito processual civil aplica-se indistintamente tanto ao processo de conhecimento quanto ao processo de execução.

2 – O processo de execução não está imune à cognição, pois não existe jurisdição sem ela, como também, há procedimentos que amalgamam cognição com execução.

3 – A exceção de pré-executividade e os embargos são meios de defesa do executado, sendo, em princípio, faculdade do devedor em optar por ou por outro.

4 – A certidão de dívida ativa é resultante de um procedimento administrativo, em que se deve observar os princípios da ampla defesa e do princípio do contraditório e tais vícios podem ser alegados em exceção de pré-executividade.

5 – A expressão "exceção de pré-executividade" toma exceção em seu sentido mais amplo (defesa em geral), sendo incorreto considerar exceção como está regulada no CPC (art. 304, CPC).

6 – A exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual, permitindo a agilização, economia e efetividade das decisões judiciais.

7 – Não há prazo estabelecido para a apresentação da exceção de pré-executividade, podendo ser ajuizada antes ou depois da penhora, já que veicula matérias de ordem pública, conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição de ofício pelo juiz.

8 – A legitimidade para a apresentação da exceção de pré-executividade é a mais ampla possível, podendo ser alegada pelo devedor, responsável tributário, terceiro interessado.

9 – A exceção de pré-executividade não tem forma estabelecida a ser obedecida pelo devedor, podendo ser alegada por simples petição, em forma escrita ou verbal.

10 – As matérias deduzíveis em exceção de pré-executividade podem ser de natureza processual (condições da ação e pressupostos processuais) como de natureza material (pagamento, decadência, prescrição etc.), sendo estas suscetíveis de produzirem coisa julgada material.

11 – As causas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN), posto que retiram um dos caracteres do título executivo (exigibilidade) podem ser alegadas em exceção de pré-executividade, pondo fim à execução fiscal.

12 – A exceção de pré-executividade pode veicular causas de extinção do crédito tributário elencadas no art. 156, CTN, inclusive a decadência e a prescrição.

13 – A exceção de pré-executividade restringe-se, quanto às provas, à prova documental, preconstituída, que ofereça condições ao juiz de julgar com os elementos que o próprio devedor traz aos autos, caso contrário, a via de defesa do devedor deverá ser os embargos.

14 – O procedimento na ação de execução fiscal é suspenso com o recebimento da exceção de pré-executividade pelo juiz, o que, por conseqüência, suspende o prazo de oferecimento dos embargos até que o julgador decida sobre o incidente.

15 – O juiz, ao receber a exceção de pré-executividade, deverá conceder ao exeqüente a possibilidade para se manifestar sobre o incidente, aplicando-se, por analogia, os artigos 327 e 328, do CPC (réplica).

16 – A utilização dos embargos não exclui a possibilidade do devedor apresentar exceção de pré-executividade e vice-versa; tais meios de defesa não podem ser manejados concomitantemente; intempestivos os embargos, cabível a exceção de pré-executividade.

17 - A decisão judicial que acolhe as alegações deduzidas em exceção de pré-executividade tem natureza de sentença, sendo recorrível por apelação ou, nos casos de extinção pelo mérito, cabível remessa obrigatória; se não acatada as deduções feitas pelo devedor, a decisão do juiz terá natureza de decisão interlocutória, podendo o executado interpor agravo de instrumento, não sendo cabível a interposição pela forma retida.

18 – Não é possível a apresentação de exceção de pré-executividade pelo próprio devedor, devendo ser feita por advogado, sob pena de desrespeito a mandamento constitucional (art. 133, CF) e, ademais, não existe lei dispensando a presença de tal profissional.

19 – A extinção da execução fiscal em virtude de apresentação de exceção de pré-executividade pelo devedor, impõe à Fazenda Pública a obrigação de pagar honorários advocatícios e despesas processuais feitas pelo devedor.

20 – A não alegação do devedor na primeira oportunidade da ausência de requisitos indispensáveis da execução, retirar-lhe-á o direito à verba honorária (art. 22, do CPC).

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Notas:

(1) (in Execução civil, p. 21, 7ª ed., Malheiros, 2000)

(2) Carnelutti, citado por Cândido Dinamarco, advertia que: "...a verdade é que o conceito de execução processual tem sido, até aqui, muito menos elaborado que o de cognição. O processo executivo não tem importância nem um pouco menor que o cognitivo, mas é notavelmente inferior a que com referência a ele chegaram a técnica e a ciência..." (p. 23)

(3) (in Comentários ao código de processo civil, Tomo I, p. 93, 1974)

(4) (citado por Shubert de Farias Machado, "Defesa do executado antes da penhora", RDDT 22, p. 64)

(5) (lição de Angelo Buonsignore, citado por Carlos Alberto Camiña, "Defesa do executado sem embargos", p.)

(6) (citado por Francisco Wildo Lacerda Dantas, "Exceção de Pré-Executividade: aspectos teóricos e práticos", p. 23, RDDT 24)

(7) Reza o art. 737, do CPC: "Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: I – pela penhora, na execução por quantia certa; II – pelo depósito, na execução para entrega de coisa." No mesmo sentido é a redação do art. 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais: "Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução".

(8) (op. cit., p. 153)

(9) (citado por Cândido Dinamarco, op. cit., p. 458)

(10) Reza o art. 583, do CPC: "Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial".

(11) (in "O Controle dos atos executivos e efetividade da execução", p. 8/9, RJ nº 253, NOV/98)

(12) Para Paulo de Barros a inscrição em dívida ativa é o mais importante ato de controle de legalidade acerca da formalização do crédito tributário da Fazenda. É através da inscrição em dívida ativa que a Fazenda controla a liquidez e certeza do crédito. (citado por Claudine Manenti, in "Processo tributário: administrativo e judicial", coord. James Marins, p. 540, Juruá, 2000)

(13) Claudine Manenti leciona que: "A inscrição cria o título líquido e certo, enquanto a certidão, o documento para o ajuizamento da execução fiscal, mas os seus requisitos são os mesmos." (in Processo tributário: administrativo e judicial", p. 540, Juruá, 2000).

(14) A doutrina clássica entende que não é possível o oferecimento de defesa pelo executado antes da penhora, por todos cite-se Alcides de Mendonça Lima: "No sistema brasileiro, tradicionalmente, o devedor (antes denominado de executado) somente pode pretender elidir a ação executiva, opondo-se ao título, por via apenas de embargos, que exigem penhora, quer por nomeação de bens pelo próprio devedor, quer por escolha dos oficiais do juízo. A tese de que as questões ou exceções preexecutivas dispensam a penhora como antecedente necessário aos embargos do devedor, tratando-se de ação executiva fundada em título executivo extrajudicial, é meramente acadêmica, podendo servir, por sua relevância, como valiosos subsídios, contudo, para a reforma do Código de Processo Civil, configurando-se, de modo preciso e exato, os dispositivos respectivos". (RT 575/70)

(15) (citado por Carlos Alberto Camiña, p. 22)

(16) (op. cit., p. 451)

(17) (citado por Marcos Valls Feu Rosa, op. cit., p. 24)

(18) (idem. p.23)

(19) (in Exceção de pré-executividade, p.94, Sergio Antonio Fabris Editor, 1996)

(20) (citado por Carlos Alberto Camiña, op. cit., p. 38)

(21) (op. cit., p. 38/39)

(22) (in Jornal Síntese nº 38, p. 3, Abril/2000)

(23) (citado por Carlos Alberto Camiña, op. cit., p. 32, nota 120)

(24) (Chiovenda considera a exceção como um contra direito do réu , contrapondo-se ao direito do autor. Por sua vez, Carnelutti discorda, dizendo que exceção é uma razão de discussão, diversa da defesa. Liebman diz que exceção é " a afirmação por parte do réu de um fato extintivo, modificativo ou impeditivo, destinar a obter a rejeição da demanda", citados por Carlos Alberto Camiña, op. cit., p. 32, nota 118)

(25) Marcos Valls Feu Rosa diz: "Hoje, contudo, não se pode mais tolerar a utilização da expressão "exceção" com outros sentidos que não o conferido pelo Código de Processo Civil atual" ... "Sim, pois a expressão "pré-executividade", como utilizada, dá a entender que a "exceção de pré-executividade" só diz respeito ao que fosse anterior à executividade, ou melhor, à formação da executividade; em outras palavras, a "exceção de pré-executividade" diria respeito às matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual, supostamente, conferiria "executividade". (op. cit., p.95)

(26) (op. cit., p. 33)

(27) Explica Marcos Valls Feu Rosa: "Embora tecnicamente esta expressão seja indevida, na prática ela já ganha corpo e forma, tornando-se uso comum pelos operários do direito, o que vem colaborando para a sua difusão no mundo forense." (p. 96)

(28) Outras expressões são propostas: Hugo de Brito Machado defende a adoção de "impugnação no juízo de admissibilidade";

(29) (Carlos Alberto Camiña, op. cit., 36)

(30) (citado por Carlos Alberto Camiña, op. cit., 37)

(31) (op. cit., p. 98)

(32) Conforme ensinamento de Camiña, op. cit., p. 40)

(33) (op. cit., p. 4)

(34) (in "Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80, p. 11, RDDT 22)

(35) ( in "Exceção de Pré-Executividade em Execução Fundada em Título Executivo Extrajudicial, RDDT)

(36) (op. cit., p. 12)

(37) (citado por Marcos Valls Feu Rosa, op. cit. 46)

(38) (STJ – REsp 220100 – RJ – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 25.10.1999 – p. 93)

(39) "EXECUÇÃO FISCAL – Exceção de pré-executividade oposta logo após a citação do devedor tributário – Inadmissibilidade – Intempestividade da defesa – Matéria a ser apresentada nos embargos do devedor – Correta aplicação do artigo 8º da Lei de Execução Fiscal – Decisão mantida – Recurso não provido." (TJSP – AI 155.212-5 – São José dos Campos – 4ª CDPúb. – Rel. Des. Aldemar Silva – J. 16.03.2000 – v.u.)

(40) Reza o art. 267, § 3º, do CPC: "O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento."

(41) A redação do art. 22, do CPC, é a seguinte: "O réu que, por não arguir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor da causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios".

(42) Cândido Dinamarco explicita que: "a verdadeira função do título executivo é a de permitir que, para a atuação da vontade da lei substancial referente a determinada situação jurídica concreta, lance-se mãos das medidas executivas. O título torna adequada essa tutela". (op. cit., p. 470)

(43) O art. 162, do CC, estabelece que a prescrição pode ser argüida pela parte a quem aproveita.

(44) Clóvis Bevilácqua elucida: "abre-se uma exceção à regra, em benefício do fiador, que pode compensar a sua dívida com o crédito do seu afiançado. É que o fiador, embora estranho à dívida do credor do afiançado, é coobrigado na dívida deste". (citado por Carlos Alberto Camiña, op. cit., p. 62)

(45) (op. cit., p. 12)

(46) (Marcos Valls Feu Rosa, op. cit., p. 49)

(47) (op. cit., 50/51)

(48) (citado por Carlos Alberto Camiña, op. cit., p. 66)

(49) (citado por Carlos Alberto Camiña, op. cit., p. 69)

(50) (TRF, 1ª T., 5ª Reg., Remessa ex officio 7.678-AL, Rel. Juiz Ridalvo Costa, j. 22/11/1990)

(51) Luiz Rodrigues Wambier, em obra conjunta ("Curso avançado de processo civil, p. 146/147, 2ª ed., RT, 1999) explica: "A citação do devedor no processo executivo deve efetivar-se através de oficial de justiça (art. 222, d c/c art. 224; art. 652, §1º). Eventualmente se dará por edital, desde que não seja localizado o executado e observadas as providências prévias que a lei prevê. É vedada a citação postal (art. 222, d). Também não há citação por hora certa: a hipótese para qual se prevê esta forma citatória no processo de conhecimento (art. 227), dará ensejo, na execução, à citação por edital (art. 652 a 654)".

(52) Reza o art. 578, do CPC: "A execução fiscal (art. 585, VI) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no lugar em for encontrado".

Parágrafo único: Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o for de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar".

(53) Nelson Nery Júnior, op. cit., p. 203, diz: "INSS – Inexistindo sede do juízo federal no foro do domicílio do segurado, competente é a Justiça Estadual".

(54) (citado por Camiña Moreira, op. cit., p. 78)

(55) Estatui o art. 7º do CPC: "Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo".

(56) (citado por Alberto Camiña Moreira, op. cit., p. 80)

(57) (op. cit., p. 81)

(58) (op. cit., p. 20)

(59) (in Nulidades da sentença, item 1.4.3)

(60) Ernani de Paula Contipelli diz que a arbitragem, em princípio, é incompatível com causas de natureza fiscal, por causa da indisponibilidade dos bens públicos, mas, tendo em vista, que "a transação tributária excepciona a indisponibilidade dos bens públicos, guardados os limites da lei...não há razão para se lhe negar a compatibilidade legal com a via arbitral", exemplificando que a execução fiscal pode ser evitada por meio da arbitragem. (in "Arbitragem e Transação Tributária – Verificação de Compatibilidade", p. 63/64, RDDT 48)

(61) Como relata Camiña Moreira: "Diz-se que há: ação contra o Estado, ação contra o juiz, ação contra o réu, ação face ao réu, ação como direito constitucional de acesso aos tribunais, ação como direito processual, ação de direito material, ação abstrata, ação parcialmente abstrata, ação concreta, ação como direito público subjetivo, ação como direito público subjetivo pré-processual, ação como direito potestativo, ação como direito de petição, ação como poder, ação como direito à realização da ordem jurídica, ação como direito à sentença de mérito, ação como direito a uma decisão, independentemente de ser favorável ou de mérito"

(62) (op. cit., 380)

(63) citado por Camiña Moreira, op. cit., p. 88)

(64) O magistrado capixaba Cleanto Siqueira Guimarães compartilha de tal entendimento: "Estamos certos: o método investigativo desenvolvido no texto, sem Ter sido repudiado por Liebman, está em perfeita sintonia com as idéias do Mestre, permitindo ao julgador, assim no recebimento do pedido como na sua valoração, operar diferentemente diante de situações diferentes. Quanto à verificação, ao despachar a inicial, do preenchimento das condições, contará com as assertivas nela contidas; para a análise da procedência ou não do pedido, usará dos elementos de convicção trazidos ao processo, suficientes para extrair da conduta do demandado afronta ao direito subjetivo do qual, porventura, seja titular o autor". (in Defesa no processo civil, p. 95, 2ª ed., Editora Del Rey, 1997)

(65) (op. cit., p. 89)

(66) (autores citados por Camiña Moreira, op. cit., p. 90)

(67) (op. cit., p. 91)

(68) Cândido Dinamarco diz que o título executivo nada tem a ver com a legitimidade, pois sua função instituidora é tornar adequada a tutela executiva para o credor que o porta, portanto, o título executivo estaria ligado ao interesse de agir (adequação). (op. cit., p. 466 e ss.)

(69) (op. cit., p. 14)

(70) (op. cit., p. 91)

(71) O mesmo autor, em nota de rodapé, traz entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sentido contrário: "Responsabilidade tributária – Empresa sucessora – Desnecessidade de que seu nome conste da certidão de dívida ativa – Interpretação do artigo 133 do Código Tributário Nacional". (op. cit., p. 91)

(72) (TJSP – AI 121.830-5 – Diadema – 9ª CDPúb. – Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti – J. 03.11.1999 – v.u.)

(73) Outro exemplo da admissibilidade de alegação de ilegitimidade ad causam em exceção de pré-executividade: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO TERRITORIAL RURAL – ITR – ALIENAÇÃO DO IMÓVEL ANTES DO EXERCÍCIO A QUE SE REFERE O TRIBUTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EXECUTADO, SUSCITÁVEL POR PETIÇÃO NOS AUTOS DA EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – 1. Alienado o imóvel rural antes do exercício a que se refere o Imposto Territorial Rural – ITR em cobrança, o antigo proprietário é parte ilegítima para responder pelo débito. 2. Tratando-se de matéria atinente às condições da ação, suscitável até de ofício, com base no art. 267, inciso VI e § 3º do CPC, aplicável ao processo de execução, por força maior do art. 598 do mesmo Código, pode ser alegada fora do oferecimento de embargos, por simples petição nos autos da execução, através da defesa denominada de "exceção de pré-executividade." 3. Improvimento da Apelação e da Remessa Oficial. (TRF 1ª R. – AC 01000013483 – PI – 3ª T. – Rel. Juiz Conv. Antônio Ezequiel da Silva – DJU 06.08.1999 – p. 369)

(74) (op. cit., p. 406)

(75) Muito esclarecedora a lição do processualista paulista a respeito do interesse de agir: ele parte do caráter secundário do processo, que significa que o processo é uma via secundária para o credor, pois, em primeiro lugar, existe a hipótese do cumprimento voluntário pelo devedor; depois, ele faz alusão à relação custo-benefício do processo de execução, isto é, o Estado somente colocaria em funcionamento a máquina judiciária se o provimento pleiteado pelo jurisdicionado realmente pudesse lhe ser útil e se cumulativamente pudesse se alcançar a pacificação social; em suma: há interesse de agir quando existe coincidência entre o interesse do demandado e o interesse do Estado. (op. cit., p. 400/405)

(76) (citado por Cândido Dinamarco, op. cit, p. 403, nota 107)

(77) Cândido Dinamarco explica: "Para ocorrer o interesse-necessidade, basta que chegue o momento da exigibilidade (vencimento da dívida, notificação do obrigado etc.)." (op. cit., p. 414)

(78) Donaldo Armelim assim define exigibilidade: "A exigibilidade corresponde à ausência de óbices jurídicos para o exercício do direito albergado no título. É um antecedente lógico do inadimplemento. Por isso mesmo situa-se na esfera das assim chamadas condições da ação. Corresponde e confirma a existência do interesse de agir, na medida em que denota a necessidade e utilidade do recurso ao Judiciário para a satisfação do direito, cuja existência pressupõe". (citado por Camiña Moreira, op. cit., p. 96)

(79) Para Cândido Dinamarco, cuja lição nos aderimos sem restrições neste tópico, o inadimplemento, não obstante o disposto no art. 580, do CPC, não é requisito da execução, pois é matéria de mérito. "o adimplemento é causa de extinção da obrigação e motivo da improcedência da demanda e não de carência de ação"... "se o inadimplemento fosse realmente condição da ação executiva, dele haveria de conhecer de-ofício e não somente mediante eventuais embargos do executado (v. art. 741, inc. VI, c/c art. 680, 1ª hipótese)". (op. cit., p. 414)

(80) "Art. 151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – a moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança."

(81) Roque Carrazza diz que "a exigibilidade do crédito tributário poderá ser suspensa, isto é, ter sua eficácia temporariamente paralisada, por atos ou fatos jurídicos previstos em lei". (citado por Maria Leonor Leite Vieira, in "A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário, Dialética, 1997)

(82) (in "A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário", p. 140, RDDT 43)

(83) (op. cit., p. 20)

(84) Cândido Dinamarco ensina: " A existência de um direito certo, portanto, resolve-se na necessidade de que o título tenha por conteúdo um direito cuja necessidade e cujo objeto seja também de natureza conhecida". (op. cit., p. 491)

(85) Carlos Alberto de Oliveira diz: "a certeza que dele decorre, embora relativa, nada mais é do que estarem definidos os sujeitos ativos e passivos, a natureza da relação jurídica e o objeto do direito, nele comprendidos". (citado por Cândido Dinamarco, op. cit., p. 490, nota 71)

(86) Donaldo Armelim leciona: "A liquidez do direito relaciona-se à execução para cobrança de crédito; deve constar do título executivo quantidade determinada de bens, sem bosquejo de dúvida quanto ao objeto do direito".(citado por Camiña, op. cit., p. 96)

(87) TJSP, Ap.. 266.107-2, Rel. Des. Celso Bonilha, j. 5-10-1995 (citado por Caminã, op. cit., p. 110)

(88) AI 270.452-2, Rel. Des. Lineu Peinado, j. 12-12-95 (citado por Camiña, op. cit., p. 110)

(89) (op. cit., p. 12)

(90) (citado por Camiña, op. cit., p. 116)

(91) "Podem, igualmente, ser alegados no juízo de admissibilidade os defeitos formais do título executivo. Se a Fazenda Pública promove execução mas a Certidão de Dívida Ativa que oferece não atende os requisitos legais, é carente de algum de seus elementos essenciais, o executado ode opor-se à execução independentemente da garantia do juízo." (op. cit., p. 21)

(92) Reza o art. 156, CTN: "Art. 156 – Extinguem o crédito tributário: I – o pagamento; II – a compensação; III – a transação; IV – a remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão de depósitos em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164; IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado."

(93) (in "O Controle dos Atos Executivos e Efetividade da Execução", p. 17, RJ 253, Nov/98)

(94) Paulo Henrique dos Santos Lucon, citando Calmon de Passos, diz que a alegação pelo executado de tais matérias "constitui verdadeira exceção de pré-executividade e difere das objeções de pré-executividade, pois enquanto a exceção depende da alegação da parte, a objeção dispensa a provocação, devendo ser conhecida de –ofício pelo julgador". (op. cit., p. 17)

(95) (op. cit., p. 11)

(96) (citado por Claudine Manenti, op, cit., p.)

(97) (op. cit., p. 21)

(98) (TJDF – AI 832497 – (Reg. 36) – 2ª T.Cív. – Rel. Des. George Lopes Leite – DJU 01.04.1998)

(99) Em sentido contrário: "EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – A prescrição executória do título de crédito contra o avalista deve ser alegada por meio de embargos do devedor, haja vista não ser possível a declaração de oficio. Vencido o prazo de defesa do executado, preclusa a matéria. Ilegitimidade Passiva – Não há ilegitimidade passiva de parte quando o executado é o avalista do título. Penhora de Bens – Procede a penhora que recai sobre bens que se encontram registrados em nome do devedor, não havendo prova em contrário." (TARS – AI 197097256 – 2ª C. Cív. – Rel. Juiz Carlos Alberto Bencke – J. 28.08.1997)

(100) (op. cit., p. 157/158)

(101) Hugo de Brito Machado tem o mesmo entendimento (op. cit., p. 21)

(102) Moacir Amaral Santos leciona que "a exceção de compensação pode ser alegada em qualquer momento processual, em primeira e segunda instância, mesmo em execução". (citado por Camiña, op. cit., p. 166)

(103) A jurisprudência também vem se posicionando neste sentido: "EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEIÇÃO – Nulidade de título executivo dependente de exame de provas – Matéria pertinente a embargos – Artigo 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80 – Recurso não provido." (TJSP – AI 149.343-5 – Tietê – 7ª CDPúb. – Rel. Des. Barreto Fonseca – J. 07.02.2000 – v.u.)

(104) "EXECUÇÃO FISCAL – Exceção de pré-executividade – Rejeição corretamente pronunciada pelo Juízo a quo – Executado que busca a discussão de controvertidas teses jurídicas, não evidenciando a existência de vícios manifestos relativos a admissibilidade da execução – Matéria debatida cujo conhecimento depende do contraditório e de dilação probatória, não podendo, destarte, ser examinada de ofício – Agravo não provido." (TJSP – AI 139.450-5 – Diadema – 9ª CDPúb. – Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti – J. 16.02.2000 – v.u.)

(105) Marcos Valls Feu Rosa também dá seu beneplácito à limitação de produção de provas para se averiguar as matérias alegadas em EPE. "Não se trata, portanto de inadmitir a produção de outros tipos de provas que não a preconstituída, mas, sim, a de admitir esta (a preconstituída), como suficiente para o exame dos requisitos da execução, independentemente do oferecimento dos embargos". (op. cit., p. 57)

(106) (op. cit., p. 43/44)

(107) (op. cit., p. 21)

(108)(op. cit., p. 68)

(109) (op. cit., p. 13)

(110) Camiña diz que, "quanto à profundidade de cognição, pode ser exauriente, pois, por ser apenas documental, isto é, secundum eventum probationis, o juiz não encontra limites na apreciação. Além disso, é obrigatória para o juiz, a cognição sobre pressupostos processuais e condições da ação. A cognição exauriente sobre esses temas, entretanto, não forma sentença com a qualidade de coisa julgada." (op. cit., p. 44)

(111) Neste ponto, concordamos com a lição de Alberto Camiña, que escorado em Frederico Marque, Carnelutti e outros mestres de igual porte, diz que o que pode ser suspenso é o procedimento (sucessão de atos processuais) e não o processo, pois este apenas se extingue com a decisão que transita em julgado, não obstante, o procedimento do 1º Grau já se encontrar extinto, caso haja apelação em Tribunal ad quem. (op. cit., p. 171)

(112) O magistrado capixaba explana com clareza: "A execução, entretanto, somente pode ser iniciada ou prosseguir se estiverem presentes todos os requisitos legais. Se é arguida a ausência destes requisitos, a execução não pode prosperar até a manifestação judicial afirmativa dos mesmos, sob pena de se privar bens de cidadãos sem observância do devido processo legal". (op. cit., p. 78)

(113) (op. cit., p. 81)

(114) "A suspensão do procedimento não emerge como ato discricionário do juiz, que só faz aplicar a lei. A exceção de pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de amparo legal". (op. cit., p. 174)

(115) Carlos Henrique Abrão não admite a suspensão do prazo dos embargos em virtude da apresentação de EPE. (op. cit., p. 13)

(116) O mesmo entendimento é esposado por Camiña, op. cit., p.54/55; Marcos Valls Feu Rosa diz: "Independentemente de produção de provas, arguida que seja a ausência dos requisitos da execução, deve o juiz dar vista ao seu autor (da execução), para que o mesmo se manifeste sobre a execução...direito decorrente do princípio do contraditório, de inequívoca existência no processo de execução". (op. cit., p. 61)

(117) Estes dispositivos rezam: "Art. 327 – Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez ) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental."

Art. 328 – Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necesssidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte."

(118) "Na hipótese, a exceção de pré-executividade não deverá ser rejeitada pelo simples fato de ter sido oferecida simultaneamente aos embargos, mas, apenas, mantida em estado de latência". (op. cit., p. 102)

(119) (op. cit., p. 16)

(120) Sem razão, em nosso sentir, Carlos Henrique Abrão, que, genericamente, diz: "...Evidente, porém, que a matéria decidida em sede de pré-executividade não permite repetição na oportunidade de interposição dos embargos, com isso se quer significar que se a parte se limitou, feita a penhora, à matéria de exceção, qualquer lastro que revele, e rejeitada a pretensão, conseqüência disso, de caráter inarredável significa recepcionar a validade da cobrança que prosseguirá". (op. cit., p. 13)

(121) (citado por Alberto Camiña, op. cit., p. 47)

(122) "CPC - Art. 474 - "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido"

(123) (citado por Alberto Camiña, op. cit., p. 49)

(124) Barbosa Moreira elucida: a eficácia preclusiva da coisa julgada "manifesta-se no impedimento que surge, com o trânsito em julgado, à discussão e apreciação das questões suscetíveis de influir, por sua solução, no teor do pronunciamento judicial, ainda que não examinada pelo juiz. Essas questões perdem, por assim dizer, toda a relevância que pudessem ter em relação à matéria julgada. Exemplo: o réu da ação de cobrança deduz exceção de prescrição, rejeitada, com conseqüente procedência do pedido. Descobre, posteriormente, recibo de pagamento da dívida cobrada. Não poderá infirmar, em ação posterior, a eficácia preclusiva da coisa julgada". ( citado por Camiña, op. cit., p. 50)

(125) Neste sentido é a lição de Alberto Camiña Moreira: "A pendência do recurso não impede nem o prosseguimento da execução nem tolhe outras defesas de que disponha o executado." (op. cit., p. 54)

(126) Com efeito, pois a redação do art. 475, III, do CPC, é clara ao estabelecer que dar-se-á remessa obrigatória quando julgada improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Nelson Nery Júnior discorrendo sobre remessa obrigatória de sentença proferida contra autarquia, explica: "A sentença proferida contra as autarquias está sujeita ao duplo grau obrigatório, seja qual for a natureza da decisão. Quando a sentença for de extinção do processo sem julgamento do mérito, não se pode dizer que foi proferida "contra" a autarquia, já que haveria apenas o reconhecimento judicial de que não se podia examinar a questão de fundo, motivo pelo qual essa sentença não é passível de remessa obrigatória". (in "Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, 60, 4ª ed., RT, 1997)

(127) Vale trazer o enunciado da Súmula 137, do TFR: "A sentença que, em execução fiscal promovida por autarquia, julga extinto o processo, sem decidir o mérito (Código de Processo Civil, art. 267), não está sujeito ao duplo grau de jurisdição obrigatório".

(128) "Assinalamos que os recursos adequados à decisão lançada são o agravo de instrumento e a própria apelação, não descartando aquele sob a forma retida, isso porque se os embargos forem julgados improcedentes, haverá possibilidade do reaceno da matéria no recurso, e reflexo disso, o Tribunal poderá, antes de ingressar nas questões principais, avaliar o vínculo jurídico-tributário". (op. cit., p. 15)

(129)"...Incabível agravo retido, posto que não haverá oportunidade para ulterior apelação". (op. cit., p. 186)

(130) (op. cit., p. 29)

(131) (op. cit., p. 22)

(132) "Art. 20, § 1º - O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido".

(133) Lei 6.830/80: "Art. 26 – Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes".

(134) Alberto Camiña elucida: "A exceção de pré-executividade, porém, é incidente diferente dos acima exemplificados, pois não aguarda sentença de mérito, sede natural de condenação do vencido nas despesas e honorários." (op. cit., p. 195)

(135) (citado por Shubert de Farias Machado, op. cit., p. 69)

(136) Shubert de Farias Machado, op. cit., p. 69; Alberto Camiña, op. cit., p. 193/198; Humberto Theodoro Júnior, in "Lei de Execução Fiscal: comentários e jurisprudência, p. 116, 3ª ed., Saraiva , 1993)

(137) (citado por Alberto Camiña, op. cit., p. 197)

(138) (STJ – REsp 195351 – MS – 4ª T. – Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira – DJU 12.04.1999 – p. 163)

(139) No mesmo sentido: "Honorários. Processo de execução que se extinguiu, em atendimento a requerimento do executado. Embora não apresentados embargos à execução, limitando-se o executado a peticionar, nos autos da execução, denunciando vício formal do título, são os honorários devidos" (Ac. un. da 3ª T. do STJ – Resp

Retirado de: http://geocities.yahoo.com.br/get_es/get_es/artigos/epe_trib.htm