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Antonio Marcelo Pacheco de
Souza
advogado criminalista do escritório Amadeu Weinmann, em Porto Alegre
(RS), professor de Direito Penal, Processual Penal e Constitucional em cursos
preparatórios para exames de Ordem e concursos, mestrando em Direito pela
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, licenciado e bacharel em História e
Filosofia, especialista em Ciência Política pela UFRGS
Emanuel B. Oliveira
advogado especializado em Direito Civil em Porto Alegre, Mestrando em
Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
Resumo: Esse artigo é uma aproximação ao
tema da atual situação em que se encontra a teoria e a prática do direito
processual civil, destacando alguns dos problemas que assolam a tensão entre os
direitos da coletividade e a prática usual do ordenamento jurídico que ainda
teima em restringir esses direitos.
"Poucos juristas se preocupam em saber a que servem; eles
obedecem". Michel Villey.
Sumário:1 Introdução 2. Influências históricas 2.1
Direito Romano 2.1.2 Reflexos no processo civil brasileiro 2.2 Revolução
Francesa 2.2.1 Juizes 2.2.1.1 Reflexos no processo civil brasileiro 2.2.2
Código de Napoleão 2.2.2.1 Reflexos no processo civil brasileiro 2.2.3
Racionalismo 2.2.3.1 Reflexos no processo civil brasileiro 2.4 Conclusões 3. Mudanças
na sociedade 4. Evolução do processo civil 5. Resistência ao microssisterma
processual coletivo 6. A ineficácia do processo coletivo 7. Proposta de
solução. 8. À Guisa de Conclusão 9. Notas 10. Bibliografia Consultada.
1 INTRODUÇÃO
"Receio muito que qualquer análise friamente jurídica revelando a
inanidade de tão contraditórias atividades camarárias para remendar o caráter
injurídico das decisões governamentais acarretasse nova vaga de discussões, de
pressões e deliberações que nem a paciência de um professor de Direito teria
capacidade para classificar devidamente. Sucede sempre assim quando as leis são
esvaziadas do seu conteúdo e finalidade moral". Manuel Cavaleiro de
Ferreira
Todo
e qualquer sistema jurídico está, obrigatoriamente, determinado pelo tempo. Pelo
tempo histórico onde ele se situa, pelo tempo social onde ele encontra o seu
norte. Dessa forma, o direito, e os seus institutos são sempre sujeitos de um
determinado discurso, pois que é o resultado do campo social onde faz sentir a
sua presença.
Nesse
sentido, o presente trabalho procura demonstrar as influências históricas que
contribuíram para a formação de nosso sistema processual civil, demonstrando a
inviabilidade deste modelo em face das mudanças porque passam a nossa
sociedade.
Para
tanto, analisaremos uma das respostas a este problema que foi a formação de um
microssistema processual, que está, agora, buscando adequar-se mais e mais aos
conflitos coletivos. Para isso se pretende analisar a receptividade desta nova
e necessária forma de observar o fenômeno processual, demonstrando a falta de
ruptura do novo microssistema com o legado histórico em que vivemos.
2. INFLUÊNCIAS HISTÓRICAS
Nesse
primeiro capítulo se pretende desenvolver uma breve aproximação ao tema das
influências históricas que marcaram sua presença em nossa formação processual.
Em
sendo assim, nos ateremos às influências do direito romano e do direito
francês, posterior à Revolução Francesa, bem como a influência do método
cartesiano (racionalismo), que é por todos sabido que marcou o pensamento do
mundo ocidental como um todo.
O
corte escolhido está determinado na medida em que essas são as influências que
de forma mais pungente se fazem sentir em nosso ordenamento jurídico.
Observa-se,
finalmente, que se pretende realizar, apenas, uma breve aproximação ao tema,
pois que o mesmo serve de base para o que se pretende aqui demonstrar.
2.1
O Direito Romano
O
professor OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA enfatiza que "o conceito de
jurisdição em direito romano é o verdadeiro paradigma que demarca e condiciona
os demais conceitos e institutos com que a ciência processual moderna elabora
suas categorias". 1
Vale
recordar que o direito romano era marcado por dois institutos de proteção e
defesa dos direitos capazes de serem invocados: a "actio" e
os "interdictos".
Em
relação a "actio", o magistrado exercia a "iurisdictio",
isto é, tinha o poder de dizer/declarar o direito para as partes, enquanto nos
"interdictos", o pretor exercia o "imperium",
ou seja, tinha o poder de mandar/ordenar as ações para que as partes
cumprissem.
Porém
na recepção dos institutos processuais romanos ao longo dos anos, o "interdicto"
foi preterido em relação a "actio".
Novamente,
OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA leciona que "temos de ter presente que o
direito moderno utilizou-se, em sua formação, das fontes romanas dos últimos
períodos de sua história, especialmente do direito romano justinianeo, perante
o qual tornara-se mais acentuado a equivalência entre iurisdictio e declaração
oficial do direito, com função de " composição da lide", em oposição
a imperium". 2
Assim,
opera-se uma distinção entre o "dicere" (actio) e o
"facere" (interdicto), optando-se por conceber a
jurisdição como mera declaração de direitos (actio), sem que qualquer
tipo de ordem viesse a integrar o seu conteúdo (interdicto).
2.1.2
Os Reflexos no processo Civil Brasileiro
Essa
tradição produziu forte influência nos juristas brasileiros. Ainda hoje, muitos
deles mantêm-se fiéis ao direito romano, vislumbrando a jurisdição como uma
manifestação da "actio". Por isso, justifica-se toda a
dificuldade em aceitar a inclusão dos efeitos mandamentais e executivos nas sentenças
e em optar entusiasticamente pela classificação trinária das sentenças
(constitutiva, declaratória e condenatória).
Nesse
sentido, é consentâneo o posicionamento de dois exponenciais processualistas
(LIEBMAN e BUZAID) que vieram a ter uma forte influência no Brasil, não só na
formação de várias gerações de processualistas, como também na elaboração de
nosso atual Código de Processo Civil (Lei 5869/73).
LIEBMAN3
afirma que "não é função do juiz expedir ordens às partes e sim unicamente
declarar qual é a situação existente entre elas segundo o direito vigente",
e BUZAID4, que não qualifica a ação de mandado de segurança como
mandamental, mas esclarece ser a mesma "uma ação de conhecimento, que
começa com uma petição inicial e termina por uma sentença, que põe termo ao
processo, julgando ou não o mérito. O que determina e qualifica a natureza da
ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante, que pode ser: a)
meramente declaratório; b) constitutivo; ou c)condenatório".
2.2
A Revolução Francesa
2.2.1
Quanto aos Juizes
Segundo
MERRYMAN, "antes da Revolução francesa, os postos judiciários eram
considerados como propriedades que podiam ser compradas, vendidas e herdadas. O
próprio Montesquieu herdou tal cargo, o conservou durante dez anos e o vendeu. Os
juizes constituíam um grupo aristocrático que apoiava a aristocracia contra os
campesinos e as classes medias e trabalhadores urbanos, e contra a
centralização do poder governamental em Paris. Com a chegada da Revolução caiu
a aristocracia e com ela caiu a aristocracia de togas". 5
Dessa
forma, os juizes, que estavam atrelados as antigas concepções do poder na velha
ordem, acabavam por representar, no imaginário político dos revolucionários, um
obstáculo à instalação do novo regime pela revolução, uma vez que a sua
existência era percebida como manifestação do poder político do Estado
Absolutista. Assim, os juízes eram vistos com receio e desconfiança. Limitar o
seu exercício era uma necessidade para consolidar a ruptura que o novo
pensamento estava por erigir.
Nesse
contexto, produziram-se teorias que possibilitaram a diminuição de seu poder,
limitando-os a um papel meramente de coadjuvantes na administração do Estado.
Os
revolucionários pós-1789 tinham, portanto, o desafio de potencializar os
poderes executivo e legislativo, ao mesmo tempo em que praticavam uma redução
na atuação do judiciário, na figura dos juízes, quando transformavam esse poder
em instrumento do novo espaço político que se estava buscando construir.
Sobre
este tema MERRYMAN esclarece que "Montesquieu e outros autores
desenvolveram a teoria de que a única forma segura de impedir os abusos desta
classe era a separação inicial do poder legislativo e poder executivo frente ao
poder judiciário, e logo a regulação cuidadosa do poder judicial para assegurar
que se restringisse a aplicação da lei elaborada pelo legislativo e não
interferisse no desempenho de suas funções administrativas". 6
O
judiciário acabava, desta forma, reduzido ao alcance do furor revolucionário,
pois era necessário oferecer aos setores populares, tomados pela senda
revolucionária, algo que pudessem tocar, reduzir etc. Desvalorizar o papel dos
juízes, limitando-os como extensão dos outros dois poderes, amarrando-os como
meros servidores do novo Estado, era uma forma simbólica de revide contra a
velha ordem, pois que além da própria nobreza, o poder judiciário representava
de forma mais concreta todo o antigo glamour do ancién regime. Para
recuperar a disciplina social, se fazia obrigatório saciar a massa, cansando o
seu desejo de vingança social, e aí, adormecendo-a mais uma vez, numa nova e
legítima hegemonia.
2.2.1.1
Os Reflexos no processo Civil Brasileiro
Essa
desconfiança em relação ao papel dos juizes reforça naquelas influências do
direito romano de, igualmente, manter o juiz despido de poder, como um ser sem
nenhuma atitude perante os fatos que se passam a sua volta, tendo por única
função proferir as palavras que já estão contidas no texto da lei, o que torna
mais forte a classificação trinária das sentenças, pois que mantém o juiz sem
poder para proferir sentença com o poder de "imperium", ou
seja, mandamentais ou executivas.
Tal
herança é sentida pela prática evidente do dia a dia dos nossos tribunais, que
aderiram às lições de separação de poder preconizadas pelas lições dos
intelectuais da Revolução Francesa, principalmente, pelo ideário de
Montesquieu, como está evidente nestes dois acórdãos do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul que se colaciona como exemplo:
"TAXAS DE JUROS. LIMITE DA CONSTITUICAO FEDERAL, ARTIGO192, PAR-3,
DE 12% DEPENDE DE REGULAMENTACAO. A UMA, ENQUANTO QUESTAO ECONÔMICA, HÁ
POSICÕES QUE AS VÊEM COMO ESTÍMULO AO INVESTIMENTO, POR BAIXAS, E OUTRAS QUE
VÊEM-NAS, ASSIM, COMO ESTIMULADORAS DO CONSUMO, LOGO DO PROCESSO INFLACIONÁRIO,
AMBAS COM DEFENSORES ILUSTRES. O DEBATE NÃO É JURÍDICO, MENOS AINDA JUDICIÁRIO.
A DUAS, DESINCUMBE AO JUIZ ASSUMIR POSICÃO E QUERER IMPÔ-LA AO PODER
EXECUTIVO, ESTE APTO A ELEGER SUAS POLÍTICAS ECONÔMICAS, DESDE QUE LEGAIS. NAO
HÁ O JUIZ DO GOVERNO. NÃO DEVE HAVER O GOVERNO DOS JUÍZES. (Apelação Cível
n.º 190117937)"
"... A NÓS, JUÍZES, CABE INTERPRETAR E APLICAR A LEI, COM
AQUELA SENSIBILIDADE QUE SE ESPERA DO JUDICIÁRIO, MAS NÃO AO PONTO DE NOS
SUBSTITUÍRMOS, SEJA AO PODER LEGISLATIVO, SEJA AO PODER EXECUTIVO, QUE
ESTES SIM DEVEM PROMOVER SOBRE A JUSTIÇA SOCIAL. ELES TÊM OS INSTRUMENTOS PARA
ISTO. (Apelação Cível n.º 587004755)".
2.2.2
O Código de Napoleão
Com
a queda do feudalismo, a burguesia iniciou um longo processo que tinha como
credo, a utilização de um direito natural, pois que esse se prestava a ser um
direito compatível com a proposta de insurreição. Na busca de seu objetivo de
superação da ordem jurídica feudal, ela vai ser obrigada a romper com o
discurso do jusnaturalismo, pois que representava uma afirmação ideológica que
se pretendia superar.
O
ideal que empolgara a Revolução Francesa já detivera o próprio impulso,
exprimindo-se a nova estruturação de forças sociais por meio de um
código-paradigma da nova estrutura social.
Nesse
novo paradigma, era urgente a reconstrução de uma disciplina social que
condicionasse o próprio incentivo à modificação. Em outras palavras: a
revolução, mesmo liderada pelo discurso francês era, também, um discurso
histórico, com um tempo determinado que estava longe de ser "ad eternun".
Dessa forma, com a emergência do regime de Napoleão, e sua incansável busca
pelo reordenamento da disciplina, se fazia primordial restabelecer uma nova
codificação que se fizesse eficiente, a tal ponto, que os efeitos da quebra da
ordem pudessem ser lentamente mitigados.
Um
novo código de leis estabeleceria um novo padrão de comportamento, ao mesmo
tempo em que, uma nova codificação representaria a capacidade de se reencontrar
a disciplina e o apaziguamento social.
O
professor FARACO nos ensina que "a burguesia, cristalizando sua visão
de mundo, no Código de Napoleão, perde o ímpeto revolucionário. Inverte-se sua
posição no processo social, passando a querer preservar suas conquistas
sedimentadas na lei positiva. Daí a necessidade de atentar, antes de tudo, à
intenção do legislador, afirmando-se ser o Estado a fonte única e o fundamento
único do direito, sendo o método exclusivo o dedutivo/ dogmático. Ao sistema
fechado do direito positivo, em que se cristalizaram a visão de mundo e as
prerrogativas de uma classe social interessada em manter sua vitória, haveria
de corresponder o sistema hermenêutico cerrado, sem brechas, em que nada ficava
ao arbítrio do juiz, não lhe restando, por conseguinte, nada a criar".
7
2.2.2.1
Os Reflexos no processo Civil Brasileiro
Com
o intuito de manter as conquistas da burguesia expressas na lei (Código de
Napoleão), instaurou-se um modelo em que os juízes tinham por função, apenas e
exclusivamente, declarar o direito previsto na lei. De certa forma, cunhava-se
a infamante visão de que o juiz era "a boca da lei".
A
atividade interpretativa passou a ser feita utilizando-se um raciocínio lógico
formal: premissa maior – a lei; premissa menor – o fato narrado nos autos (e só
este, pois "o que não está nos autos não está no mundo" do direito);
conclusão – a solução judicial. 8
Assim,
foi mantida uma linha de conexão entre o momento da elaboração do Código de
Napoleão até os dias atuais. Tanto isso é verdadeiro que grande parte de nossos
juristas, são, ainda, adeptos da Escola da Exegese Francesa, acreditando que
interpretar a lei resume-se a um processo de subsunção.
A
interpretação da lei está, nesse sentido, limitada ao que diz a lei em sua
literalidade, sem que essa possa ser/ter alguma dinâmica mais dialética com o
próprio mundo social.
MOACIR
AMARAL DOS SANTOS reforça esta tradição ao afirmar que "o juiz não cria
a norma a ser aplicada, mas extrai do ordenamento jurídico onde ela se encontra
em estado latente".9
Em
se aceitando essa percepção ossificada da leitura da lei, o que se pode
constatar é que o próprio universo jurídico se distancia do campo social, pois
que perde qualquer possibilidade de servir as contradições desse.
Interpretar
é reconstruir o próprio sentido, sem o que, se corre o risco de realizar uma
idiossincrasia despersonalizada e inoperante, do ponto de vista da sociedade.
2.2.3
O Racionalismo
Mais
uma vez, se recorre ao professor OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA que nos ensina que "possuímos
vínculos jamais desfeitos, ou sequer questionados, entre as instituições
fundamentais de nosso ordenamento processual contemporâneo e o racionalismo
cartesiano. Fundamentalmente, a exigir da jurisdição juízos de certeza, nunca
juízos de verossimilhança, considerados por Descartes, como já vimos, indignos
de uma verdadeira ciência".10
E
complementa o jurista riograndense que "mostra-se decisivo, a herança
racionalista, para a posterior formação da ‘ciência’ do processo civil, com o
abandono dos juízos de probabilidade, porque, segundo Descartes, apenas as
‘verdades claras e evidentes’ poderiam ser aceitas pela ciência. Esta
proposição do filósofo é esclarecedora: ‘O primeiro preceito era o de jamais aceitar
alguma coisa como verdadeira que não soubesse ser evidentemente como tal, isto
é, de evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção, e de nada incluir em
meus juízos que não se apresentasse tão clara e tão distintamente a meu
espírito que eu não tivesse nenhuma chance de colocar em dúvida·".11.
Com
o apego da ciência do direito processual civil ao ideal racionalista, o
processo transformou-se em uma eterna busca pela "verdade", e deste
modo, só poderá o juiz decidir quando alcançar o "convencimento
definitivo" dos fatos e provas trazidos aos autos.
Infelizmente,
o resultado do processo nem sempre se encaminha para esse fim, pois que o
processo é um movimento dinâmico, não raro contraditório, e que em muitas
oportunidades, não permite um esclarecimento áureo e irresignado, mas sim, uma
pretensão de certeza subjetiva e condicionada, apenas, ao princípio do livre
convencimento do juiz, mas que não é sinônimo de verdade, mas da verdade
limitada do juiz, fruto da sua interpretação, e que no dia-a-dia dos tribunais,
se sabe estar muito longe daquilo que pode ser a verdade inconteste.
2.2.3.1
Os Reflexos no Processo Civil Brasileiro
O
racionalismo nos legou o compromisso com os juízos de certeza, o que
importará na busca constante pela "vontade do legislador" que melhor
puder decidir o caso levado ao espaço da jurisdição provocada.
Tal
concepção gerou uma imensa gama de recursos previstos em nosso processo, pois
mesmo admitindo-se que um juiz de primeiro grau decida o caso, isto é, declare
o direito, se relaciona a percepção de que essa sua decisão pode não ter sido a
mais "correta/certa" para a solvência do conflito, e, em se
admitindo de que a decisão possa gerar um certo prejuízo, aceita-se o
procedimento de que é preciso recorrer ad infinitum, para que a próxima
instância, analisando uma outra vez, finalmente, alcance uma decisão que se
aproxime de um decidir mais corretamente, revelando a verdade mais verdadeira
do caso levado a juízo, e dessa forma, diminuir a margem de erro.
Lamentavelmente,
essa lógica não leva em conta o tempo de espera das partes pela decisão
definitiva, e, assim, o próprio judiciário, em sua dinâmica processual acaba
por ser a fonte de novos prejuízos, uma vez que, em se adonando do devir, isto
é, do tempo, o poder judiciário exerce-se sobre os sujeitos sociais de forma
arbitrária e autoritária.
Todavia,
esse problema não oportuniza uma solução imediata, pois que as partes têm o
direito a buscar nos recursos, aquilo que a sentença não lhes concedeu,
enquanto que o tempo recursal está consolidado, sendo moroso e arrastado.
2.4
Conclusões
Em
síntese, estas foram as principais influências na formação de nosso sistema processual
que formam o modo de resolução das relações processuais atuais.
Tais
influências geraram:
a)um
juiz que não deve influenciar nas decisões do legislativo e executivo;
b)um
juiz que no julgamento dos litígios deve, somente, declarar a "vontade da
lei";
c)um
processo sem nenhum poder de imperium; e, finalmente,
d)um
processo caracterizado pela procura da "verdade", utilizando-se de um
procedimento plenário e ordinário, em que as demandas são decididas nas últimas
instâncias que, tais como oráculos conseguem finalmente descobrir a
vontade da lei para o caso concreto.
Destarte,
esses são os valores teóricos que estabelecem o domínio conceitual no nosso
atual sistema processual civil, e que apesar da longa tradição desenvolvida,
enfrentam, hodiernamente, uma gradual e cada vez mais perceptível oposição
daqueles que percebem a relação do espaço jurídico com o espaço social, como
uma relação mais complexa e ao mesmo tempo, muito mais dinâmica, e que têm a
coragem de perceber que o direito não deve ficar reduzido a uma empobrecida
interpretação de um intérprete, que não raro, olha o mundo a partir de seu
próprio mundo.
3. As mudanças na sociedade
CAPPELLETI
nos ensina que "não é necessário ser sociólogo de profissão para
reconhecer que a sociedade (poderemos usar a ambiciosa palavra: civilização) na
qual vivemos é uma sociedade ou civilização de produção em massa, de troca e de
consumo de massa, bem como de conflitos ou conflitualidades de massa".
12
RIBEIRO
DANTAS, por sua vez, assim se manifesta sobre a sociedade de massa "caracteriza-se
por sua complexidade, pelos fenômenos multi-interativos da produção, da troca e
do consumo em larguíssima escala; pelos relacionamentos entre grandes grupos e
pelo intenso movimento deles no seio do organismo social; por seríssimas
questões interindividuais, surgidas com a superpopulação, a urbanização, a
automação e a degradação ambiental; pela sofisticação dos anseios pessoais e
populares, pelas novas demandas culturais; pela influência massiva dos meios de
comunicação; pelo stress generalizado; pelas rápidas mudanças, pelos modismos e
pela tecnologia. E, principalmente nos países de terceiro mundo, pelos grandes
contrastes trazidos pela evolução desigual dos elementos sociais, pela pobreza
de muitos, ressaltada na comparação com o elevado bem-estar de outros".
13
A
sociedade é um organismo vivo, pulsante, pois que ela é o resultado do agir dos
sujeitos. Não se pode percebê-la como uma unidade estática. Nos últimos 50
anos, o espaço social foi espancado pela velocidade e pela alternância das
modificações.
Com
o fim da segunda guerra mundial, a economia foi transformada de forma radical, pois
que se antes ela era um representante da figura do Estado Nacional, agora, ela
vive os ares do efeito da globalização. O mercado, o capital e as grandes
empresas construíram a estratégia da extra-territorialização dos seus
interesses. Não se limitam mais a representar as figuras limitadas do
nacionalismo, mas encaram um mundo sem fronteiras, onde tanto as noções de
tempo e de espaço foram alteradas com as novas tecnologias que surgiram.
No
campo político, se viu o poente do Estado Liberal, e de seu direito que
pretendia proteger os interesses do indivíduo contra a ação da figura estatal,
para a consolidação e a crise do Estado do Bem Estar Social, e do seu direito
regulador e legitimador da intervenção do aparelho estatal. Levado a extrapolar
a sua própria capacidade, esse Estado providência não resistiu ao preço de
estar presente em todas as esferas do campo social, e com a globalização,
ocorreu a exportação dos valores do mercado para dentro do espaço político, o
que justifica, em alguns sentidos, a crise porque passa o Estado nesse início
de novo século.
Igualmente,
houve uma revolução em curso no espaço social, pois que a radical transformação
dos marcos tradicionais das fronteiras nacionais, com o advento das revoluções
tecnológicas lideradas pelo setor da informática, afetou a própria forma de
viver do ser humano. Ao mesmo tempo em que, hoje em dia, a informação está
calcada numa visão macro, essa é proporcional à fragmentação da racionalidade,
pois que essa sociedade de massas tem como resultado uma pasteurização da
própria compreensão do sujeito em relação ao universo que o cerca.
É,
assim, que novas formas de atuação, como o terrorismo, ou mesmo a luta pela
ecologia, acaba por seduzir amplos espaços do social, sem que se dê a esse
qualquer percepção de segurança, mas apenas de ações que radicalizam a própria
inserção do agente em um universo globalizado.
Essas
mudanças na sociedade fizeram com que o Direito, instrumento tradicional do
ordenamento social, tivesse que se adaptar, notadamente o direito processual,
pois que é através dele que o conflito pode ser operacionalizado, e que os
novos interesses/problemas que aparecem constantemente, podem buscar a solução
para os conflitos que acabam por gerar.
Repita-se:
essa necessidade de mudança foi um movimento obrigatório. O direito, enquanto
campo parcial do espaço social, não pode ficar distante das transformações que
a sociedade sofre, pois que se ele não for dinâmico, corre o risco de se tornar
uma figura obsoleta. Dessa maneira, o ordenamento jurídico faz, sempre, um
esforço constante em transformar-se, mas sem perder a capacidade de conservar
aquilo que é da sua essência.
É
verdade que as modificações que ocorrem no direito não conseguem acompanhar a
velocidade daquelas que impulsionam o espaço social. Mas, para que os sujeitos
reconheçam a legitimidade da fala da lei, essa deve seguir sempre o objetivo de
estar próxima do agir social. A tarefa se complica, ainda mais, quando falamos
do ordenamento jurídico, pelo fato de que esse deve conviver com a tensão
constante entre mudar e conservar, pois que esse conflito tem o condão de
quebrar toda a legitimidade da presença da lei como mantenedora da ordem
social. Alguns institutos do direito, contudo, puderam se transformar de forma
mais dinâmica.
Desta
forma, ocorreu em relação ao processo civil, uma verdadeira revolução, com a
adaptação de institutos seculares aos novos tipos de demandas que surgiram,
agora não mais individuais, mas, igualmente, coletivas latu sensu14.
4. Evolução do processo civil
As
ações coletivas iniciaram sua história no sistema processual brasileiro com a
lei da ação popular (Lei 4717/1965), sendo essa o primeiro instrumento
sistemático e autônomo, voltada à tutela de alguns interesses coletivos em
juízo, em especial o patrimônio público.
Tal
lei subverteu dois dogmas do processo, a legitimação ativa e a coisa julgada. No
seu artigo 1. º, ela legitimou o cidadão15, e o seu discurso
político, a cidadania, para defender, em nome próprio, os direitos não só
pertencentes a sua esfera, mas de toda a população, através da substituição
processual, e em seu artigo 18, ampliou a qualidade da coisa julgada, dando-lhe
um efeito erga omnes, desde que a ação fosse julgada procedente; caso
fosse julgada improcedente por deficiência de provas, qualquer cidadão poderia
propor novamente a ação, desde que fundada sob nova prova.
Contudo,
a época em que essa lei surgiu não foi muito propícia ao seu desenvolvimento,
pois que estávamos a viver em plena ditadura militar, assim, não era de se
esperar que conseguisse florescer um instrumento para coibir justamente os atos
praticados pelo poder público.
Mas,
é em 1981, que as ações coletivas passam a se estabelecer no sistema processual
brasileiro com o surgimento da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (lei
6938/1981), onde se previu a responsabilidade civil para aqueles que poluíssem
o ambiente, ao mesmo tempo em que se atribuía ao Ministério Público, a
legitimidade para o ingresso da ação em defesa da natureza degradada ou em
perigo de degradação.
Entretanto,
a força maior da preocupação coletiva ocorreu com o surgimento da Lei da ação
civil pública - LACP (Lei 7347/1985), que aprimorou os institutos
processuais coletivos como a extensão da legitimidade ativa a vários órgãos,
pessoas e entidades ou associações (artigo 5º); o inquérito civil, destinado as
investigações preliminares a propositura da ação pelo ministério publico
(artigos 8º e 9º); bem assim, a instituição de um fundo para o qual
reverteriam, em alguns casos, as indenizações, com vista à reconstrução dos
bens lesados (artigos 13 e 20). Todavia, o seu objeto ainda se mantinha
limitado, pois que estava restrito a defesa do "meio ambiente, do sujeito
consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico".
Com
a Constituição de 1988, e o seu corolário em nome das garantias individuais, e
dos direitos fundamentais, o ordenamento jurídico brasileiro consagrou o
direito processual coletivo.
Em
seu artigo 129, III, o objeto da ação civil pública foi ampliado, passando a
albergar a proteção de qualquer direito difuso e coletivo, sem nenhuma restrição
quanto à tutela jurisdicional de direitos lesados ou ameaçados de lesão. Além
disso, criou uma série de ações constitucionais coletivas além de aperfeiçoar
as já existentes, tais como o mandado de segurança coletivo, o mandado de
injunção, a ação popular, a ação civil pública, a ação de dissídio coletivo e a
ação de impugnação de mandado eletivo.
Em
1990, com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor - CDC, tal lei
trouxe regras específicas para a tramitação dos processos coletivos. Os
sistemas processuais do CDC e da LACP passaram a estarem interligados, formando
um microssisterma processual coletivo, sendo aplicáveis indistintamente a um e
ao outro reciprocamente, conforme os artigos 90 do CDC e 21 da LACP, este
último introduzido pelo artigo 117 do CDC.
Há,
por assim dizer, perfeita interação entre os dois sistemas, que se completam e
podem ser aplicados às ações que versem sobre direitos ou interesses coletivos
lato sensu.
5. Resistência ao microssisterma
processual coletivo
"- Que coisa. Morreu mesmo?
- Morreu!
- Mas, morreu como?
- Ora, morreu morrendo. Está morta.
- Mas foi de morte morrida ou de morte matada?
- Tão dizendo que foi de morte matada. Coitada... Tão jovem
- De morte matada?
- É de morte matada. Bem matada. Toda vez que ela tentava se levantar
batiam de novo. Foi horrível". 16
Atualmente,
temos um moderno Sistema Processual Coletivo, mas infelizmente o senso comum
teórico dos juristas17 não se deu conta de todas estas modificações
e ao invés de colocá-las em prática, procura ou esquecê-las ou restringi-las ao
máximo.O Processo Coletivo é, dessa forma, atingido em duas frentes:
a)
a primeira, pelos juristas que não se deram (ou não querem se dar) conta das
modificações no sistema processual.
É
o caso da recente decisão de um magistrado potiguar, da 2ª vara da Fazenda
Pública, o juiz IBANEZ MONTEIRO DA SILVA, que proferiu decisão na Ação Civil
Pública n.º 001.02.016869-2, em que o Ministério Público do Estado do Rio
Grande do Norte requereu a anulação do Concurso Público para provimento de
cargos de Técnico Judiciário, Auxiliar Técnico e Oficial de Justiça do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Norte, por descumprimento flagrante da Constituição
Estadual e da Constituição Federal, do seguinte modo:
A falta de indicação de membro do Ministério Público para integrar a
comissão do concurso público para provimento de cargos no Poder Judiciário, com
inobservância dos artigo 26, § 6° e 72, IV da Constituição Estadual, não
afetou, de modo a prejudicar nem beneficiar, qualquer candidato inscrito no
certamente. A presença do Ministério
Público na comissão do concurso em nada influi, seja na sua lisura ou sob
qualquer aspecto que se examine. Até mesmo como fiscal da lei não é possível
admitir-se, pois, atuando como membro de comissão de concurso, o Ministério
Público não está desempenhando suas atribuições institucionais. Logo, a questão
não diz respeito ao interesse de qualquer candidato ou grupo de candidatos. Portanto,
não configura também interesse coletivo. Ora, para haver interesse coletivo é
preciso que haja, primeiro, o interesse individual; depois, que esse interesse
individual seja disseminado entre outros indivíduos ligados ao mesmo grupo. Assim,
por exemplo, deveria haver interesse de qualquer candidato para configurar o
interesse individual, e que esse interesse fosse comum a outros candidatos, tornando-o
coletivo. Mas, como se vê, não há sequer interesse individual, dado que
nenhum candidato foi prejudicado ou beneficiado, ainda que indiretamente, com a
falta do representante do Ministério Público na comissão do concurso. Nota-se,
desse modo, que o interesse é próprio e particular do Ministério Público ou de
seu representante. Não se pode confundir interesse do Ministério Público com
interesse coletivo. Com efeito, a ação civil pública não se presta para a
defesa de interesse particular do Ministério Público, ainda que pudesse ser
entendido como interesse institucional, aliás, o que não é, pois, como já
afirmei, o interesse institucional está relacionado com as atribuições próprias
do Ministério Público, nas quais não se inclui a participação em comissão de
concurso para provimento de cargo público.
....
Desse modo, forçoso é, portanto, reconhecer a ilegitimidade do
Ministério Público, neste caso. Diante do
exposto, indefiro a inicial, com base no artigo 295, II do CPC, por reconhecer
a ilegitimidade ativa do Ministério Público, dada a não configuração de
interesses difusos ou coletivos no objeto da ação proposta. Transitada em
julgado, arquive-se. Publique-se. Registre-se. Intime-se". (DOE, fls. 23,
30/11/2002)
Verifica-se
que o magistrado, em questão, afirma que o Ministério Público não tem
legitimidade para empreender a defesa ao cumprimento da Constituição Estadual e
pleitear a lisura do Concurso Público através da Ação Civil Pública. Se isso é
verdade, não se pode conhecer o por quê da existência do Ministério público, já
que se colocaria, de forma perplexa, uma nebulosa em sua função.
Porém,
esse fenômeno não se restringe apenas aos juízes de primeiro grau18,
pois que ocorre e atinge, inclusive, tanto aos Tribunais Estaduais, bem como
aos Tribunais Superiores, e, infelizmente, em larga escala.
A
título de exemplo trazemos a recente decisão do Ministro Gilson Dipp, no
Recurso Especial 419.187, em que o Ministério Público Federal, em Ação Civil
Pública, pretendia defender direitos previdenciários, mas, para surpresa, teve
a sua legitimidade rejeitada:
"A ação civil pública pode servir para a defesa do consumidor,
seja em caso de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (CDC 81,
caput)", explica. "O que não pode é servir para a defesa de
direitos individuais homogêneos de outras espécies de interesses, como os dos
segurados da Previdência Social, por exemplo, por falta de previsão legal",
ressalva. "Nem a Lei de Benefícios, nem qualquer outra lei, autoriza a
utilização da ACP para a defesa de direitos individuais homogêneos dos
segurados da Previdência Social", acrescentou. Segundo Dipp, os
beneficiários não se equiparam a consumidores. "Desta forma, não há que se
aplicar a hipótese do artigo 82, III do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, pois o mesmo trata dos direitos individuais homogêneos",
acredita. "Ante todo o exposto, divirjo da E. relatora para conhecer do
recurso e lhe dar provimento, a fim de declarar a ilegitimidade ativa do
''parquet'' federal''", concluiu Gilson Dipp19.
A
decisão demonstra um falta de assimilação a todas as mudanças advindas com a
Lei de Ação Civil Pública, com a Constituição de 1988 e com o advento do Código
de Defesa do Consumidor.
Destaca-se
que a Constituição e o Código de Defesa do Consumidor não legitimaram o
Ministério Público a defender somente os direitos dos consumidores, mas todos,
leiam-se de forma contundente, todos os interesses coletivos "lato sensu"
(difuso, coletivo e individual homogêneo) em qualquer tipo de matéria
envolvida.
A
condição fica, portanto, limitada ao fato de só poder haver restrição se o
direito não for coletivo. Essa análise deve ser feita não pela matéria que se
esta defendendo (por exemplo, o caso dos direitos dos beneficiários da
previdência), mas pelo tipo de direito que se está a defender (isto é, o
direito coletivo).
Logo,
sendo os direitos dos beneficiários da previdência, no caso, direito individual
homogêneo, ou seja, coletivo, não existe nenhuma restrição a atuação e a
legitimidade da defesa pelo órgão ministerial.
O
que ocorre com uma boa parcela da magistratura brasileira é a extrema
dificuldade em se aceitar o "novo". Como afirma o professor STRECK20,
"se olharmos o novo, com os olhos do velho, transformamos o novo em
velho". Infelizmente é isto que está acontecendo. Por um apego a idéias de
um processo voltado para solucionar demandas individuais, os magistrados têm
uma dificuldade enorme em assimilar as novas modificações advindas com o
processo coletivo, dando a sua devida eficácia e aplicabilidade.
b)
a segunda, pelo "governo federal" que vem paulatinamente, através de
Medidas Provisórias21, tentando delimitar o campo de atuação do
Processo Coletivo.
Como
preleciona SCARPINELLA BUENO "ao invés de estudar condições de dar
cumprimento efetivo à decisão do mais alto Tribunal do país é isto que faz o
governo: elimina mecanismo de tutela jurisdicional coletiva deste direito
impedindo, assim, que, de uma penada, todos possam ser, igualmente,
beneficiados com uma decisão uniforme a respeito do tema."22
b.1)
A medida provisória n.º 1570 de 26.3.97, depois transformada na Lei n.º 9.494,
de 10 de setembro de 1997, pretendeu limitar a qualidade da coisa julgada à
competência territorial do magistrado prolator da sentença, alterando o artigo
16 da LACP que passou a ter a seguinte redação : "A sentença civil
fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com
idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".(grifo nosso)
A
professora GRINOVER23 assim se manifesta sobre a alteração na Ação
Civil Pública "limitar a abrangência da coisa julgada nas ações civis
públicas significa multiplicar demandas, o que, de um lado, contraria toda a
filosofia dos processos coletivos, destinados justamente a resolver
molecularmente os conflitos de interesses, ao invés de atomizá-los e
pulverizá-los; e de outro lado, contribui para sobrecarregarem os tribunais,
exigindo múltiplas respostas jurisdicionais quando uma só poderia ser
suficiente".
Por
sua vez, THEDORO JUNIOR24, ainda impregnado com as influências
históricas tratadas no item 2, concorda com a mudança no artigo16, afirmando
que "como não há regra alguma de nível constitucional que obrigue a
existir ações coletivas com força nacional, a Lei 9494, artigo2º,
continuará a fazer com que cada juiz apenas disponha de autoridade para tutelar
direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos dentro do território de
sua jurisdição", e continua afirmando que "se contra a melhor
técnica processual, o legislador entendeu de confundir numa só regra a
competência territorial com os limites da força da sentença, o certo é que lei
existe e, como tal, deverá ser acatada pelo Poder Judiciário. À jurisdição,
a não ser como guardiã da supremacia constitucional, não é dado rever a obra
legislativa para modificá-la ou revogá-la, ainda que sustentada por critérios
de conveniência ditados pela melhor técnica jurídica".(grifo nosso)
Em
que pese à posição do ilustre professor mineiro, entendemos que tal alteração
foi inócua, pois o âmbito de abrangência da coisa julgada é determinado pelo
pedido, e não pela competência. Se o pedido for amplo não será por intermédio
de tentativas de restrições da competência que o mesmo poderá ficar limitado.
Se tal modificação lograsse êxito,
como é do desejo de THEDORO JÙNIOR, teríamos situações esdrúxulas, tais como: a
veiculação de propaganda enganosa de um produto exposto em rede nacional, se
uma ação coletiva fosse ajuizada em Porto Alegre, a proibição só valeria nos
limites deste município, enquanto os outros consumidores continuariam a serem
enganados, ou, a venda de um medicamento cancerígeno, também só seria proibido
em determinado município onde fosse ajuizada a ação, já o restante da população
poderia ingerir tal medicamento e até mesmo morrer, pois a determinação
judicial só teria efeito naquele território, até que fossem ajuizadas milhares
de ações em todo Brasil, o que é uma ofensa a qualquer lógica racional.
b.2)
Logo depois veio a medida provisória n.º1798-1, de 11.2.99, que acrescentou
alguns artigos a Lei 9494/97, dentre eles o artigo2.º-A – " A
sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade
associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá
apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no
âmbito da competência territorial do órgão prolator" e seu parágrafo
único – "Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito
Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá
obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade
associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados
e indicação dos respectivos endereços".
Tais
artigos, além de tentarem impor uma nova condição para o ajuizamento das ações
pelas associações civis (ata da assembléia, relação nominal dos associados e
indicação dos endereços), dificultando o acesso à justiça, só demonstram a
falta de conhecimento do Direito Processual Coletivo, ao tentar, novamente,
limitar os efeitos da sentença, apenas aos associados, e que possuam domicílio
no âmbito da competência territorial do órgão julgador, repetindo o mesmo erro
de confundir competência com abrangência da coisa julgada, tratado no item b.1.
A
professora paulista GRINOVER, assim, afirma que "mais uma vez o governo
serve-se do instrumento da medida provisória para minar todo o trabalho
edificado ao longo de anos no sentido de prestigiar os momentos associativos,
de facilitar o acesso à justiça e de dotar o Judiciário de instrumentos
processuais modernos e adequados à tutela dos direitos ou interesses supra
individuais".
b.3)
Para finalizar, a medida provisória 2.180-35 de 24 de agosto de 2001, que
acrescenta o Parágrafo Único ao artigo 1.º da Lei da Ação Civil Pública – "
não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam
tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários
podem ser individualmente determinados".
Evidente
a inconstitucionalidade da Medida provisória, pois essa teima em limitar a
competência constitucional do Ministério Público na defesa dos direitos
coletivos latu sensu, previsto no art, 129, III da Constituição25,
já que não existe nenhuma restrição constitucional, aliás, essa declara que a
legitimidade é ampla, não fazendo qualquer exceção à defesa de direitos
tributários, previdenciários ou FGTS.
O
STF provocado a se manifestar sobre o tema, na ADIN 225126 ajuizada
pelo Partido dos Trabalhadores – PT julgou a mesma prejudicada por falta de
aditamento da inicial e na ADIN 235127 ajuizada pela Associação
Nacional dos Oficiais Militares Estaduais – AME, e utilizou-se do mesmo motivo
da anterior, julgando-a prejudicada por falta de aditamento da inicial.
Esta
Medida Provisória teve o intuito de congestionar ainda mais o Judiciário. Agora
será necessária uma série de ações individuais para pedir o que poderia ser
obtido com uma única ação coletiva.
Em
luminosa lição, SCARPINELLA BUENO esclarece que "morreu a ação civil
pública que um dia ousou ir contra a voracidade fiscal do Estado e afastar, de
uma só vez, toda a ganância tributária imposta à população brasileira. Não
àquele que sabe o direito ou daquele que tem dinheiro para pagar tributaristas
especializados na invenção de teses e mais teses que têm como premissa que todo
o tributo criado no Brasil é inconstitucional (e por que ler as leis se são
todas inconstitucionais?). Mas daquele humilde que paga tributo porque sequer
sabe que, fosse um país sério, não teria que pagar tributo para avaliar fluxos
de pagamentos de outros ingressos mal servidos, mal usados e desviados pela
corja que, desde sempre, governa ou manipula o Brasil, suas instituições e seus
destinos".28
Verifica-se,
portanto, que o Direito Processual Coletivo é atacado de um lado, pelo senso
comum teórico que não compreendem ainda o alcance de suas normas e não sabem
interpretar tal sistema, e de outro lado, pelo Governo Federal que ao longo dos
anos tenta diminuir todas as vantagens do mesmo, em uma clara demonstração de
política autoritária, e que há muito, colocou em cheque a divisão clássica dos
poderes em nosso país.
Porém,
o principal entrave para a ineficácia das ações coletivas será abordado no
próximo capítulo.
6. A ineficácia do processo coletivo
Ainda
que o sistema processual coletivo não viesse a sofrer sérios ataques por parte
do governo federal, dos magistrados e tribunais29 seria extremamente
difícil dar uma verdadeira efetividade ao direito processual coletivo, enquanto
não vier a existir um efetivo rompimento com as raízes históricas que formam
todo o nosso sistema processual, já salientado no item 2.
Como
viabilizar um processo coletivo efetivo se muitos magistrados, ainda, seguem à
risca as lições de Montesquieu sobre a separação de poderes, não conseguindo,
assim, vislumbrar que o Judiciário pode interferir, por exemplo, na
determinação de uma política pública (so) negada pelo poder executivo?
E,
como viabilizar um processo coletivo efetivo se da decisão de um juiz não
existe nenhum poder de "imperium", ou seja, se o juiz não tem
nenhum poder de força efetivo, para fazer com que a parte cumpra a sua decisão?
Finalmente,
como viabilizar um processo coletivo efetivo com um sistema que não se contenta
com a "verdade" do juiz de primeiro grau e que necessita,
verdadeiramente, espera que o processo tramite por longos e longos anos, em
todas as instâncias, para que enfim se vislumbre a "verdade" daquele
caso nas Cortes Superiores?
Essas
são, de forma geral, os limites, os obstáculos que se devem enfrentar para que
o processo coletivo possa encontrar espaços reais e concretos para se fazer
valer em nosso ordenamento.
7. Proposta de solução.
Para
que se possa dar uma maior efetividade ao nosso sistema processual coletivo,
aderimos à idéia de MERRYMAN, que preleciona o estabelecimento de regimes
locais específicos, isto é, os "microssistemas de direito" que
diferem ideologicamente30 do Código, e nesse
sentido são incompatíveis com ele.
Pelo
item 4, torna-se evidente que já possuímos um microssistema de processo
coletivo, mas que esse está permeado por nossas heranças históricas, que em
muitos sentidos, legitimam a sua limitação.
Acreditamos
que o primeiro passo a ser dado, manifesta-se no rompimento com essas amarras
que passam por modificações não só da mentalidade de nossos juristas, mas
também em alguns dos institutos do sistema processual coletivo. Para tanto,
duas modificações parecem ser imperiosas :
a)
aumentar o poder do juiz, para que esse possa ter melhores meios em efetivar as
suas decisões (por exemplo, efetiva prisão por descumprimento de ordem
judicial). Mas esse aumento deve, é claro, ser acompanhado de maior
responsabilidade pelas decisões que vier a tomar, pois que nenhum poder pode
prescindir de prestar contas de seu exercício;
b)
restrição ao número de recursos no caso de determinadas decisões, ou até mesmo,
a criação de um sistema recursal próprio para as demandas coletivas.
É
certo que essas mudanças são difíceis, mas como escreve MORIN é preciso
acreditar no improvável, pois essa crença é a única certeza para uma efetiva
ação por parte de sujeitos históricos. "Certo, nem tudo está perdido. O
pior não é certo. Creio no improvável. Não é uma fé ingênua. Creio no
improvável porque sabemos que houve épocas... a palavra provável só tem sentido
para as informações de que alguém dispõe, num dado momento num dado lugar. Em
1940-1941, sob a ocupação, quando os exércitos nazistas dominavam do Atlântico
ao Cáucaso, era ‘altamente improvável’ que esta potência fosse destruída! E ela
o foi! No momento do stalinismo triunfante, no momento em que os soviéticos
entraram como manteiga no Afeganistão, quando eles detinham a metade do mundo
árabe e do Terceiro Mundo, quem teria pensado que eles iriam desmoronar? Quem
podia pensar, há dois milênios, que o enorme exército persa que atacou a
pequena Atenas por duas vezes iria ser rechaçado? Que aquela cidadezinha
miserável, uma vez salva, iria instituir a democracia e a filosofia, a herança
sobre a qual vivemos hoje? Creio no improvável, porque, se acreditarmos nas
probabilidades, vamos rumo ao caos demográfico, ao caos econômico, ao caos
ecológico, ao caos nuclear... Mas o improvável pode acontecer". 32
8. À guisa de Conclusão.
"(...) De fato, não é possível que algumas séries de normas, embora
bem elaboradas, sintéticas, espelhem todas as faces da realidade. Por mais
hábeis que sejam os elaboradores de um Código, logo depois de promulgado surgem
dificuldades e dúvidas sobre a aplicação de dispositivos bem redigidos. Uma
centena de homens cultos e experimentados seria incapaz de abranger em sua
visão lúcida a infinita variedade dos conflitos de interesses entre os homens. Não
perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as realidades
objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porém a vida continua, envolve,
desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos múltiplos:
morais, sociais, econômicos. Transformam-se as situações, interesses e
negócios. Surgem fenômenos imprevistos, espalham-se novas idéias, a técnica
revela coisas cuja existência ninguém poderia presumir quando o texto foi
elaborado. Nem por isso se deve censurar o legislador, nem reformar a sua obra.
A ação do tempo é irresistível, não respeita a imobilidade aparente dos
Códigos. Aplica-se a letra intacta a figuras jurídicas diversas, resolve
modernos conflitos de interesses, que o legislador não poderia prever. Se de
outra forma se agisse e se ativesse ao pensamento rígido, limitado, primordial,
a uma vontade morta e, talvez, sem objeto hoje, porquanto visara a um caso
concreto que se não repete na atualidade; então o Direito positivo seria uma
remora, obstáculo ao progresso, monólito inútil, firme, duro, imóvel, a
atravancar o caminho da civilização, ao invés de o cercar apenas de
garantias". 33
É,
por todos aceito, que o direito, por sua própria natureza é um discurso
bastante conservador, podendo-se afirmar, sem medo de errar, a existência de
uma grande dificuldade que é gerada pela resistência à introdução de novos
princípios e normas exigidas pelos desafios dos novos fatos. Esse processo de
adaptação é, portanto, lento e gradual, e comumente, contraditório.
Há
um descompasso freqüente entre a ordem jurídica e as transformações sociais, e
a conseqüência desse fator é que o direito, conforme a experiência concreta tem
demonstrado, apresenta uma irresoluta capacidade de distanciar-se com grande
intensidade das transformações da sociedade.
Em
sendo assim, o mundo jurídico nunca se apresenta ao mundo da vida de uma
maneira imediata, ou seja, instantânea, sem detença e sem permeio. As
modificações na área jurídica são introduzidas lentamente em razão das
estruturas que formam a ciência jurídica. E, pela própria natureza das
estruturas, que visam uma solidez necessária para a sua existência, o
ordenamento jurídico percebe, com bastante insegurança qualquer transformação
que o espaço social exige dele. O atraso nas transformações fica, ainda mais
evidente, em comparação com outras ciências, tais como a medicina, a
informática, a biologia etc.
Todavia,
mudar é preciso, pois a transformação é comprovação de existência. Mesmo que se
apresente contra a necessidade da modificação alguma resistência, essa há de
soçobrar frente às exigências dos novos fatos e fenômenos que colocam todo e
qualquer discurso social frente ao logos da adaptação. No caso em
questão, é imperioso que se admita no espaço do processo civil brasileiro, o
direito à vida das demandas oriundas do sistema processual coletivo.
É
inegável que o espaço social, célere por respostas as suas necessidades,
precisa ter no ordenamento jurídico não apenas uma resposta inteligível, mas
uma pretensão de segurança aos obstáculos e desafios que ameaçam o corpo
social. Quer dizer, não podem os magistrados, e a política arbitrária do
Estado, buscar impedir o reconhecimento de que as demandas coletivas têm o direito
à existência e, principalmente, o direito ao procedimento correto e legítimo,
aliás, já garantido em lei.
Dessa
forma, as estratégias para essa realização devem buscar todas as alternativas
viáveis, esgotando mesmo as possibilidades de aplicabilidade. Da possibilidade
do reconhecimento de microssistemas de direito, passando pelo aumento e
valorização do poder juiz, enquanto discurso que faz emergir o direito, até a
limitação da intervenção estatal no poder judiciário, acreditamos que é através
da discussão levada a cabo em amplos espaços que a (in) efetividade do processo
coletivo poderá ser enfrentada e construída.
O
processo, agrilhoado ao indivíduo, há de libertar-se em direção ao
reconhecimento de que as pretensões coletivas merecem o mesmo "espaço ao
sol" do que a visão tradicional. O olhar deve estar voltado para o
reconhecimento de que vivemos uma era de transformação e crise, que exige a
alteração de velhos conceitos e a coragem para romper com os paradigmas
tradicionais.
Em
nome da legitimidade do discurso jurídico, em nome do direito continuar a ser
uma comunicação legítima entre os indivíduos e desses com o Estado, é preciso
dar o passo à frente, pois nenhuma tradição é perene, mas apenas tradição que,
guardada na memória, não há de se transformar em religião, mas sim em
fragmentos que se dissolvem em nome dos novos tempos e desafios.
Nesse
sentido, destaca THOMAS KUHN que "(...) afirmar que a resistência é
inevitável e legítima e que a mudança de paradigma não pode ser justificada
através de provas não é afirmar que não existem argumentos relevantes ou que os
cientistas não podem ser persuadidos a mudar de idéia. Embora algumas vezes
seja necessário uma geração para que a mudança se realize, as comunidades
científicas seguidamente têm sido convertidas a novos paradigmas. Além disso,
essas conversões não ocorrem apesar de os cientistas serem humanos, mas
exatamente porque eles o são... ocorrerão algumas conversões de cada vez, até
que, morrendo os últimos opositores, todos os membros da profissão passarão a
orientar-se por um único – mas já agora diferente – paradigma".34
NOTAS
1BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição
e execução na tradição romano-canônica. pág. 25.
2idem, pág. 29.
3LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de
execução. pág. 35, apud.
4BUZAID, Alfredo. Do mandado de
segurança. pág. 75.
5MERRYMAN,
John Henry. La tradicion
juridica romano-canonica. pág. 40.
6idem. pág.42.
7AZAVEDO, Plauto Faraco. Método e
hermenêutica material no direito. p.21.
8PORTANOVA, Rui. Motivações
ideológicas da sentença.p.26
9SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras
linhas de Direito Processual Civil.p10.
10BAPTISTA DA SILVA, pág. 197.
11idem, pág.132.
12CAPPELLETTI, Mauro. Formações
sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. pág. 130.
13RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Mandado
de segurança coletivo.p.32.
14Direitos coletivos latu sensu
englobam os direitos difusos, coletivos strictu sensu e individuais homogêneos.
15Lei da Ação Popular – 4717/65 – Art
1.º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título
eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
16SCARPINELLA BUENO, Cassio. Requiém
para a Ação Civil Pública. Boletim dos Procuradores da República. N.º31.Novembro
de 2000. pág. 03.
17 Expressão do Professor Luiz Alberto
Warat.
18PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA
"A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL
TIDO POR VIOLADO. MATÉRIA DEBATIDA NA INSTÂNCIA A QUO. PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE.
AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO DISPONÍVEL E
INDISPONÍVEL. PRECEDENTES.
II
- A ação civil pública nasceu como instrumento processual adequado para
coibir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, atendendo, assim, aos
interesses coletivos da sociedade. O campo de aplicação da ação civil pública
foi alargado por legislações posteriores, especialmente pelo Código de Defesa
do Consumidor, para abranger quaisquer interesses coletivos e difusos, bem como
os individuais homogêneos, estes últimos na proteção do meio ambiente,
do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico. (grifo nosso)
19STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 3ªed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado.
20Com a EC 32/2001 de 11.9.2001, o
Poder Executivo não pode mais editar medida provisória sobre matéria
processual.
21SCARPINELLA BUENO, pág. 06.
22GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação
civil pública refém do autoritarismo. pág. 06-07.
23THEODORO JUNIOR, Humberto. Algumas observações
sobre a ação civil pública e outras ações coletivas. pág.154-155.
24 Artigo 129. São funções
institucionais do Ministério Público:
I
-...;
II
-...;
III
- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos;
25AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 1984–19, DE 29 DE JUNHO DE 2000. 1. Falta de aditamento
da inicial, pelo Partido autor da Ação, para impugnar as últimas reedições da
Medida Provisória, ocorridas no curso do processo. 2. Não cabe à Advocacia
Geral da União suprir essa falta. Pedido indeferido. 3. Ação julgada
prejudicada, cassadas, em conseqüência, as medidas cautelares já concedidas. 4.
Plenário. Decisão unânime
26Como salientaram as informações a
fls. 092 / 093, item "I.1". a MP 1984 - 23, de 27/10/2000. impugnada
nesta ADIN, foi objeto de sucessivas reedições, a última das quais representada
pela MP 2102 - 28, de 23/02/2001. E não houve qualquer pedido de aditamento,
para efeito de impugnação das respectivas reedições, como exige a
jurisprudência do STF, de que é apenas um exemplo a ADI 2162, em Questão de
Ordem, relatada pelo Ministro Ilmar Galvão, Informativo 187. Isto posto, nego
seguimento a ADIN, julgando prejudicado o pedido de medida cautelar. Publique-se.
Intimem-se. Brasília, 21 de março de 2001.
27SCARPINELLA BUENO, pág. 03.
28O ataque mais recente é o que
pretende restringir o poder investigatório do Ministério Público, conforme
decisão prolatada pelo Ministro Nelson Jobim no RHC 81326: "A Constituição
Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, artigo 129, VIII). A
norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e
presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir
diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência
nesse sentido à autoridade policial" e no julgamento ainda em curso pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) do Inquérito nº 1968 no qual se questiona a
competência investigatória dos membros do Ministério Público.
29Os microssistemas da legislação
especial fora do Código expressam suas próprias atitudes e seus próprios
valores, os quais são incompatíveis com os do Código. MERRYMAN, pág. 286.
30Possuímos até mesmo uma Justiça
especializada para demandas coletivas como o STF (Controle de
constitucionalidade concentrado) e os Tribunais do Trabalho (dissídios
coletivos).
31MORIN, Edgar. Ninguém sabe o dia que
nascerá. pág. 67-68.
32MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
33KUHN,
Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Rio de Janeiro: Perspectiva. 1988,
pág. 192.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
AZAVEDO,
Plauto Faraco. Método e hermenêutica material no direito.
BAPTISTA
DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica.
2ª ed., São Paulo: RT, 1977.
BUZAID,
Alfredo. Do mandado de segurança.
CAPPELLETTI,
Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil.
GRINOVER,
Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo.
KUHN,
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RETIRADO DE: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5821&p=2