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A
natureza jurídica do despacho inicial que determina o processamento da
concordata preventiva
Anna Christina
Gonçalves De Poli
RESUMO
Destina-se,
o presente, ao estudo de um instituto de Direito Falimentar à luz do Direito
Processual Civil. A concordata é o meio disponibilizado ao devedor que pretende
o pagamento de seus credores, mas não no momento presente. Necessita o devedor
de dilação de prazo para pagamento ou o perdão parcial desses credores para
manter-se no mercado. Essa nova chance dada ao devedor, é nobre e está calcada
no Princípio da Preservação da Empresa, pois a empresa (enquanto atividade
econômica) hoje é vista como um bem maior. Embora atenda aos anseios e
necessidades do devedor, o despacho que manda processar a concordata
preventiva, transfere ao credor todo o peso a ser suportado, uma vez que a
doutrina e a jurisprudência consideram-no como um despacho de mero expediente.
INTRODUÇÃO
O
Direito Falimentar, sempre esteve a uma certa distância do Direito Processual
Civil. Poucos se ocuparam em confrontá-los para saber exatamente no que eles se
assemelham e no que se diferenciam.
Onde
parecia não haver controvérsia, há uma sem conta de questões não respondidas ou
então mal respondidas.
A
globalização neste estágio atual forçou uma mudança radical no direito,
principalmente no direito comercial, pois teve que se adaptar a tudo o que
ocorre num mundo novo e ainda desconhecido, o mundo virtual.
As
conseqüências estão sendo sofridas por empresas que não conseguiram acompanhar
a evolução tecnológica ou aquelas que se quedaram diante de preços
irresistíveis sinônimo de políticas quase sempre escravagistas.
Para
este trabalho, o tema pinçado do universo do Direito Concursal é o despacho
inicial que determina o processamento da concordata preventiva. Para tanto
foram desenvolvidos cinco capítulos.
O
primeiro capítulo trata da crise na empresa, a globalização como meio de
salvação e ao mesmo tempo de derrocada da empresa. Apresenta, também, a
sistematização da crise conforme a doutrina mais atual.
O
segundo capítulo cuida da concordata, sua origem histórica, seu conceito,
função, natureza jurídica e suas espécies, dando especial ênfase à concordata
preventiva
Até
então a matéria versa exclusivamente sobre Direito Concursal.
Dos
atos processuais, matéria de natureza processual, trata o terceiro capítulo
dando uma visão dos atos processuais em geral e dos atos processuais praticados
pelo Juiz.
Já
no quarto capítulo ocorre a mistura dos temas específicos visando o cotejamento
da matéria abordada neste trabalho.
Não
se incluiu neste estudo uma análise do Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4376,
de 1993, pois este se encontra nos confins da Câmara dos Deputados, sem
qualquer movimentação há vários anos.
Diferentemente
do Projeto de Lei, temos a atual lei de falências – Dec-Lei 7661/45 – que está
tentando sobreviver às mudanças mundiais e as necessidades cada vez mais
trôpega e urgente das empresas.
O
quinto capítulo define primeiramente a natureza jurídica da concordata, para
localizar neste universo a natureza jurídica do despacho que manda processar a
concordata preventiva.
Comparando
o despacho, objeto deste estudo, com os atos processuais já definidos no
Capítulo III, encontra a natureza jurídica do despacho que determina o
processamento da concordata preventiva.
CAPÍTULO I - A CRISE NA EMPRESA
1.
A Globalização e a Empresa
A
globalização, fenômeno que a pouco se fez notícia, não é uma novidade surgida
neste século ou no anterior, e sim com a integração dos mercados regionais e
data de cerca de cinco séculos passados (1).
MARX,
ao redigir o Manifesto Comunista, já alardeava a crise comercial gerada pela
"civilização em demasia, meios de subsistência em demasia, industrias em
demasia, comércio em demasia." (2)
Recentemente
transformada em tema que gera sentimentos passionais na economia, é ao mesmo
tempo o salvador e o algoz das empresas. Salvador pois permite ampliação dos
negócios a um nível mundial e algoz por ditar um padrão que muitas vezes não
corresponde à realidade territorial onde a empresa se localiza.
É
certo que com a abertura comercial dos países ao mundo, e hoje a internet a
difundir culturas antes apagadas pela sua relação distanciada do resto do
planeta, houve, no plano econômico, uma nova jornada imposta aos empresários. Conhecer
tudo, saber tudo e ainda fazer-se conhecido não é uma tarefa tão fácil.
Muitos
empresários conhecedores de sua área de atuação sucumbiram frente à facilidade
encontrada pelos pequenos empresários no acesso ao mundo virtual que nos
últimos anos vem ditando as normas empresariais. Normas essas que diversas
vezes provaram servir apenas ao mundo virtual ou, por vezes, nem mesmo a ele.
A
adaptação dos empresários deu-se de forma impositiva. Transformou a face da
empresa tradicional que, além de seu estabelecimento comercial real, contam
ainda com um estabelecimento virtual para garantir seu poder competitivo face
esse novo mercado que quer mais agilidade nas negociações comerciais e que se
mostra ávido por permanecer isolado do convívio humano.
A
situação caótica de convivência do ser humano com seus pares favoreceu o
desenvolvimento das relações virtuais e essas relações virtuais atingiram o
meio empresarial que deve sempre se adaptar à realidade comercial vigente a fim
de manter-se no mercado.
A
crise na empresa, ou seja na atividade desenvolvida pelo empresário, tem
profundas repercussões sociais e econômicas. Em uma primeira análise aponta-se:
o desemprego causado pela necessidade de reestruturação como forma de
sobrevivência da empresa e a subtração de bens ou serviços necessários à
economia nacional ou para exportação e, ainda, o desaparecimento de uma
industria com tecnologia de ponta que venha a produzir produto de consumo
mundial. (3)
A
dura realidade da empresa em crise nos traz a seguinte dúvida: liquidar ou
sanear tal empresa? Pela doutrina mundial moderna, a liquidação é o recurso
último, quando já não há sequer um único fio de esperança para a recuperação da
empresa. Isto devido ao Princípio da Preservação da Empresa que está
enformando as políticas empresariais. (4)
Há
todo um movimento doutrinário no sentido de que as soluções estão tanto no
poder público quanto nos próprios empresários.
Ao
poder público cabe o controle do mercado como meio de proteger e fomentar o
desenvolvimento das empresas nacionais. Coisa que atualmente não se vê, dada a
necessidade dos políticos de impor-se ao resto do mundo sem se importar com as
conseqüências internas.
Quanto
aos empresários nacionais, muitos buscaram solução na venda quase total, se não
total, de suas participações societárias a grandes grupos, como forma de
receber uma propulsão nos negócios quase que totalmente engolidos por outros
grupos ou empresas multinacionais que aqui se instalaram.
A
doutrina nacional trata do tema, e já vem alertando sobremaneira o poder
público sobre o caos da legislação vigente frente às mudanças contínuas da
atividade empresarial.
Há
na evolução dos institutos concursais três fases distintas: a primeira que tem
início nos estatutos medievais até a Primeira Grande Guerra, onde os institutos
eram tidos como exterminadores das empresas em crise, visto que se destinavam à
liquidação do patrimônio do devedor e pagamento de seus credores; a segunda
após a Primeira Guerra onde se favoreceu a manutenção da empresa de forma
vigiada e, a terceira após a Segunda Guerra, onde a recuperação das empresas
começou a tomar forma sob a preponderância do Direito Econômico.
Na
tentativa de adequar suas legislações a necessidades impostas pelo novo modelo,
diversos países buscaram fórmulas para o saneamento das empresas que variaram
desde a reorganização da empresa em crise por terceiros até a concordata
amigável e o salvo-conduto para o falido fugido ou preso. (5)
A
globalização, enquanto integração econômica, é a principal causadora da crise
que se alastra na empresa, pois essa integração se faz nos moldes do
neoliberalismo exacerbado pelo ideário capitalista. No Brasil, a crise não foi
diferente.
Milton
SANTOS fornece a visão mais verdadeira, a mais descompromissada com interesses
e comprometida com a realidade deste país, apresentando a globalização em três
dimensões: como fábula; como perversidade e uma outra globalização mais humana.
(6)
Assim,
a globalização como fábula, entende-se aquela que nos fazem crer existir pela
transmissão repetida de um sem número de fantasias, a exemplo da chamada
"aldeia global". Já a globalização como perversidade é aquela sentida
pela maior parcela da população, a fome, o desemprego, a mortalidade infantil,
desencadeadas pelo aumento excessivo na competitividade. A outra globalização,
seria aquela mais humana, conhecedora profunda das necessidades da humanidade,
coerentes com a filosofia, cultura, raças de cada povo.
Enfim
a globalização, atualmente, está a ser observada e sentida como perversidade.
O
empresariado é diretamente afetado. Não há falar em preservação dos que atuam
expostos nesta miscigenação. Mas pode-se, através de instrumentos eficazes,
amenizar o impacto causado pelos atritos constantes.
Alguns
doutrinadores brasileiros ousaram sistematizar a crise na empresa, sob o
enfoque do direito econômico, somando ao direito falimentar a ampla visão
daquele direito, com o intuito de conhecer o mal, para então criar o antídoto
ou o remédio eficaz.
2.Sistematização
da Crise na Empresa
A
sistematização da crise na empresa deve ser realizada levando-se em conta
outros ramos do direito que possuem ligação estreita com o Direito Comercial.
Atualmente
o Direito Econômico tem sido largamente utilizado, pois seu enfoque mais amplo
produz a interdisciplinaridade necessária ao Direito Comercial, que por tratar
de assuntos ligados à empresa como um todo não pode almejar seu isolamento.
O
Direito do Trabalho vem sendo um aliado fiel às discussões travadas pelos
juristas sobre as reformas no Direito Falimentar em diversos países a exemplo
da Espanha, que já em 1982 nas Jornadas sobre La Reforma Del Derecho
Concursal Español, discutiam a autogestão (pelos trabalhadores) como forma
de recuperação de empresas em crise, assim como o direito dos trabalhadores
como um bem a ser resguardado em caso de crise da empresa. (7)
Fábio
Ulhoa COELHO (8) sistematiza a crise da empresa de forma palatável,
permitindo uma avaliação passo a passo da crise, pois, segundo ele, essa crise
se manifesta de três diferentes formas: (i) a crise econômica que é a "retração
considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresária.";
(ii) a crise financeira que se revela quando a sociedade empresária não tem
caixa para honrar seus compromissos.,e (iii) a crise patrimonial, que
ocorre quando os bens do ativo não são suficientes para a liquidação do
passivo.
É
importante que se tenha em mente que a manifestação da crise, isoladamente,
pode significar apenas uma fase a ser ultrapassada, se bem administrada. Entretanto
a ocorrência destas três manifestações em uma reação em cadeia demonstra uma
situação de insolvência que traz preocupação e perturba, por vezes, a economia
em geral, causando com isso a desconfiança dos agentes econômicos, diminuindo a
atuação destes com relação à sociedade empresária em questão.
O
estudo da crise na empresa, nos conduz ao estudo da origem da concordata, por
seqüência lógica neste trabalho, pois se busca definir a natureza jurídica de
um determinado despacho cujo evento põe o concordatário em situação muito
peculiar perante seus credores.
CAPÍTULO II – DA CONCORDATA
1.
Origem Histórica
A
origem da concordata remonta ao direito romano de forma "embrionária"
(9). Já para BONELLI, "o direito romano não conheceu a concordata
com o devedor insolvente" (10), visto que havia, no direito
romano, a responsabilidade pessoal dos herdeiros por dívidas do morto. Para
que a memória do morto não fosse gravada com a infâmia, os herdeiros
realizavam um acordo com os credores onde estes "concordavam (...) em
reduzir os seus créditos às forças da herança." (11)
Concordam
os doutrinadores (12), entretanto, que é nos estatutos das cidades
italianas da idade média que se encontra a disciplina jurídica da concordata.
A
primeira espécie surgida, foi a concordata suspensiva nos fins do século XIII,
inserida na legislação falimentar das cidades medievais italianas. Seu
amadurecimento deu-se ao final do século XIV e início do Século XV.
A
concordata preventiva teve seu primeiro registro legal após a segunda metade do
século XVI. SANTARELLI, citado por ABRÃO, relata:
"Porquanto não tenham faltado certos exemplos de concordatas
preventivas na praxe dos séculos precedentes – como documentou, para Veneza,
Cassandro – o primeiro conspícuo exemplo de orgânica regulamentação legislativa
da matéria se tem nos estatutos luqueses da metade do século XVI, onde se
contém uma norma que soa significativamente – daqueles que dessem seu estado
para não falir. Nela é estabelecido que qualquer mercador, devedor de várias
pessoas por, ao menos, duzentos escudos, que quisesse estipular um acordo com
seus credores antes que fosse citado para efeito de ser considerado falido (o
que confirma inequivocamente a natureza preventiva do acordo), devia
apresentar-se aos juízes da Corte dos Mercadores e pedir a convolação de seus
credores,... " (13)
1.1.
Origem no Direito Comparado
Da
Itália o instituto da concordata foi levado para a Alemanha, Suíça, Espanha,
Holanda e França, onde foi regulamentado pela primeira vez na Ordenança de
1673. A concordata foi tratada no Código Comercial Francês de 1807 com a mesma
severidade dispensada à falência, sendo amenizada somente em lei posterior
datando de 1838.
O
Código Comercial Francês foi o modelo de muitas legislações estrangeiras. Influenciou
a codificação espanhola de 1829, assim como diversas legislações latinas
(14).
1.2.
Origem no Direito Brasileiro
No
Brasil, a concordata suspensiva foi o primeiro instituto a ser regulado. O
Código Comercial Brasileiro (1850), influenciado pelas legislações italiana,
espanhola e portuguesa, em sua parte Terceira: "Das Quebras", no
artigo 847 (15), regulou, de forma singela, a concordata.
A
concordata era concedida pela maioria, em número, dos credores que
representassem dois terços dos créditos alcançados pela concordata. Havia
também a exigência da boa fé do comerciante, exigência esta que permanece até o
presente.
Já
em seu artigo 898 (16) trazia, concomitantemente à concordata
suspensiva, a moratória como meio do devedor que provasse a impossibilidade de
pagamento imediato e possuidor de fundos suficientes para pagamento integral de
seus credores mediante a espera de um certo lapso de tempo, que não poderia
exceder o limite de três anos (17).
O
Decreto 917, de 24.10.1890, revogou a parte Terceira do Código Comercial e
introduziu em nossa legislação a concordata preventiva, porém não suprimiu a
moratória.
A
moratória somente foi ab-rogada com o advento da Lei n. 859, de 16.08.1902. Entretanto
manteve o acordo extrajudicial, que somente foi revogado em 1908 com a lei n.
2024, de 17 de dezembro. As leis posteriores, entre elas o Decreto-Lei 7661, de
21.06.45, atual lei de falências e concordatas, mantiveram as mudanças.
Outra
lei de suma importância para a história da concordata no direito brasileiro é a
de n. 4.983, de 18.5.66, que deu nova redação ao artigo 175 da Lei de
falências, modificando o início da contagem do prazo para cumprimento da
concordata preventiva, que antes iniciava a partir da homologação da concordata
e passou a iniciar na data do ingresso do pedido em juízo.
2.
Conceito e Função da Concordata
CARVALHO
DE MENDONÇA, tendo por base autores estrangeiros e nacionais (18),
afirmou ser a concordata "em sua ampla acepção (...) um acôrdo especial
entre o devedor e os seus credores quirografários, unânimes, ou representados
por certa maioria, tendo por fim evitar a declaração da falência, ou fazer
cessar os efeitos da que já existe declarada." (19)
Conforme
explica SILVA PACHECO, essa forma de conceber a concordata teve sua razão na
legislação anterior ao Decreto-Lei 7661/45, pois "falavam em acordo e em
aceitação dos credores... " (20). Assim, houve rica produção
doutrinária fundada no conceito de contrato, tanto considerando a concordata um
"contrato único, sui generis," quanto "conjunto complexo
de contratos individuais." (21)
Com
o advento do Decreto-Lei 7661/45, que modificou sensivelmente o instituto da
concordata passou-se a definir tal instituto sob novas perspectivas e ângulos.
ABRÃO,
define a concordata como "um procedimento judicial visando a regularizar
as relações patrimoniais entre o devedor comerciante impontual ou insolvente, e
seus credores quirografários, evitando, ou removendo os efeitos da
falência." (22)
Na
definição de SAMPAIO DE LACERDA, a concordata é "o ato processual pelo
qual o devedor propõe em Juízo melhor forma de pagamento de seus credores, a
fim de que, concedida pelo juiz, evite ou suspenda a falência." (23)
MIRANDA
VALVERDE, entretanto, definiu-a como "uma demanda, tendo por objeto a
regularização das relações patrimoniais entre o devedor e seus credores
quirografários e por fim evitar a declaração da falência, ou fazer cessar os
efeitos dela, se já declarada." (24)
Os
conceitos apresentados, desde os mais remotos até os mais atuais, têm em comum
o entendimento que a função da concordata é de evitar ou cessar (se já
declarada) a falência. Entretanto, tais conceitos, divergem quanto à natureza
jurídica da concordata.
Ao
meu ver, a concordata é uma ação do devedor contra seus credores, para promover
o pagamento destes sem a liquidação do patrimônio da empresa e sua conseqüente
extinção. Tem a função precípua de permitir o restabelecimento da empresa,
devolvendo o equilíbrio patrimonial e a segurança entre o devedor e seus
credores. Concedida antes da quebra evita a falência e se concedida após a
quebra gera sua suspensão.
2.1.
Função Econômica da Concordata
A
falência constitui gravame à empresa que se encontra em crise, mas que possui
chances de sobrevivência se a ela forem dados meios para tanto. O que seria um
aniquilamento passa a ser, com a concordata, a esperança do restabelecimento da
empresa.
Não
se pode perder a idéia de que, muito mais que evitar ou suspender a falência, a
concordata possui função econômica de suma relevância na política econômica
nacional. Ela permite a manutenção do desenvolvimento da atividade a que se
dedica o empresário, mantendo empregos e o produto ou serviços acessíveis à
população em geral.
Jorge
LOBO, tratando do gravame imposto pela falência, descreve opinião de GIOVANNI
LO CASCIO:
Giovanni lo Cascio, (...) destaca, fazendo eco das palavras de todos os
tratadistas, que a falência constitui um procedimento extremamente grave, seja
para o devedor, seja para os credores, seja para a economia pública, bastando
atentar no fato de que o empresário, com a quebra, perde o seu negócio e bens
materiais e imateriais que o compõem, quando assiste à destruição de valores e
de créditos, sem se falar numa longa e onerosa demanda judicial. A cessação das
atividades de uma empresa, a interrupção de seus negócios e as repercussões do
desastre econômico que provoca, até mesmo no âmbito de outras complexas
organizações, pode gerar um estado de crise de ordem geral na economia
nacional. O instituto da concordata (...), visa atenuar as conseqüências
negativas da falência e impedir que se concretizem situações de notável dano
público e privado, permitindo que o devedor conserve a administração de seus
bens, não sucumba aos efeitos negativos de uma liquidação forçada, extinga,
definitivamente, as próprias obrigações e fique livre para recomeçar suas
atividades. (25)
O
mesmo autor, citando BOLAFFIO, argumenta que a concordata,
"lança uma tábua de salvação aos credores, raramente imunes de
responsabilidade na catástrofe de seus devedores, e vem em auxílio dos
credores, evitando-lhes um procedimento longo e dispendioso, mesmo porque o
devedor, mantido à frente do seu comércio, cautelosamente vigiado para evitar
abusos, não tem o crédito inteiramente perdido; o aviamento, se não é mudado,
continua operando; permanecem vivas as relações de negócios; os parentes e
amigos, naturalmente piedosos, se não solícitos, acodem em seu socorro; por
isso as condições que passam a estar os credores são indubitavelmente melhores
do que aquelas conseguidas com a catástrofe. (26)
Assim,
muito mais que simples forma de dilatar prazos ou remir parcialmente dívidas
para evitar ou suspender a falência, a concordata é um instituto que têm função
econômica de natureza primordial ao equilíbrio das relações comerciais e
sociais.
3.
Natureza Jurídica da Concordata.
Em
virtude de divergências doutrinárias, surgiram diversas teorias que buscaram
identificar a natureza jurídica da concordata. Duas delas, porém, são
consideradas como teorias mestras, das quais derivaram outras tantas
3.1.
Teoria Contratualista
Para
os adeptos da teoria contratualista a concordata seria um contrato entre
devedor e credores.
CARVALHO
DE MENDONÇA observou que "a concordata se apresenta como contrato
especial, estabelecendo ao mesmo tempo obrigações diretamente derivadas da
convenção para os que a realizam e obrigações ex lege para os
abstinentes, ou dissidentes em minoria." (27)
SAMPAIO
DE LACERDA, usando as palavras de SOARES DE FARIA, entendia ter a concordata,
natureza jurídica de contrato anômalo, sui generis, original, de
natureza particular..." (28) Sustentava para tanto que:
essa originalidade derivava de que o vínculo surgia, embora não houvesse
unanimidade dos credores e tornava-se, então, obrigatória para todos os
credores que expressa ou tàcitamente nela consentissem, como, por fôrça da lei,
os que dela dissentissem,(...) (29)
LÖRH,
citado por SAMPAIO DE LACERDA, considerava a concordata dicotômica, possuindo
tanto o caráter contratual, "para os aderentes" como o legal
"para os credores ausentes e dissidentes, isto porque o acordo só se torna
obrigatório depois de homologado pelo juiz." (30)
Já
OETKER, afirmava ser, a concordata, o resultado "da união de três atos
jurídicos: a proposta do devedor, a aprovação pela assembléia de credores e a
sentença judicial." (31)
A
explicação para essa teoria encontrava fundamento nos próprios textos das leis
anteriores ao Dec-Lei 7661/45, pois falavam claramente em acordo, aceitação dos
credores.
Mas
é MIRANDA VALVERDE que traz a crítica mais apurada a esta teoria. Segundo este
autor "ela é impotente para explicar a eficácia da concordata em relação
aos credores que não se habilitaram no concurso, pois que eles não concorrem
para formar nem a maioria, nem a minoria, são estranhos à assembléia de
credores."
E
continua: "a teoria contratual tem ainda o grave defeito de abstrair da
sua concepção o complexo dos atos que formam o processo, fora do qual a
concordata, no sentido técnico-jurídico, não existe." (32)
3.2.
Teoria Não-Contratualista
Devido
às lacunas apresentadas pelas teorias contratualistas e o advento da atual Lei
de Falências, a teoria não-contratualista tomou forma. Para seus defensores a
concordata seria uma ação, "uma demanda (Schultze), na qual a sentença dá
a força obrigatória." (33)
MIRANDA
VALVERDE citando a teoria desenvolvida por SCHULTZE, afirma que "com a
insolvência (...) surge para os credores uma ação (pretensão) de concurso(...).
A Concordata é um meio destinado à extinção daquela ação, e, por conseguinte,
ao encerramento do concurso." (34)
Afirma
ainda que "o conjunto dos credores constitui, como litisconsortes, uma só
parte na causa, pois se trata de ação de concurso, que não pode ser decidida
senão de um modo único e com fôrça obrigatória para todos os credores."
E
conclui que a concordata "é uma demanda que se inicia com a proposta do
devedor e prossegue, segundo as prescrições processuais, até a sentença, que
rejeita ou homologa o pedido do devedor. (...)" E, é "da sentença
(...) que decorre a força obrigatória da concordata." (35)
Resta
evidente que as teorias defendidas pelos doutrinadores aqui apresentadas,
tiveram seu desenvolvimento em razão da legislação vigente à época de sua
formulação.
No
Brasil, essa discussão perdeu forças quando da entrada em vigência da atual Lei
de Falências (Dec-Lei 7661/45) que dá à concordata natureza jurídica de ação,
demanda, em seus artigos 146, quando fala expressamente em "sentença"
(36); 147, quando obriga a todos os credores, mesmo aqueles não
admitidos, a uma decisão judicial (37) e Art. 177, onde informa que
a petição com o pedido de concordata preventiva é dirigida ao juiz, que
concederá ou não. (38)
A
teoria não contratualista que trata a concordata como ação é a que
melhor se aplica à atual legislação brasileira tendo em vista a forma como ela
se desenvolve no âmbito judicial. Como a generalidade das ações o autor propõe
sua demanda contra os réus, alegando direito líquido e certo que lhe assiste. Se
configurado tal direito ser-lhe á concedida a concordata, caso contrário haverá
a decretação da falência.
4.
Espécies de Concordata
Como
explanado anteriormente, a concordata é uma ação, portanto deve ser proposta em
juízo, sendo a via extrajudicial descartada por força da atual Lei de
Falências. (39)
Os
artigos 130 a 155 do Dec-Lei 7661/45 definem o tratamento legal da concordata
de maneira geral. Os artigos posteriores tratam das duas espécies de concordata
existentes no direito brasileiro:
4.1.
A Concordata Preventiva
A
concordata preventiva "evita que o devedor seja declarado falido;
concedida, poderá, contudo, ser rescindida, convertendo-se o procedimento em
falência." (40)
Ao
analisar o artigo 156 (41) da Lei de Falências, apontam os
doutrinadores (42) três modalidades de concordata preventiva:
4.1.1.
a concordata preventiva moratória ou dilatória
O
devedor almeja tão somente a prorrogação do prazo de pagamento de suas dívidas
quirografárias.. (Art. 156, II, pagamento de 100% em 24 meses.)
4.1.2.
a concordata preventiva remissória
O
devedor propõe remissão parcial de suas dívidas comuns.(Art. 156, I).
4.1.3.
a concordata preventiva mista
O
devedor propõe a dilação e remissão parcial de suas dívidas comuns ou
quirografárias.. (Art. 156, II, pagamento de 60% em 6 meses; 75% em 12 meses e,
90% em 18 meses).
4.2.
A Concordata Suspensiva
Seu
escopo é suspender a falência, fazendo com que o falido volte a ter a posse e
administração de seus bens e a dar regular andamento na sua atividade
empresarial. Tem por requisito essencial uma sentença decretatória de falência.
"É chamada (...) impropriamente de extintiva da falência. (...)
se, a qualquer momento, o concordatário não cumpre suas obrigações ou infringe
a lei, reabre-se a falência. Daí porque a denominação mais adequada é a
de concordata suspensiva da falência." (43)
A
concordata suspensiva, na opinião de ABRÃO (44), possui duas
modalidades: a remissória e a mista (pagamento de 50 por cento em até dois
anos).
4.3.
Peculiaridades da Concordata Preventiva e da Concordata Suspensiva
Apontando
as diferenças entre as espécies de concordata, SILVA PACHECO, afirma ser a
concordata preventiva uma "ação autônoma", que tem como escopo evitar
a falência pois requerida antes de decretada a falência do devedor, e
"visa à prestação executiva, pelo Estado, nos moldes estabelecidos na
lei". (45)
Já
sobre a concordata suspensiva, o autor diz tratar de "ação
incidente", pois requerida após a quebra, tem como propósito a suspensão
da falência e "visa à prestação executiva tendente a liquidar o passivo,
na forma excepcionalmente prevista em lei." (46)
Pontue-se
que o favor da concordata, ao contrário da falência, não se estende ao
comerciante irregular ou de fato, o que torna o instituto, de certa forma,
elitista. Por outro lado a concordata tem um propósito que vai muito além do
querer do empresário. Ela se funda no princípio da preservação da empresa, e se
volta aos empresários de direito.
CAPÍTULO III – DOS ATOS PROCESSUAIS
1.
Conceito
O
processo traz em si a "idéia de movimento, a partir de um determinado
ponto inicial e orientado para um fim determinado." (47) Dessa
forma apresenta-se anatomicamente como uma seqüência de atos encadeados
objetivando a verdadeira prestação jurisdicional. (48)
CHIOVENDA
definiu como atos jurídicos processuais aqueles "que têm importância
jurídica em respeito à relação processual, isto é, os atos que têm por
conseqüência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a
modificação ou a definição de uma relação processual." (49)
Portanto,
atos processuais são atos do processo, são aqueles atos que possuem relevância
jurídica para a relação processual. Podem ser praticados por qualquer das
partes envolvidas na relação processual, ou até mesmo por terceiro estranho ao
processo, mas cujos atos tenham efeitos direto e imediato no deslinde do
processo. (50)
Tendo
em mente que os atos processuais, como já exposto, são aqueles praticados no
processo e que sobre ele tenham influência direta, afirma-se que não só as
partes praticam-no, mas também o órgão jurisdicional e seus auxiliares. Tal
afirmação deriva da constatação já consolidada da instrumentalidade do
processo.
2.
Classificação
A
classificação dos atos processuais carece de coesão doutrinária. Muitos preferem
a classificação objetiva que se dá pela análise do objeto, do ato em si; outros
se fiam na classificação subjetiva que observa o ato a partir do sujeito que o
pratica. Mas mesmo tendo por norte uma destas classificações, divergem os
autores quanto a forma de aplicação.
A
classificação objetiva, divide os atos em três fases: (i) atos de nascimento ou
de iniciativa; (ii) atos de desenvolvimento e (iii) atos de conclusão.
Já
a classificação subjetiva divide os atos processuais em: (i) atos da partes e,
(ii) atos dos órgãos jurisdicionais.
O
Código de Processo Civil brasileiro adotou a classificação subjetiva, com leve
alteração didática. Dividiu os atos em: (i) atos da parte; (ii) atos do juiz
(que podem ter natureza decisória ou não decisória) e, (iii) atos do escrivão
ou do chefe de secretaria. Entretanto, permanecem os atos de terceiros sem um
enquadramento sistematizado no CPC, causando com isso uma lacuna significativa.
Para
a análise a que se destina o presente trabalho, serão estudados os atos do juiz
de natureza decisória consoante o sistema adotado pelo Código de Processo Civil
brasileiro.
3.
Atos do Juiz
No
desenvolvimento de sua função, o órgão jurisdicional, pratica atos decisórios e
não decisórios. No artigo 162 do Código de Processo Civil (51)
os atos decisórios estão assim elencados: sentença, decisões interlocutórias e
despachos.
3.1.
Sentença
Sentença,
como descrito pelo Código de Processo Civil (52), é o ato
pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
Essa
descrição tornou-se bastante eficaz para definir qual o recurso a ser
interposto quando se tem ato do juiz que põe fim ao processo. Entretanto, há na
legislação falimentar sentença que não põe termo ao processo. Ao contrário dá
início ao processo falimentar, como é o caso da sentença decretatória de
falência.
Desta
forma descabe a simplicidade descrita pela maioria da doutrina processualista
(53) ao afirmar que "a sentença (...) é o ato que põe termo ao
processo, através da qual o juiz encerra a sua atividade de conduzir o
processo" (54), quando se trata de matéria pertinente ao
direito falimentar.
Há
entretanto, parte da doutrina (55), que diz que é o
conteúdo da sentença que a diferencia dos demais atos do juiz, não os
seus efeitos. Assim, sentença seria a efetiva prestação da tutela buscada
pelas partes.
3.2.
Decisões Interlocutórias
As
decisões interlocutórias são aquelas que decidem questões controvertidas de
natureza processual. Não possuem forma definida e não põem termo ao processo.
Para
WAMBIER, decisão interlocutória é o "pronunciamento do magistrado de cunho
decisório, independentemente de seu conteúdo específico (desde que não seja o
conteúdo encontrável na previsão dos arts. 267 e 269), e que, por isso, não tem
o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau."
(56)
A
decisão interlocutória destina-se, nesta visão, a resolver controvérsia,
surgida entre as partes, de natureza efêmera, mas que necessita de uma decisão
para o desenvolvimento regular do processo. Deve ser fundamentada, mesmo que de
maneira sucinta. (57)
3.3.
Despachos
São
atos praticados pelo juiz que não envolvem o direito litigado pelas partes. Não
possuem forma definida e não causam ônus às partes.
Os
despachos dizem respeito apenas ao andamento do processo, por isso conhecidos
como "despachos de mero expediente".
4.
Confusão entre Decisões Interlocutórias e Despachos.
Tanto
as decisões interlocutórias quanto os despachos não possuem forma definida, o
que gera dúvidas quanto à natureza jurídica do ato do juiz.
WAMBIER
traz de forma acertada o iter a ser percorrido para a distinção desses atos. É
de suma importância tal diferenciação, visto que das decisões interlocutórias
cabe recurso, dos despachos não. Explica o autor:
A
maneira mais objetiva de distinção é fazer uma verificação em dois momentos:
primeiro, se, ante o assunto apresentado, poderia ou não o juiz agir de uma ou
outra forma. Se duas ou mais opções se apresentarem ao juiz, e ele opta por uma,
é possível que o ato não seja de simples impulso processual; segundo, se a
opção do juiz traz em si, carga lesiva ao interesse (em sentido amplo) da
parte. Caso positivo, e independentemente da forma que assuma, este ato será
uma decisão interlocutória, pois ao optar, o juiz proferiu um julgamento que
poderia não causar prejuízo ao interesse se tivesse escolhido outro caminho.
(58)
O
autor conclui sua exposição afirmando que "apenas o conteúdo do ato do
juiz pode definir sua natureza", não o momento processual, também não os
efeitos causados.
5.
A Tutela Antecipatória
Há
no direito brasileiro outra figura, que se não nos abstrai de enquadrar o
despacho que manda processar a concordata preventiva entre os atos processuais,
nos coloca frente a uma interrogação de severos efeitos. Trata-se da tutela
antecipatória, introduzida no ordenamento jurídico processual na reforma
processual de 1994 (59) e que sofreu alterações profundas no
corrente ano.
Ao
conceituar tutela antecipatória, J.E. CARREIRA ALVIM, afirma que "a
antecipação de tutela nada mais é que do que a antecipação da própria pretensão
material, traduzida no pedido, tendo conteúdo substancial, havendo perfeita
coincidência entre o conteúdo do provimento liminar (decisão) e o provimento
definidor da lide (sentença)." (60)
Nelson NERY JÚNIOR, ao tratar do
conceito e natureza jurídica, diz que a "tutela antecipatória dos efeitos
da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que
se efetiva mediante execução ‘lato sensu’, com o objetivo de entregar ao autor,
total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus
efeitos." (61)
Ao
diferençar a tutela antecipada da tutela cautelar, o mesmo autor traz
explicação que favorece o entendimento daquele instituto:
A
tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar,
porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a
assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem
por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional
pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem
natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela
de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se
confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de
conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo
autor) (62).
MARINONI
e ARENHART, cumprindo seu desiderato, faz distinção entre a tutela
antecipatória e a tutela cautelar e expõe:
A tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (dita
satisfativa), ainda que com base em cognição sumária, não pode ser definida
como cautelar. É importante observar que o caráter da
"satisfatividade" da tutela jurisdicional nada tem a ver com a
formação da coisa julgada material. A tutela que satisfaz antecipadamente o
direito material, ainda que sem produzir coisa julgada material, evidentemente
não é uma tutela que pode ser definida a partir da característica da
instrumentalidade. No plano do direito material, a tutela antecipatória dá ao
autor tudo aquilo que ele esperaria obter através do processo de conhecimento. A
tutela antecipatória, embora caracterizada pela provisoriedade, não é
caracterizada pela instrumentalidade, ou melhor, não é um instrumento que se
destina a assegurar a utilidade da tutela final. É por isso que a nota da
provisoriedade, presente tanto na tutela cautelar quanto na tutela
antecipatória, nada diz de proveitoso para a distinção entre as tutelas.
(63) (grifos nossos)
Humberto
THEODORO JÚNIOR sustenta que a tutela antecipatória funda-se no princípio da
necessidade, visto que a demora da decisão final obsta o acesso à justiça em
casos que a tutela só será útil ao demandante se realizada de imediato.
Continua,
na sua explicação, afirmando que cabe antecipação de tutela não só nas ações
condenatórias, mas também nas declaratórias e constitutivas, pois é "a
sujeição do réu a esse comportamento negativo ou omissivo em face do direito do
autor, que pode ser imposto por antecipação de tutela..." (64)
5.1.
Pressupostos
Diferentemente
das medidas cautelares, a antecipação de tutela possui pressupostos genéricos
que devem ser obedecidos (Art. 273, caput, CPC): prova inequívoca,
e verossimilhança da alegação; e requisitos que se observam de maneira
alternativa: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
ou, o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do
réu.
A
prova inequívoca, diferentemente do fumus boni iuris, é fundada
em prova preexistente, não necessariamente documental, devendo ser evidente, e
"portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa
levantar dúvida razoável". (65)
Já
a verossimilhança da alegação, expõe THEODORO JÚNIOR,
refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo quadro
fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas
quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também (...) no
relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos
de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.
O
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (Art. 273,
inc. I, do CPC), é o que advém de informações consistentes, "objeto de
prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande
probabilidade em torno do risco de prejuízo grave." (66)
O
abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu
(Art. 273, inc. II, do CPC), caracteriza-se pelo uso de meios ilícitos ou
escusos como forma de defesa do réu. Tal abuso pode ocorrer tanto no momento da
defesa quanto em atos anteriores ao ajuizamento da demanda.
CAPÍTULO V - DO ATO PROCESSUAL QUE
MANDA PROCESSAR A CONCORDATA PREVENTIVA
1.
O Pedido de Concordata Preventiva
O
comerciante regular (67) que se encontre em
dificuldades, pode requerer ao juízo, que seria o competente para julgar seu
pedido de falência, a concordata preventiva. Caso não sobrevenham os
impedimentos enumerados no artigo 140 (68) da Lei Falimentar,
deverá o devedor satisfazer as condições impostas pelo artigo 158 (69)
da referida lei.
A
petição inicial observará o disposto nos artigos 159 (70) e
160 (71) do Decreto Lei 7661/45. Realizadas as formalidades
exigidas, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz.
Nesse
ponto há duas hipóteses de ocorrência: na primeira, o juiz verificando
irregularidades ou desconformidade do pedido com a Lei de Falências ou, ainda,
inequívoca prática de atos investidos de fraude, declarará, em 24 horas, aberta
a falência (72); na segunda, o juiz verificando estar o
pedido de acordo com as exigências e condições legais, proferirá despacho
determinando o processamento da concordata.
Tal
despacho, possui conteúdo descrito na Lei Falimentar, no artigo 161, § 1º, I a
V (73), e ordena a suspensão das ações e execuções contra o
devedor; marca prazo para a apresentação de créditos de credores que porventura
não constaram da lista elaborada pelo devedor; e, se oferecida garantia, marca
prazo para que o devedor a torne efetiva. Produz também, a antecipação das
dívidas sujeitas a concordata e o encerramento das contas correntes, podendo o
juiz autorizar o movimento das contas conforme artigo 167 (74)
da mesma lei.
Neste
despacho, nomeia o comissário que será intimado pessoalmente pelo escrivão. Dentre
as funções do comissário está a de entregar o relatório referido no artigo 169,
X, da lei falimentar, para que o escrivão, desde que verifique cumpridas as
formalidades pelo devedor, publique no órgão oficial aviso aos credores, que
durante cinco dias poderão opor embargos à concordata.
Em
não havendo embargos, os autos serão conclusos para sentença que
concederá ou não a concordata.
Havendo
embargos, o devedor possui prazo de quarenta e oito horas, após o término do
prazo para opor embargos, para contestar, podendo inclusive indicar provas.
Conclusos
os autos o juiz marcará audiência, em até 10 dias para produção de provas e
julgamento dos embargos.
Da
sentença (75) que conceder ou não a concordata cabe
agravo de instrumento. (76)
2.
O Ato Processual que Determina o Processamento da Concordata Preventiva
Apesar
das conseqüências do processamento da concordata atingirem diretamente direito
dos credores, o juiz decide pelo processamento ou não da concordata preventiva
sem a manifestação desses credores.
Os
credores, embora não consultados, suportarão os efeitos desse despacho sem
direito a interpor qualquer recurso.
Mesmo
observadores mais qualificados atestaram a impossibilidade de interposição de
recurso nesta fase. Conforme MIRANDA VALVERDE:
O juiz verificando que o requerimento se acha formulado e instruído nos
termos prescritos na lei, deferirá o pedido do devedor e mandará processar a
concordata. É um despacho decisório de conteúdo determinado, do qual não
cabe recurso algum. Marca o início do processo da concordata e instaura o
juízo universal dela. Equivale pelos efeitos imediatos sobre as pretensões dos
credores quirografários, a um decreto de moratória. Fica, na verdade, o
devedor ao abrigo de quaisquer ações ou execuções que contra ele podiam tais
credores promover, suspendendo-se, por outra, as que anteriormente ao despacho
haviam sido propostas, eis que fundadas em títulos sujeitos aos efeitos da
concordata. (77) (grifos nossos)
Seguindo
a linha deste mesmo autor é o entendimento atual do Supremo Tribunal de
Justiça, em cuja Súmula 264, publicada em 20 de maio de 2002, declara: "é
irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata
preventiva."
Mas
há uma dissonância entre o conteúdo do despacho descrito pelo autor - "É
um despacho decisório de conteúdo determinado"-, o gravame causado nos
credores que não foram consultados e a proibição de acesso ao duplo grau de
jurisdição -"do qual não cabe recurso algum"-.
Daí
a necessidade de se buscar a natureza jurídica desse ato processual, pois é a
natureza jurídica do ato que definirá as possíveis atitudes a serem tomadas
pelos credores em defesa de seus direitos.
3.
A Súmula 264 do Superior Tribunal de Justiça
É
irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva. (78)
Tal
súmula recentemente publicada, situa-se na contramão dos fatos processuais aqui
argüidos. Tratou o despacho que manda processar a concordata preventiva como um
despacho de mero expediente, do qual não cabe recurso algum.
Os
credores, maiores prejudicados por concordatas fraudulentas não podem exercer
seus direitos quando lesados, devendo aguardar o momento oportuno para
manifestarem-se através dos embargos, ou seja depois de já estabelecida a
concordata, de já suspensas as execuções singulares dos credores comuns, de
nomeação do comissário e a realização de seu relatório, depois de já formado o
quadro geral dos credores.
Quanto
tempo espera o credor para argüir matéria que modifique a tutela antecipatória
concedida ao devedor?
Talvez,
sem uma análise profunda das conseqüências desta súmula no mundo jurídico,
permitiu-se o STJ desconsiderar o direito dos credores. Mas agora a visão que
se deslumbra é da inconstitucionalidade da súmula, caso se venha a admitir que
o despacho que manda processar a concordata é na verdade uma tutela
antecipatória dos efeitos da sentença buscada pelo devedor.
3.1.
Princípios Constitucionais Violados
A
aplicação da súmula 264 do STJ viola claramente princípios garantidos
constitucionalmente. Princípios esses que informam o Direito processual e
constituem a garantia do indivíduo frente ao judiciário e aos seus direitos de
não ver lesados direitos seus.
3.1.1.
o devido processo legal
Como
princípio maior traz dentro de si todos os demais princípios constitucionais a
ponto dos doutrinadores afirmarem a desnecessidade de faze-los constar
expressamente no texto constitucional.
...o
princípio do due process of law, em verdade, abrange uma série de
princípios, que, por isso mesmo, de rigor, não precisariam sequer constar
expressamente do texto constitucional, que nem por isso deixaram de estar nele
compreendidos, o que é mais fácil, todavia, de se compreender num país como os
Estados Unidos, de larga tradição no direito constitucional, sendo, de certa
forma, justificável a preocupação do constituinte de 1988 em fazer constar do
texto constitucional uma série de princípios que, a rigor, estariam contidos no
do devido processo legal. (79)
Afirma,
ainda, ARRUDA ALVIM que o princípio do devido processo legal "é mais uma
garantia do que propriamente um princípio. É verdadeiro corolário do Estado de
Direito." (80)
Garantia
ou princípio seja qual for a definição dada, estará sendo violado quando da aplicação
da súmula estudada. Ver direito seu transgredido e ter as mãos atadas pela
interpretação da lei feita pelos tribunais, não é violação ao devido processo
legal?
NERY
JÚNIOR, ao explicar a origem do substantive due process of law, responde
a essa pergunta:
A origem do substantive due process of law teve lugar justamente
com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à
apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII. Decorre
daí a imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse
público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis.
Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a law of the
land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário.
(81) (grifos nossos)
Ora,
foi justamente isso que deixou de fazer o STJ quando publicou a súmula 264. Ao
invés de agir como protetor das garantias e princípios constitucionais, o STJ
corroborou para a violação de direitos.
3.1.2.
O princípio do contraditório e da ampla defesa
Assegurado
na carta constitucional de 1988 (82), é violentamente
atingido pela súmula em questão, pois do despacho que manda processar a concordata
preventiva não cabe recurso. Ora, não há como conceber tal ato como despacho de
mero expediente. Note-se que ao pedir a concordata preventiva o devedor leva ao
conhecimento do juiz a lista de seus credores e portanto a lista daqueles
contra quem a ação está sendo proposta.
Não
há diferença de tratamento entre pessoa física e jurídica, na aplicação deste
princípio. NERY JÚNIOR, tratando de tal princípio afirmando ser "a
garantia do contraditório inerente às partes litigantes", explica que:
Não
obstante o contraditório ser garantia constitucional estampada no art. 5º, o
que à primeira vista poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa
física, na verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou
jurídica, na defesa não só de igualdade processual, mas também dos direitos
fundamentais de cidadania, religião, liberdade sexual etc. (83)
Apresenta,
o mesmo autor, um entendimento acerca do Princípio do Contraditório que se
basta argumentando "que por contraditório deve entender-se, de um lado, a
necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do
processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos
que lhe sejam desfavoráveis." (84)
Já
adentrando na esfera da concessão de medidas liminares frente ao Princípio
do Contraditório e da Ampla Defesa, ARRUDA ALVIM, esclarece:
(...) Hoje, é possível também, à luz da nova redação dos arts. 273 e 461
(dentre outros que serão estudados a seu tempo), que sejam determinadas
providências sem ser ouvida a parte contrária. Entende-se que tal possibilidade
não conflita com o princípio do contraditório e da ampla defesa. Explica-se o
porquê.
Quando o sistema prevê a possibilidade de medidas liminares, sem ser
ouvida a parte contrária, é porque há risco de ineficácia do próprio processo,
se não concedida liminarmente a providencia pleiteada. (...)
Em suma, sacrifica-se provisoriamente o contraditório, em prol da
efetividade do processo (interesse superior da justiça), pois sem a decisão
liminar inaudita altera parte, o processo corre o risco de não ser
eficaz. Porém à parte prejudicada pela decisão, será dado o direito de sobre
ela manifestar-se, e de interpor recurso à instância ad quem, se
entender necessário.(...) (85)
A
parte prejudicada não pode ter seu acesso à justiça negado por uma súmula que
entende que seus direitos naquele momento não foram violados.
Mas,
e todas as conseqüências trazidas por este despacho e descritas no art. 161, §
1º e incisos, da lei falimentar? A suspensão das ações e execuções contra o
devedor não causa prejuízos aos credores, autores destas ações?
Esse
talvez, seja um efeito não avaliado na decisão que sumulou a matéria, mas
infelizmente suportado pelos credores de boa fé, sem que a eles seja dado o
direito de recorrer da decisão que lhes imobiliza.
CAPÍTULO V – DA NATUREZA JURÍDICA DO
ATO PROCESSUAL DO JUIZ QUE DETERMINA O PROCESSAMENTO DA CONCORDATA PREVENTIVA
1.
A Natureza Jurídica e sua Importância no Estudo dos Institutos
Mauricio
Godinho DELGADO, traduz de forma objetiva a importância do estudo da natureza
jurídica dos institutos do direito. Diz o autor que "encontrar a natureza
jurídica de um instituto do direito consiste em apreenderem os elementos
fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em
seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas, de modo a classificar o
instituto enfocado no universo de figuras existentes no direito." (86)
Na
busca da natureza jurídica do despacho que manda processar a concordata
preventiva se faz imprescindível, primeiramente, definir qual é a natureza
jurídica da concordata para, em seguida localizar o despacho que manda
processar a concordata preventiva frente aos atos processuais e a tutela
antecipatória.
1.1.
Natureza Jurídica da Concordata
Partindo
da teoria não-contratualista e tendo como norte a lei de falências e
concordatas, pode-se afirmar que a concordata é uma ação proposta pelo
devedor comerciante contra seus credores quirografários visando sujeitá-los às
condições de pagamento por ele pretendidas, observados os critérios admitidos
em lei. Para tanto, precisa o devedor comerciante preencher certas exigências
formais que são os pressupostos da ação de concordata.
Têm-se
portanto, que a concordata é uma ação.
Dentro
dessa ação do devedor, há o despacho que manda processar a concordata. Chamado
de despacho pela lei vigente, o termo descabe ao ato processual que se refere.
2.
A Natureza Jurídica do Despacho que Defere o Processamento da Concordata
Preventiva.
2.1.
O Despacho e Despacho do Processo Civil.
Tido
como despacho de mero expediente, traduz profunda deturpação jurisprudencial,
pois como visto anteriormente (87), despachos são atos
praticados pelo juiz que não envolvem direitos das partes. E no caso em tela,
não só envolve direito das partes como também pode feri-los mortalmente.
Considerar
o despacho que manda processar a concordata preventiva como despacho de mero
expediente, causa transtornos que vão além de simples problemas processuais.
Há
a transgressão a princípios constitucionais como o devido processo legal (que
também é considerado como corolário do Estado de Direito) e o contraditório e
ampla defesa, visto atar o credor enquanto este observa seus direitos serem
escancaradamente violados, tendo seu acesso à justiça negado, não só pela lei,
mas pelo próprio órgão responsável por protege-lo de leis deste tipo.
2.2.
O Despacho e Decisão Interlocutória do Processo Civil.
Também
com a decisão interlocutória, não guarda identificação, pois estas decidem
sobre questões controvertidas de natureza processual.
Ora,
se há no momento do despacho somente o requerimento do devedor, sem qualquer
manifestação dos credores, não há falar em questões controvertidas.
O
que ocorre é o pedido do devedor, que, se preenchidas as exigências legais,
culmina com o despacho mandando processar a concordata e, caso contrário com a
decretação da falência.
2.3.
O Despacho e a Sentença do Processo Civil.
Quanto
a ser uma sentença, o despacho que manda processar a concordata é proferido com
base em dados trazidos apenas pelo devedor, não havendo o estabelecimento de
controvérsias, devido processo legal, nem do contraditório e ampla defesa. Entretanto,
antecipa os efeitos da tutela final buscada pelo devedor que é a concessão da
concordata.
Aqui,
uma nota se faz necessária. Há no processo da concordata preventiva três
momentos onde o conteúdo decisório se sobrepõe nos atos do juiz: i) no despacho
que manda processar a concordata; ii) após o prazo para embargos (sentença que
concede ou não a concordata) e, iii) após requerimento para que seja julgada
cumprida ou não a concordata por sentença.
Ao
observador mais displicente, não passa despercebida a existência de duas
sentenças: uma que concede ou não a concordata; outra que a julga cumprida. Na
primeira o recurso legal é o agravo de instrumento, na segunda é a apelação.
Mas
resta, entre tantas, uma dúvida. Por que da primeira sentença cabe agravo de
instrumento e da segunda cabe apelação? Não são ambas sentenças?
Creio
que em matéria falimentar, os conceitos do Direito Processual não se encaixem
assim tão perfeitamente.
2.2.
O Despacho e a sua Natureza Jurídica: a Tutela Antecipatória
O
instituto da tutela antecipatória é aquele que mais se identifica com o ato e o
momento processual em que é proferido o despacho que manda processar a
concordata preventiva.
Ao
buscar a tutela jurisdicional, o devedor requer a concordata preventiva com o
intuito de obter dilação de prazo, remissão da dívida ou ambos, para, desta
forma evitar a falência. É isso que ele busca.
Recordando
o conceito de CARREIRA ALVIM, a antecipação de tutela, de conteúdo substancial,
é apenas uma antecipação dos efeitos do provimento de mérito cujo conteúdo
ajusta-se perfeitamente ao da tutela liminar. (88)
Em
uma primeira análise, o despacho que determina o processamento da concordata
ordena a suspensão de ações e execuções contra o devedor, ou seja, instaura o
juízo universal. A partir deste momento até a oposição de embargos os credores,
apesar de terem seus direitos lesados, são impedidos de recorrer. Ora, o
devedor (autor) obteve do juiz o resultado desejado, sem que seus credores
fossem ouvidos. Como explicar que um ato processual de tamanhos efeitos seja
apenas um despacho de mero expediente?
Quando
profere o despacho, sem a manifestação dos credores, mandando processar a concordata
preventiva o juiz evita a falência do devedor, dilatando, remindo ou
dilatando-remindo as dívidas deste devedor, sem ouvir os credores, que somente
serão convocados a opor embargos após o relatório do comissário.
A
tutela antecipatória é caracterizada pela provisoriedade. O despacho que manda
processar a concordata, também. Ele não tem por escopo assegurar a utilidade do
provimento final e sim antecipar ao devedor os efeitos que ele busca com o
provimento final.
Cotejando-se
a tutela antecipatória com o despacho que determina o processamento da
concordata preventiva, vê-se que os pressupostos de concessão da tutela
antecipatória coincidem com os do despacho que determina o processamento da
concordata preventiva.
Segundo
MARINONI e ARENHART a tutela antecipatória no caso de fundado receio de dano
solicitam dois pressupostos fundamentais: i) uma alegação verossímil; e ii)
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. E concluem da
análise ao texto do art. 273, do CPC, "que o juiz poderá antecipar a
tutela ‘desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança
da alegação". (89)
Dizem
ainda que "a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da
‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como ‘prova
suficiente’ para o surgimento de verossímil, entendido como o não suficiente
para a declaração da existência ou da inexistência do direito." (90)
No
caso da concordata preventiva, para deferir o pedido do devedor, o juiz precisa
verificar se estão presentes os pressupostos formais, justamente aqueles que
fazem o devedor merecedor do benefício da concordata.
Satisfeita
a solicitação legal contida no artigo 159 da lei falimentar, tem-se a prova
inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança do direito alegado.
O
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação fica evidente com a
possibilidade de, caso não concedida a concordata preventiva, os credores
correrem para receber seus créditos através de execução singular ou através da
execução concursal, levando o devedor, que preenche os requisitos para a
concessão da concordata preventiva, à falência.
Em
razão disso, conclui-se que o despacho que determina o processamento da
concordata tem natureza jurídica de tutela antecipatória. O presente trabalho
tem a singela pretensão de trazer à discussão assunto ainda não abordado pela
doutrina nacional.
A
questão pertinente ao cabimento ou não de recurso contra o despacho que
determina o processamento da concordata preventiva não é simples questão
cotidiana, pois como exposto, do modo como está sendo considerado, referido
despacho fere princípios constitucionais.
O
assunto, tratado no presente trabalho é merecedor de atenção, e ainda não foi
profundamente discutido, embora abra margem a uma maior integração entre o
Direito Processual Civil e o Direito Falimentar.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A
crise na empresa manifesta-se de três formas diferentes: a crise econômica, a
crise financeira e a crise patrimonial, segundo a doutrina nacional mais
moderna.
É
importante que se tenha em mente que a manifestação de uma das formas de crise,
isoladamente, pode significar apenas uma fase a ser ultrapassada, se bem
administrada. Porém a ocorrência destas três manifestações sucessivamente
demonstra uma situação de insolvência.
É
nos estatutos das cidades italianas da idade média que se encontra a disciplina
jurídica da concordata. A primeira espécie surgida, foi a concordata suspensiva
nos fins do século XIII, inserida na legislação falimentar das cidades
medievais italianas.
A
concordata preventiva teve seu primeiro registro legal após a segunda metade do
século XVI.
No
Brasil a concordata preventiva foi legalmente introduzida no Dec. 917, de
24.10.1890.
A
concordata é uma ação do devedor contra seus credores, para promover o
pagamento destes sem a liquidação do patrimônio da empresa e sua conseqüente
extinção. Tem a função precípua de permitir o restabelecimento da empresa,
devolvendo o equilíbrio patrimonial e a segurança entre o devedor e seus
credores. Concedida antes da quebra evita a falência e se concedida após a
quebra gera sua suspensão.
Muito
mais que simples forma de dilatar prazos ou remir parcialmente dívidas para
evitar ou suspender a falência, a concordata é um instituto que têm função
econômica de natureza primordial ao equilíbrio das relações comerciais e
sociais.
Quanto
à natureza jurídica do instituto da concordata, a teoria não contratualista que
trata a concordata como ação é a que melhor se aplica à atual legislação
brasileira tendo em vista a forma como ela se desenvolve no âmbito judicial.
No
Brasil, tem-se a concordata suspensiva, se for requerida após a decretação da
quebra e a concordata preventiva se requerida anteriormente à quebra.
No
desenvolvimento de sua função, o órgão jurisdicional, pratica atos decisórios e
não decisórios. No artigo 162 do Código de Processo Civil os atos decisórios
estão assim elencados: sentença, decisões interlocutórias e despachos.
A
tutela antecipatória é figura que mereceu os olhares da doutrina recentemente. Ela
antecipa os efeitos da sentença, é caracterizada pela provisoriedade, mas não
pela instrumentalidade. Tem seus pressupostos elencados no artigo 273 do CPC.
Apesar
das conseqüências do processamento da concordata atingirem diretamente direito
dos credores, o juiz decide pelo processamento ou não da concordata preventiva
sem a manifestação desses credores.
A
súmula 264, do STJ recentemente publicada, situa-se na contramão dos fatos
processuais aqui argüidos. Tratou o despacho que manda processar a concordata
preventiva como um despacho de mero expediente, do qual não cabe recurso algum.
A
aplicação da súmula 264 do STJ viola claramente princípios garantidos
constitucionalmente. Princípios esses que informam o Direito processual e
constituem a garantia do indivíduo frente ao judiciário e ao seu direito de não
ver lesados direitos seus.
Cotejando-se
a tutela antecipatória com o despacho que determina o processamento da
concordata preventiva, vê-se que ambos institutos são coincidentes. A tutela
antecipatória é caracterizada pela provisoriedade. O despacho que manda
processar a concordata, também; os pressupostos de concessão da tutela
antecipatória coincidem com os do despacho que determina o processamento da
concordata preventiva.
Na
concordata preventiva, para deferir o pedido do devedor, o juiz precisa
verificar se estão presentes os pressupostos formais, justamente aqueles que
fazem o devedor merecedor do benefício da concordata.
Satisfeita
a solicitação legal contida no artigo 159 da lei falimentar, tem-se a prova
inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança do direito alegado.
O
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação fica evidente com a
possibilidade de, caso não concedida a concordata preventiva, os credores
correrem para receber seus créditos através de execução singular ou através da
execução concursal, levando o devedor, que preenche os requisitos para a concessão
da concordata preventiva, à falência.
Em
razão disso, conclui-se que o despacho que determina o processamento da
concordata tem natureza jurídica de tutela antecipatória.
A
questão pertinente ao cabimento ou não de recurso contra o despacho que
determina o processamento da concordata preventiva não é simples questão
cotidiana, pois como exposto, do modo como está sendo considerado, referido
despacho fere princípios constitucionais.
O
assunto, aqui tratado, merecedor de atenção, ainda não foi profundamente
discutido. Embora abra margem a uma maior integração entre o Direito Processual
Civil e o Direito Falimentar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABRÃO,
Nelson. Curso de Direito Falimentar. 5ª ed. São Paulo: Leud, 1997.
ARNOLDI,
Paulo Roberto Colombo. Direito Comercial: falências e concordatas. 2ª
ed., revista, atualizada e ampliada, Leme: Led, 1999.
ARRUDA
ALVIM, Eduardo. Curso de Direito Processual Civil. 1ª edição, 2ª
tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. vol. 1.
BERGER,
Dora. A Insolvência no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2001.
CARNEIRO,
Maria Francisca. Pesquisa Jurídica: metodologia da aprendizagem. 2ª edição
revisada e ampliada, 2ª tiragem, Curitiba: Editora Juruá, 2002.
CARREIRA
ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. 2ª ed., Curitiba:
Juruá, 1999.
CARVALHO
DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 4ª
ed. posta em dia por Achilles Bevilacqua e Roberto Carvalho de Mendonça. Rio de
Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1947. v. VIII
CINTRA,
Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 9ª edição revista e atualizada, 2ª tiragem, São Paulo:
Malheiros Editores, 1993.
COELHO,
Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3ª ed. atualizada de
acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo:
Saraiva, 2002.
DELGADO,
Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
1995.
LEITE,
Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurídica. 5ª ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999.
LOBO,
Jorge. Direito Concursal. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento: a
tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MARINONI,
Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 6ª edição, revista e ampliada,
São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
Tutela
Cautelar e Tutela Antecipatória. 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1994.
MARX,
Karl e ENGELS, Friedrich. O
Manifesto Comunista.
Tradução Maria Lúcia Como. 7ª edição. Coleção Leitura. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1998.
MIRANDA
VALVERDE, Trajano de. Comentários à Lei de Falências. 2ª ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1955. Vol. III.
NERY
JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil
Comentado. 4ª ed. revista e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.
NERY
JÚNIOR, Nelson. Princípios
do processo Civil na Constituição Federal. 7ª ed., revista e atualizada com as leis
10.352/2001 e 10.358/2001, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. (Coleção
Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v 21).
PAULA,
Modesto de. Lei de Falências Anotada. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001.
REQUIÃO,
Rubens. Curso de Direito Falimentar. 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 1993.
RUIZ,
Manuel Olivencia. Los sistemas economicos y las soluciones jurídicas al
estado de crisis empresarial. In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho
Concursal Español. Madrid: Editorial Civitas, 1982.
SAMPAIO
DE LACERDA, José Cândido. Manual de Direito Falimentar. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1959.
SANTINI,
Gerardo. Soluciones jurídicas al estado de crisis de la empresa em los
sistemas de economía de mercado. In Jornadas Sobre La Reforma Del
Derecho Concursal Español. Madrid: Editorial Civitas, 1982.
SANTOS,
Milton. Por uma Outra Globalização: do pensamento único à consciência
universal. 6ª ed., Rio de Janeiro: Record, 2001.
Por
um Modelo Brasileiro de Modernidade. [online] URL: http://fsc.ufsc.br/~marilena/milton.html.
Acesso em 20 de setembro de 2002.
SANTOS,
Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. (adaptadas
ao novo Código de Processo Civil). 22ª ed., revista e atualizada, São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol. 1.
SILVA,
Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 2ª edição revista, Porto
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.
SILVA
PACHECO. Processo de Falência e Concordata. 12ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38ª edição, Rio de
Janeiro: Forense, 2002. vol. I.
ZABEL,
Bojan. Cesación De La Empresa En Los Paises Socialistas. In: Jornadas
Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. Madrid: Editorial Civitas,
1982.
WAMBIER,
Luiz Rodrigues (coordenador). Curso avançado de Processo Civil. São
Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1998.
NOTAS
1 SANTOS, Milton. Por um Modelo
Brasileiro de Modernidade. [online] URL: http://fsc.ufsc.br/~marilena/milton.html.
Acesso em 20 de setembro de
2002.
2
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. O Manifesto Comunista. p. 18.
3 SANTINI, Gerardo. Soluciones
jurídicas al estado de crisis de la empresa em los sistemas de economía de
mercado. In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español.
p. 42.
4 RUIZ, Manuel Olivencia. Los
sistemas economicos y las soluciones jurídicas al estado de crisis empresarial.
In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. p. 108.
5 SILVA PACHECO, José da. Processo
de Falência e Concordata. p. 5.
6 SANTOS, Milton. Por uma
Outra Globalização: do pensamento único à consciência universal. p.
18-21.
7 SANTINI, Gerardo Soluciones
jurídicas al estado de crisis de la empresa em los sistemas de economía de
mercado. In Jornadas Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. p.
54; ZABEL, Bojan. Cesación De La Empresa En Los Paises Socialistas. In Jornadas
Sobre La Reforma Del Derecho Concursal Español. p. 87 e segs.
8 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de
Direito Comercial. p.215 e segs.
9 ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Direito
Comercial: falências e concordatas. p.349.
10 BONELLI, citado por SAMPAIO DE
LACERDA, J. C. Manual de Direito Falimentar. n. 169, p.266.
11 MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários
à Lei de Falências. v.III, p.99, citando MAYNZ e ROCCO, Alfredo. "Para
a validade do acôrdo bastava que credores, representando a maioria de créditos,
o aceitassem e fôsse homologado pelo magistrado. Esse pacto, que se tornou praticamente
desnecessário depois da introdução do benefício do inventário, por Justiniano
em 531, se bem que exteriormente apresente grande semelhança com a concordata,
(...) é instituto de índole bastante diferente, correspondendo a outras idéias
e outras necessidades."
12 MIRANDA VALVERDE, Trajano de;
ABRÃO, Nelson; DORIA, Dylson; SAMPAIO DE LACERDA, J.C.
13 SANTARELLI, Umberto. Per la
Storia Del Fallimento nelle Legislazione Italiane dell’Età Intermedia.
Pádua, 1964. p.300 e segs. Apud ABRÃO, Nelson. Obra citada.
N. 186, p. 303.
14 MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários
à Lei de Falências. vol III, n. 850, p. 103.
15 "Art. 847 - Revogado
pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1945: Texto original: Lida em
nova reunião a sentença arbitral, se passará seguidamente a deliberar sobre a
concordata, ou sobre o contrato de união (art. 755). Se ainda nesta reunião se
apresentarem novos credores, poderão ser admitidos sem prejuízo dos já
inscritos e reconhecidos: mas se não forem admitidos não poderão tomar parte
nas deliberações da reunião; o que todavia não prejudicará aos direitos que
lhes possam competir, sendo depois reconhecidos (art. 888).Para ser válida a
concordata exige-se que seja concedida por um número tal de credores que
represente pelo menos a maioria destes em número, e dois terços no valor de
todos os créditos sujeitos aos efeitos da concordata."
16 "Art. 898 - Revogado
pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1945: Texto original: Só pode
obter moratória o comerciante que provar, que a sua impossibilidade de
satisfazer de pronto as obrigações contraídas procede de acidentes
extraordinários imprevistos, ou de força maior (art. 799), e que ao mesmo tempo
verificar por um balanço exato e documentado, que tem fundos bastantes para
pagar integralmente a todos os seus credores, mediante alguma espera."
17 "Art. 901 - Revogado
pelo Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1945:Texto original: Não pode
em caso algum conceder-se moratória por maior espaço que o de três anos. O
espaço conta-se do dia da concessão da moratória."
18 ESTASEN. Instituciones de
Derecho Mercantil. v. 5, n. 18; Dr. THEODORO MACHADO. O Direito.
v. 19, p. 373. Citados por CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de
Direito Comercial Brasileiro. v. VIII, n. 1.062, em nota de rodapé n. 1, p.
332.
19 CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Obra
citada. v. VIII, n. 1.062, p.330.
20 SILVA PACHECO, José da. Processo
de Falência e Concordata. n.1.077, p. 582.
21 SILVA PACHECO, José da. Obra
Citada. n.1.077, p. 582.
22 ABRÃO, Nelson. Curso de Direito
Falimentar. n. 189, p. 309.
23 SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Manual
de Direito Falimentar. n. 171, p.270.
24 MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários
à Lei de Falências. vol III, n. 856, p. 114.
25 LOBO, Jorge. Direito Concursal.
p. 47, citando GIOVANNI LO CASCIO. Il Concordato Preventivo.
26 LOBO, Jorge. Obra citada. p.
47, citando BOLAFFIO. Il Concordato Preventivo.
27 CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado
de Direito Comercial Brasileiro. v. VIII, n. 1.063, p.333.
28 SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Manual
de Direito Falimentar. n. 172, p.270.
29 SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Obra
citada. n. 172, p. 270-271.
30 LÖRH, Apud SAMPAIO DE
LACERDA, J. C. Obra citada n. 171, p.271.
31 OETKER, Apud SAMPAIO DE
LACERDA, J. C. Obra citada. n. 171, p.271-272.
32 MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários
à Lei de Falências. vol III, n. 852, p. 108.
33 ABRÃO, Nelson. Curso de Direito
Falimentar. n. 188, p. 308.
34 MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários
à Lei de Falências. Citando SCHULTZE, vol III, n. 855, p. 112.
35 MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários
à Lei de Falências. vol III, n. 855, p. 113.
36 "Art. 146. Da sentença que
conceder ou não a concordata, os embargantes ou o devedor podem interpor agravo
de instrumento, contando-se o prazo da data da sentença."
37 "Art. 147. A concordata
concedida obriga a todos os credores quirografários, comerciais ou civis,
admitidos ou não ao passivo, residentes no país ou fora dele, ausentes ou
embargantes".
38 "Art. 177. O falido pode
obter, observadas as disposições dos artigos 111 a 113, a suspensão da
falência, requerendo ao juiz lhe seja concedida concordata suspensiva."
39 Nesse sentido SILVA PACHECO, José
da. Processo de Falência e Concordata. n.1.082, p. 587. "Trata-se
de ação em que o comerciante, ocorrida a hipótese prevista em lei, pede a
prestação jurisdicional do Estado, no sentido de, executivamente, por esta
serem atendidos os credores, na proporção deferida pelo juiz."
40 ABRÃO, Nelson. Curso de Direito
Falimentar. n. 190, p. 309.
41 "Art. 156. O devedor pode
evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz que seria competente para
decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva. § 1° O devedor, no seu
pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus créditos,
o pagamento mínimo de: I - 40%, se for à vista; II - 60%, se fôr a prazo, o
qual não poderá exceder de dois anos, devendo ser pagos pelo menos dois quintos
no primeiro ano. § 2° O pedido de concordata preventiva da sociedade não produz
quaisquer alterações nas relações dos sócios, ainda que solidários, com os seus
credores particulares."
42 Cf. LOBO, Jorge. Direito
Concursal. n. 48, p.43; ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar.
n. 191, p. 309.
43 REQUIÃO. Rubens. Curso de
Direito Falimentar. v. 2, n. 320, p. 4.
44 Em sentido diverso, afirmando ser
tanto a concordata preventiva quanto a suspensiva suscetíveis de apresentação
nas três modalidades – dilatória, remissória e mista: REQUIÃO. Rubens. Curso
de Direito Falimentar. v. 2, n. 320, p. 4; DORIA, Dylson. Curso de
Direito Comercial. v. 2, p. 316; ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Falências
e Concordatas. p. 354.
45 SILVA PACHECO, José da. Obra
citada. n.1.082, p. 587.
46 SILVA PACHECO, J. Obra citada.
n.1.082, p. 587.
47
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. p. 149.
48
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. p. 160.
49
CHIOVENDA, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual
Civil. v. I, n. 203, p. 197.
50
Nesse sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil. v.1º, p. 279; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Obra citada. p.
149; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra citada. p. 160.
51
"Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões
interlocutórias e despachos. § 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe
termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. § 2º Decisão
interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão
incidente. § 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no
processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito à lei não
estabelece outra forma. § 4º Os atos meramente
ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho,
devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando
necessários."
52
BRASIL. Código de Processo Civil. Artigo 162, § primeiro.
53 Por todos MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de Conhecimento: a tutela
jurisdicional através do processo de conhecimento. p. 421; Em sentido
diverso SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil. v. 1, n. 230, p. 286.
54 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Obra citada. p. 421.
55 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso
Avançado de Processo Civil. p. 170.
56 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra
citada. p. 168.
57 "Art. 93. Lei complementar, de
iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX - todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse
público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes
e a seus advogados, ou somente a estes; (...)" (grifos nossos).
58 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra
citada. p. 170.
59 "Art. 273. O
juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação
dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Redação
dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz
indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2º
Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado. (Parágrafo acrescentado
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3º A
efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o,
e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 4º
A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994) § 5º Concedida ou não a
antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 6º A
tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 7º Se o
autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir
a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)."
60 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela
Antecipada na Reforma Processual. p. 32
61 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa
Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. p. 748.
62 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa
Maria Andrade. Obra citada p. 748.
63 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Manual do processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional
através do processo de conhecimento. p. 214-215.
64 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso
de Direito Processual Civil.v. II, p. 554.
65 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Obra
citada. v. II, p. 558.
66 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Obra
citada. v. II, p. 559.
67 A lei possibilita somente ao
devedor comerciante regular o benefício da concordata. Diferentemente do
instituto da falência que se estende também aos comerciantes irregulares.
68 "Art. 140. Não pode impetrar
concordata: I - o devedor que deixou de arquivar, registrar, ou inscrever no
registro do comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal
do comércio; II - o devedor que deixou de requerer a falência no prazo do art.
8°; III - o devedor condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação
indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade,
peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de
indústria e comércio e crime contra a economia popular; IV - o devedor que há
menos de cinco anos houver impetrado igual favor ou não tiver cumprido
concordata há mais tempo requerida."
69 "Art. 158. Não ocorrendo os
impedimentos enumerados no art. 140, cumpre ao devedor satisfazer as seguintes
condições: I - exercer regularmente o comércio há mais de dois anos; II -
possuir ativo cujo valor corresponda a mais de cinqüenta por cento do seu
passivo quirografário; na apuração desse ativo, o valor dos bens que constituam
objeto de garantia, será computado tão a somente pelo que exceder da
importância dos créditos garantidos; III - não ser falido ou, se o foi, estarem
declaradas extintas as suas responsabilidades; IV - não ter título protestado
por falta de pagamento."
70 "Art. 159. O devedor
fundamentará a petição inicial explicando, minuciosamente, o seu estado
econômico e as razões que justificam o pedido. Parágrafo único. A petição será
instruída com os seguintes documentos: I - prova de que não ocorre o
impedimento do n° I do art. 140; II - prova do requisito exigido no nº I do
artigo anterior; III - o contrato social em vigor, em se tratando de sociedade;
IV - o último balanço e o levantamento especialmente para instruir o pedido,
inventário de todos os bens, relação das dívidas ativas e demonstração da conta
de lucros e perdas; V - lista nominativa de todos os credores, com o domicílio
e a residência de cada um, e a natureza e importância dos respectivos
créditos."
71 "Art. 160. Com a petição
inicial, o devedor apresentará os livros obrigatórios, que serão encerrados
pelo escrivão, por termos assinados pelo juiz. § 1° O escrivão certificará nos
autos a formalidade de encerramento dos livros, os quais ficarão depositados em
cartório para serem entregues ao devedor, se deferida a concordata. § 2° No
mesmo ato, o devedor depositará em mãos do escrivão, mediante recibo, a quantia
necessária para as custas e despesas até a publicação do edital a que se refere
o nº I do parágrafo 1° do artigo seguinte."
72 "Art. 161. Cumpridas as
formalidades do artigo anterior, o escrivão fará, imediatamente, os autos
conclusos ao juiz, que, se o pedido não estiver formulado nos termos da lei, ou
não vier devidamente instruído, declarará, dentro de vinte e quatro horas,
aberta a falência, observando o disposto no parágrafo único do artigo 14."
73 "Art. 161 (...) § 1° Estando
em termos o pedido, o juiz determinará seja processado, proferindo despacho em
que: I - mandará expedir edital de que constem o pedido do devedor e a íntegra
do despacho, para que seja publicado no órgão oficial e em outro jornal de
grande circulação; II - ordenará a suspensão de ações e execuções contra o
devedor, por créditos sujeitos aos efeitos da concordata; III - marcará,
observado o disposto no artigo 80, prazo para os credores sujeitos aos feitos
dá concordata apresentarem as declarações e documentos justificativas dos seus
créditos; IV - nomeará comissário, com observância do disposto no art. 60 e
seus parágrafos; V - marcará prazo para que o devedor torne efetiva a garantia
porventura oferecida. § 2º Excluem-se da disposição do nº II do parágrafo
anterior as ações e execuções que não tiverem por objeto o cumprimento de
obrigação liquida, cujos credores serão incluídos, se for o caso, na classe que
lhes for própria, uma vez tornado líquido o seu direito."
74 "Art. 167. Durante o processo
da concordata preventivo, o devedor conservará a administração dos seus bens e
continuará o seu negócio, sob fiscalização do comissário. Não poderá,
entretanto, alienar imóveis ou constituir garantias reais, salvo evidente
utilidade, reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comissário."
75 "Art. 146. Da sentença
que conceder ou não a concordata, os embargantes ou o devedor podem interpor
agravo de instrumento, contando-se o prazo da data da sentença."
76 O Anexo I deste trabalho traz o
esquema da concordata preventiva.
77 MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentários
à Lei de Falências. vol III, n. 976, p. 209.
78 Súmula 264, STJ. DJ data
20/05/2002, p.00188.
79 ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de
Direito Processual Civil. p. 109.
80 ARRUDA ALVIM, Eduardo. Obra
citada. p. 109.
81 NERY JÚNIOR. Princípios do
Processo Civil na Constituição Federal. p. 39.
82 "Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes."
83 NERY JÚNIOR. Princípios do
Processo Civil na Constituição Federal. p. 136.
84 NERY JÚNIOR. Obra citada. p.
137.
85 ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de
Direito Processual Civil. p. 131-132.
86 DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução
ao Direito do Trabalho. p. 92.
87 Ver Capítulo III, seção 3, item
3.3.
88 CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela
Antecipada na Reforma Processual. p. 32.
89 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Manual do processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional
através do processo de conhecimento. p. 225.
90 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Obra citada. p. 225.
Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5813&p=3