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A fungibilidade das medidas de urgência à luz da nova reforma processual

 

 

 

       Andressa Bozzi Tonetto

Bacharel em Direito

pela Universidade Federal de Santa Maria/RS 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

            Um dos maiores problemas, senão dizer o maior, daquele que invoca a tutela jurisdicional do Estado, a fim de garantir o bem da vida que se julgue merecedor, refere-se à demora dos ritos processuais que conduzem o processo até solução definitiva da lide posta em discussão, o que, por vezes, torna o provimento prestado inócuo diante das necessidades urgentes do demandante.

 

            Não é recente a procura, especialmente pelos aplicadores do direito, de meios processuais que sejam capazes de proporcionar uma maior efetividade e celeridade ao processo como um todo, especialmente no contexto atual, no qual a legislação vigente se mostra impossibilitada de prever todas as situações as quais poderão ser passíveis de conflitos.

 

            O processo civil clássico, como fora estruturado, ou seja, na tripartição cognição, cautelar e execução, não possibilitou que o sistema acompanhasse a evolução das relações sociais, de forma que a morosidade tornou-se uma de suas principais características e, notoriamente, a mais criticada não apenas por processualistas, mas, também, pela sociedade em geral, que não compreende o porquê do exorbitante lapso temporal que se tem de esperar para se obter uma decisão definitiva do Poder Judiciário.

 

            A par desta latente necessidade do Judiciário obter maior efetividade, o que pode ser descrito como eficiência de suas decisões, os julgadores passaram a aplicar o artigo 798 do Código de Processo Civil como forma de adiantar provisoriamente determinadas decisões diante de fundado receio de que um dos litigantes, antes do julgamento do feito, sofresse lesão irreparável ou de difícil reparação em seu direito. Tais provimentos judiciais eram denominados medidas cautelares satisfativas, eis que se caracterizavam por serem provisórias sendo que, no entanto, possuíam satisfatividade, o que não caracterizava a tutela cautelar, de maneira que antecipavam os efeitos da pretensão principal deduzida na inicial.

 

            Diante disso, a reforma processual de 1994, com a sanção da Lei nº 8.952/94, foi extremamente relevante, pois finalmente introduziu no sistema processual civil brasileiro a antecipação de tutela, através de novo texto ao artigo 273, sendo que o instituto distinguiu-se em vários pontos da tutela acautelatória, especialmente no que pertine a satisfatividade inerente àquela e não nesta, possibilitando, ainda, que muitos equívocos deixassem de ser cometidos, pois se restringiu sua concessão à reversibilidade do provimento prestado, o que, não se fazia sempre possível nas medidas cautelares satisfativas e, por vezes, ocasionava danos irreversíveis aos litigantes.

 

            Por outro lado, o avanço nas relações e, conseqüentemente, no surgimento de novos conflitos demonstrou que o ordenamento, da maneira que se encontrava estruturado, não possibilitou que o processo alcançasse plenamente a efetividade tão esperada, não obstante os avanços a partir de 1994 tenham sido consideravelmente grandes, até mesmo porque se passou a admitir o sincretismo das ações, eis que a antecipação de tutela possibilita que provimentos executórios sejam pleiteados e concedidos no próprio processo cognitivo.

 

            O passo maior foi dado com a nova reforma processual de 2002, com o advento da Lei 10.444, na qual, dentre outras importantíssimas alterações, acrescentou o parágrafo 7º ao artigo 273 do Código de Processo Civil, sendo este o objeto de discussão do presente estudo. Apesar de a prática forense já se mostrar conhecida desta nova regra, pertinente à fungibilidade das medidas de urgência, quais sejam a tutela cautelar e a antecipada, sua previsão legal é considerada fundamental para a tendência atual do processo civil de primar-se pela efetividade, pois permite que diversos entraves ainda existentes na concessão das referidas tutelas emergenciais restassem por desconsiderados, além de coadunar-se perfeitamente com princípios constitucionais essenciais ao ordenamento jurídico, como o do devido processo legal.

 

            Percebe-se que a intenção do legislador pátrio está dissociada daquele pensamento clássico quanto à tripartição do direito, estando, por outro lado, em consonância com o entendimento dos processualistas mais atinados às necessidades atuais, dando relevância, primordialmente, à nova acepção de justiça, a qual visa a pacificar conflitos através de decisões aptas a atender as expectativas das partes, mesmo que para tanto, seja renegada parte da segurança jurídica.

 

            Obviamente que a partir das modificações implantadas outras tantas questões começam a ser levantadas, uma vez que ao alterar-se parte de determinado sistema, todo o restante acaba por sentir os reflexos de tal modificação. Isto é possível de ser vislumbrado diante dos inúmeros questionamentos surgidos quando à perda de utilidade do processo cautelar, como fora originalmente previsto, que se presta tão somente a assegurar determinado direito, sendo ajuizado em autos apartados da demanda principal. Embora haja muita divergência, grande parte da doutrina tem ousado inferir que o processo cautelar perdeu sua razão de ser com o advento da nova lei, eis que agora, com a previsão expressa da fungibilidade, todas as medidas de natureza cautelar podem ser requeridas no bojo no processo de conhecimento como medida incidental, sendo considerado irrelevante o erro de nomenclatura.

 

            De outra banda, é de se admitir que o acréscimo do parágrafo 7º não se dera em sua magnitude, tendo em vista que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade regressiva, sem mencionar a hipótese inversa, onde se pleitearia tutela cautelar, quando, na realidade a natureza da medida era de satisfatividade. Esta questão também está suscitando discordância entre processualistas pátrios, pois sempre há aqueles que acreditam que a lei deva ser interpretada literalmente, sem admitir-se um alargamento do que restara expresso. Tal posicionamento parece contrariar a nova acepção processual, na qual a efetividade, celeridade, instrumentalidade e economia processual se mostram como a melhor forma de se obter uma ordem jurídica justa.

 

            Ademais, na questão da fungibilidade entre tutelas de urgência, a figura do juiz se faz essencial, na medida em que, a par de tantas dúvidas ainda existentes quanto ao instituto, até mesmo em decorrência da falta de normas completas e determinantes, os poderes que lhe foram conferidos acabaram por serem amplamente alargados, sendo pertinente no presente estudo um maior aprofundamento quanto à discricionariedade inerente aos seus atos, seja pela admissão ou não da referida fungibilidade.

 

            Destarte, o tema se mostra de extrema pertinência à reflexão dos operadores do direito, tendo em vista que o Poder Judiciário há tempos tem-se mostrado ineficiente quanto às expectativas da sociedade, salientando-se que muitas pessoas, apesar de estarem envoltas em sérias dificuldades de obter determinada pretensão extrajudicialmente, acabam por ver seu possível direito perecer, vez que se desencorajam de requerer a tutela jurisdicional do Estado, justamente por saber que esperarão tempo demais. Oportuno destacar-se a importância de meios processuais que sejam capazes de abarcar diversas situações conflitivas, diante da impossibilidade legislativa de especificar-se todas as hipóteses possíveis, além de ressaltar a necessidade de uma consciência voltada à prestação jurisdicional efetiva e célere, que exclua as formalidades exacerbadas ainda existentes no ordenamento jurídico pátrio, que servem tão somente para reiterar as tantas injustiças cometidas até então.

 

            No presente estudo partir-se-á de uma análise clássica das chamadas tutelas de urgência, na medida em que será feita uma abordagem a respeito da evolução da tutela sumária satisfativa no direito processual civil brasileiro, bem como um paralelo desta com a medida cautelar, demonstrando-se as características inerentes a cada instituto, com a conseqüente diferenciação das mesmas.

 

            Em seguida, será enfatizada a nova tendência do sistema de medidas de urgência, direcionando o tema à questão do conflito existente entre os direitos fundamentais da efetividade e da segurança jurídica, bem como serão destacadas as proposições referentes à sobrevivência do processo cautelar nesta nova acepção surgida no ordenamento processual.

 

            Finalmente, procurar-se-á demonstrar como foi sistematizado o novo § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, especificamente quanto ao duplo sentido da fungibilidade tutelar e a discricionariedade judicial na admissão do respectivo preceito.

 

            Para tanto, os métodos procedimentais adotados foram o histórico, o monográfico e o comparativo, onde se buscou analisar posições doutrinárias e jurisprudenciais, ressaltando-se as divergências existentes quanto ao tema, assim como foi utilizado o método dedutivo de abordagem, eis que se partindo de considerações gerais, enunciados, princípios e análise doutrinária e jurisprudencial, buscou-se soluções aos problemas suscitados no decorrer do texto.

 

 

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1- TUTELAS DE URGÊNCIA: ANÁLISE CLÁSSICA:

 

            1.1. A evolução da tutela sumária satisfativa:

 

            Grande parte dos processualistas vislumbrou a possibilidade de o juiz utilizar-se de um poder geral de cautela já no período de vigência do Código de Processo Civil de 1939, tendo por fundamento seu artigo 675 (1), muito embora os Tribunais raramente assim entendessem.

 

            A controvérsia a respeito do tema fora ampliada com o Código de Processo de 1973, eis que o artigo 798 atribuiu ao juiz o poder de determinar as medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. A par disso, a doutrina dividiu-se, sendo que, enquanto de um lado, alguns se mantinham fiéis à tutela cautelar, não admitindo a antecipação de decisão com fito no artigo 798, por outro lado, havia quem invocasse a necessidade de efetivar-se o procedimento ordinário, de maneira que os Tribunais passaram a utilizar a expressão "ação cautelar satisfativa". (2) O quadro de incertezas criado pela expansão ou não do âmbito de aplicação do referido artigo, sendo por vezes admitida a antecipação provisória da satisfação do direito material, acarretou inúmeros equívocos, senão dizer abusos, com a concessão de liminares irreversíveis, que inviabilizavam o retorno à situação anterior, comprometendo, com isto, os direitos de ampla defesa e do contraditório.

 

            Considerando a problemática da aceitação, tanto pela doutrina quanto jurisprudencialmente, da tutela sumária satisfativa ser concedida com base na ação cautelar inominada, a reforma processual, com a introdução de novo texto ao artigo 273, pela Lei nº 8.952/94, ao Código de Processo Civil, mostrou-se como a melhor solução às referidas divergências.

 

            A possibilidade de adotar-se a antecipação de tutela fora, primordialmente, suscitada por Ovídio Baptista da Silva, no 1º Congresso Nacional de Direito Processual Civil, ocorrido em julho de 1983, na cidade de Porto Alegre, no qual sugeriu o acréscimo de um parágrafo ao artigo 285 do CPC, sob a seguinte redação: "Parágrafo Único – Sempre que o juiz, pelo exame preliminar dos fundamentos da demanda e pelas provas constantes na inicial, convencer-se da plausibilidade do direito invocado, poderá conceder medida liminar antecipando os efeitos da sentença de mérito, se a natureza de tais eficácias não for incompatível com tal providência". Posteriormente, restaram elaborados aproximadamente dez anteprojetos de lei por uma Comissão integrada por Ministros do STJ e outros processualistas (3), culminando, em 13 de dezembro de 1994, na sanção da Lei nº 8.952 (4).

 

            A nova redação do art. 273 consagrou-se como um acréscimo legislativo de grande relevância ao processo civil, especialmente no que concerne à prática forense, de maneira que alargou os poderes conferidos ao juiz, bem como propiciou maior equidade na distribuição do ônus do tempo. O instituto contribuiu, ainda, para o rompimento do processo cognitivo clássico e, conseqüentemente, com a inserção do sincretismo das ações, admitindo-se, com isto, a cisão entre cognição e execução. (5) A par disto, antecipar a tutela passou a representar a antecipação de providências executórias que podem decorrer da futura sentença de procedência, considerando que, na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva.

 

            Pode-se dizer que a consolidação da tutela antecipada como preceito de extrema aplicação se deu, primordialmente, pela necessidade latente que o Poder Judiciário vislumbrava de minimizar os prejuízos ocasionados às partes em decorrência da duração excessiva dos pleitos judiciais.

 

            Por outro lado, a concretização no plano normativo da instrumentalidade processual sobreveio apenas com o advento da Lei n.º 10.444, de 07 de maio de 2002, tendo em vista a finalidade maior de seus preceitos, qual seja o aprimoramento do princípio da efetividade processual (6). Inferiu Arruda Alvim que:

 

            Esta lei é permeada pela intenção de realizar, no plano prático, a efetividade do processo. Colima proporcionar que, entre a decisão e a real produção dos seus efeitos, benéficos ao autor, a quem se outorgou proteção, decorra o menor tempo possível. Tende a que, entre a decisão e a sua eficácia, não haja indesejável intervalo. (7)

 

            Tratando-se especificamente da inclusão do §7º ao artigo 273 do CPC, a referida Lei consagrou a fungibilidade das medidas de urgência, sistematizando técnica que já vinha sendo aplicada e que proporcionava extensa discussão no plano doutrinário.

 

            No que pertine ao provimento jurisdicional que vem a conceder a tutela antecipada, trata-se de decisão interlocutória, a qual poderá ser atacada pelo recurso de agravo de instrumento. Embora nem sempre as medidas elencadas no artigo 273 sejam necessariamente liminares, podendo, inclusive, serem concedidas a qualquer fase do curso processual, estarão antecipando provisoriamente os efeitos de uma sentença procedente, devendo, para tanto, apresentarem um juízo declaratório de verossimilhança por meio de uma prova inequívoca.

 

            Para Athos Gusmão Carneiro "a rigor, em si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido de absolutamente incontestável". Refere que, "mesmo a escritura pública, lavrada por notário conceituado e revestida de todos os requisitos formais, é passível de ser impugnada em ação anulatória". (8) A condição de existência de prova inequívoca aludida no caput do art. 273 para a concessão da tutela satisfativa não representa a total certeza (9) a respeito da afirmação feita pelo autor, consistindo sim, em um juízo de probabilidade elevado, que proporcionará ao Magistrado uma convicção interior capaz de fundamentar coerentemente a decisão tomada de forma antecipada. Cumpre salientar que, inobstante o fato de a lei ter outorgado ao Julgador poderes mais amplos, não lhe é permitido agir discricionariamente na concessão da tutela antecipada, ou seja, estando presentes os requisitos constantes no artigo 273, torna-se dever do Magistrado o deferimento da antecipação, que o fará fundamentando-o.

 

            O convencimento da verossimilhança da alegação diz respeito à maneira como fora exposta a causa de pedir na exordial, uma vez que somente a demonstração de que o alegado seja provavelmente verdadeiro acarretará no provimento jurisdicional antecipatório. Athos Gusmão Carneiro suscita a respeito do risco inerente ao conceito de verossimilhança, considerando que "o que é verossímil para determinado Juiz, poderá não sê-lo para outro, além de que, a verossimilhança poderá se esvair quando da instrução e, ao final, ser a demanda julgada favorável ao réu". Entretanto, entende que "tal margem de risco faz-se pertinente em prol da efetividade". (10)

 

            O provimento antecipatório é de cunho eminentemente provisório e, portanto, excepcional, o que pode ser constatado na própria disposição legal (11) ao mencionar que a tutela provisória poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Proferida a sentença de mérito, irá esta, se procedente a demanda, implicar "subsunção" dos efeitos antecipados; se improcedente a demanda, tais efeitos serão cassados e o "statu quo ante" restabelecido, com a decorrente responsabilidade objetiva do autor (porque postulara a providência antecipatória) pelos prejuízos que a efetivação de tal providência tenha causado ao demandado ao final vitorioso. Há quem entenda que, quando o juiz concede a medida antecipatória, está produzindo julgamento sobre o mérito da causa (12), contrariando parte da doutrina, para a qual somente haverá julgamento quando o mérito componha a lide, produzindo coisa julgada.

 

            O "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (13) previsto como requisito ao deferimento da tutela antecipada consiste no periculum in mora exigido para a concessão de medida cautelar, o qual não dirá respeito necessariamente ao perecimento da pretensão principal em caso de não ser antecipada a tutela (14), como, por exemplo, no caso de revisional de contrato, onde a parte autora poderá postular, invocando fundado receio de dano, a concessão de tutela antecipada para que seu nome seja expungido, até ulterior decisão, dos cadastros de inadimplentes. Quanto à prova da existência do fundado receio, não exigiu a norma legal exclusividade de prova documental, apesar de admitir-se ser esta a mais plausível, de maneira que se aplicam, analogicamente, as regras referentes à liminar no processo cautelar, considerando a identidade com o periculum in mora exigível em tal provimento. Cumpre salientar que a irreparabilidade pode atingir além dos direitos patrimoniais, os não-patrimoniais e aqueles direitos patrimoniais com função não patrimonial, como no caso do dinheiro ser necessário para aliviar um estado de necessidade causado por um ato ilícito.

 

            Outra possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida pelo autor encontra respaldo no comportamento indesejável do réu ao demonstrar "abuso do seu direito de defesa" ou "manifesto propósito protelatório", conforme previsão do inciso II, do artigo 273. Importante esclarecer que, neste caso, a concessão da medida satisfativa terá por fundamento a maior consistência da verossimilhança do direito alegado pelo autor, ao passo que a atitude incoerente do réu servirá tão-somente para questionar a seriedade de sua contestação. Com isto, pretende-se ressaltar que a antecipação de tutela não restará deferida com o intuito de castigar o réu, mas sim demonstrar que seu comportamento fora um plus no convencimento do Magistrado quanto à provável veracidade do direito pleiteado. Críticas existem quanto à desnecessidade da expressão "abusos de direito de defesa", considerando que, a rigor, esta já estaria incluída na compreensão da expressão "propósito protelatório". De outra banda, não há que se perder de vista para a demora temporal inerente ao caráter formalista do processo, o qual não se confunde com a hipótese elencada nesta norma, ou seja, a antecipação, neste caso, se dará pela conduta equivalente a litigância de má-fé (15) por parte do réu.

 

            Na verdade, esta hipótese de concessão da tutela antecipada visa solucionar um dos principais problemas do processo civil, senão o maior, qual seja a demora temporal na disputa do bem da vida perseguido pelo autor, especialmente quando este tem razão, eis que quanto mais longa a espera, mais benefícios obtêm o réu em permanecer com o objeto pretendido. Não restam dúvidas que por muito tempo beneficiou-se o réu, mesmo que indiretamente, com a demora nos decursos processuais, ao passo que, a antecipação de tutela nada mais é do que uma técnica de distribuição do ônus do tempo no processo. Marinoni ressalta que "para a tutela antecipatória no direito brasileiro são necessárias a evidência do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu, não bastando apenas a caracterização da primeira" (16).

 

            Os efeitos antecipáveis no deferimento da tutela satisfativa são os efeitos que estão na sentença, de modo que a antecipação dos mesmos somente contribuirá para a efetividade processual quando tiverem o condão de provocar mudanças ou impedi-las no plano da realidade fática, pois assim a tutela comportará, de alguma forma, execução. Todavia, insta ressaltar que a execução terá de ser sempre provisória, sujeita a ser modificada ou tornada sem efeito a qualquer tempo, atentando-se ao disposto no parágrafo 2º do artigo 273, ou seja, deve ser garantida a reversibilidade ao estado anterior da concessão do provimento antecipatório (17). Obviamente que, em muitos casos, o "perigo de irreversibilidade" coexiste com as situações previstas como aptas à concessão da medida de urgência, sendo que, coerente será a decisão jurisdicional que ponderar os bens jurídicos em confronto e fizer prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, vencedora, como, por exemplo, se no caso de uma ação declaratória objetivando interpretação de cláusula de plano de saúde, o juiz indeferir pedido de realização de cirurgia inadiável, com fundamento no citado § 2º do art. 273 do CPC, o paciente poderá vir a correr risco de morte (18). Convêm, em tais situações, que o Julgador promova meios adequados que garantam a reversibilidade dos fatos decorrentes do cumprimento da decisão, sendo possível, em determinados casos, a exigência de caução (19), atentando-se que não se deve cogitar simplesmente da reversibilidade do provimento prestado antecipadamente, pois nem sempre a reversão do provimento eliminará do mundo dos fatos e das relações entre as pessoas os efeitos já produzidos.

 

            Saliente-se, por fim, que nem todas as situações de urgência serão capazes de autorizar a execução provisória da pretensão requerida na inicial, como ocorre na concessão da tutela antecipatória satisfativa, ao passo que, por vezes, a urgência centra-se na necessidade de assegurar-se a incolumidade da coisa litigiosa, sendo, nestes casos, cabível a tutela cautelar, convenientemente denominada "segurança-da-execução" (20).

 

            1.2. Um paralelo entre medida antecipatória e cautelar:

 

            Enquanto a tutela antecipada propõe-se a satisfazer um direito sumariamente, muito embora tal prestação jurisdicional ainda não seja definitiva, a medida cautelar visa tão-somente garantir a viabilidade de realização de um direito, excluindo-se a possibilidade de realizá-lo. Denota-se que, com a sistematização da antecipação de tutela no direito processual, o provimento cautelar readquiriu a sua finalidade clássica, qual seja a de instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito sem satisfazê-lo.

 

            A providência cautelar caracteriza-se por não coincidir com a conseqüência jurídica resultante do direito material, de forma que não se tornará apta a converter-se em situação consolidada quando da decisão final, diferentemente do que ocorre com a concessão da tutela antecipada, a qual, com a sentença de procedência do pedido firmado na inicial, apenas restará confirmada (21). Desta forma, a medida cautelar terá sempre um limite temporal, persistindo apenas enquanto existir o estado de perigo o qual visa impedir, uma vez que não consistirá no objeto da tutela definitiva e jamais poderá adquirir a indiscutibilidade que dá permanência à coisa julgada material.

 

            Tenha-se presente que as tutelas acautelatórias, assim como as antecipatórias, são espécies ou ramificações das denominadas tutelas de urgência, que representam instrumentos de proteção estatal, conferidas em demandas matizadas por situações em concreto, que exigem providência de natureza emergencial para satisfazer ou assegurar os litigantes, no plano material ou processual, diante de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

 

            Mister ressaltar que o ponto de principal divergência entre processualistas no que se refere à diferenciação das medidas de urgência concentra-se na suposta satisfatividade inerente à tutela antecipatória prevista no artigo 273, a qual não estaria presente nas medidas cautelares. Cumpre inferir que muitos ainda relutam em aceitar a referida distinção, como expôs Ovídio Baptista, ao mencionar "que tanto CALAMANDREI quanto seus seguidores brasileiros não contrapõem cautelaridade à satisfatividade, e sim à definitividade, ao julgamento definitivo, de modo que sendo ambos, para a doutrina, decisões provisórias, não haverá critério que os possa distinguir" (22).

 

            Inobstante a provisoriedade (23) seja característica de ambas as medidas, eis que serão aplicadas em tempo anterior ao julgamento definitivo, não há que se confundir o deferimento de uma tutela que vise a simples segurança de um direito daquela que de certa forma estará concedendo o pedido formulado na inicial. E isto pode ser mais bem vislumbrado quando se toma por exemplo o seqüestro, medida tipicamente cautelar, cujo caráter é apenas assegurativo, eis que a nenhuma das partes satisfará, ao passo que o objeto litigioso será entregue em depósito judicial a um terceiro nomeado pelo juiz, sendo que apenas a sentença definitiva dirá a quem será reconhecida a posse definitiva. Desta feita, conclui-se que a satisfatividade não se faz presente nas medidas cautelares (24), exceto quanto ao direito ou pretensão autônoma, a qual não coincide com o pedido da ação principal, sendo destinada tão-somente a afastar situação de perigo. Insta salientar, todavia, que nem mesmo a tutela de cognição sumária satisfativa tem o condão de esgotar o objeto da ação, eis que o adiantamento dos efeitos da sentença proporcionados por esta são meramente provisórios, ou seja, sempre haverá um risco de o primeiro procedimento (sumário) não restar confirmado, sendo anulados ou modificados seus efeitos.

 

            De outra banda, oportuno mencionar a questão da satisfatividade nas ações cautelares inominadas de sustação de protesto, uma vez que parte da doutrina defende a tese de que a sustação de protesto consiste em uma medida antecipatória da decisão final de mérito, dotada de caráter satisfativo (25). Neste cerne, aqueles que são contrários à referida tese, entendem que só haveria satisfatividade se a ação principal fosse uma ação de sustação de protesto, ao passo que, em outras demandas, como a de rescisão contratual, por exemplo, o protesto levado à efeito é fato externo à lide, de modo que o deferimento da sustação não abrevia o lapso temporal, quanto menos executa provisoriamente a decisão final de rescisão do contrato. Vale dizer, no entanto, que a respectiva dissonância doutrinária perde sua relevância diante da nova reforma processual, especificamente quanto ao acréscimo do § 7º ao artigo 273, eis que em face da fungibilidade prevista nesta norma, desimportará se a sustação de protesto fora requerida a título de antecipação de tutela, quando na verdade seu caráter é de medida cautelar, pois será deferida igualmente no bojo do processo de conhecimento. Ou seja, apesar de sua cautelaridade inerente, poderá seguir a via procedimental da medida satisfativa (26).

 

            Partindo-se do pressuposto de que a medida cautelar servirá de instrumento jurisdicional apto a proteger determinado direito que se encontre ameaçado de dano, o primeiro requisito exigível para a sua concessão compreende na demonstração pelo requerente de que seu interesse necessita de proteção, sob pena de perecer, tornando-se, posteriormente, inútil o deferimento do pedido principal, ou seja, que realmente haja urgência na procedência da tutela.

 

            O artigo 798, do Código de Processo Civil, que trata das cautelares inominadas e tem por fundamento o poder geral de cautela conferido ao juiz, elenca, como elemento indispensável à sua concessão, o perigo de lesão grave ou de difícil reparação, conhecido doutrinariamente por periculum in mora. A análise do referido preceito torna-se coerente no presente estudo, tendo em vista a necessidade de diferenciá-lo da tutela antecipatória satisfativa, a qual, como já fora salientado anteriormente, exige o respectivo pressuposto, dentre outros, como necessário ao seu cabimento. Diante desta exigência é possível compreender, de certa forma, a expressão "medidas de urgência", uma vez que o perigo de dano irreparável ao qual se refere a lei está diretamente relacionado à exigência temporal do procedimento ordinário, de modo que, há determinadas situações urgentes, as quais necessitam de uma prestação jurisdicional imediata e que, caso não sejam efetivadas, provavelmente perderão sua utilidade e razão de ser. Saliente-se que, o periculum in mora, tanto nas medidas cautelares como nas sumárias satisfativas, representa um risco iminente de que, ocorrendo determinados fatos, a efetividade da prestação jurisdicional estará impedida, sendo que, entretanto, no caso das cautelares, basta que este requisito esteja associado ao fumus boni iuris para a sua concessão, enquanto que, nas antecipatórias faz-se necessário, ainda, que o juiz se convença da verossimilhança da alegação, tornando-a, desta forma, mais rigorosa.

 

            Outro requisito essencial ao cabimento do provimento cautelar é o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de que o direito acautelado exista, consistindo em uma simples aparência, pois caso contrário, se o direito se mostra como uma realidade indiscutível, a prestação jurisdicional não deveria ser apenas uma tutela de segurança, mas sim, uma forma definitiva e satisfativa. A expressão "plausibilidade" pode representar melhor o respectivo requisito, deixando que a "probabilidade" se torne mais expressiva quando se fala em verossimilhança, a qual é exigida na antecipação de tutela, eis que esta requer maior certeza quanto à possibilidade de serem verdadeiras as razões do pedido sumário (27). Grande parte da doutrina entende que, na realidade, não há distinção entre os requisitos da verossimilhança e do fumus boni iuris, existindo sim uma diferença de grau entre os mesmos, o que permite considerar a tutela antecipada mais rigorosa que a cautelar.

 

            Embora guarde relação de instrumentalidade com o pleito principal, a medida cautelar possui autonomia procedimental, eis que é processada em autos apartados, o que, inclusive, a diferencia da antecipação de tutela, uma vez que esta é requerida no próprio bojo do processo principal. Ressalte-se que tal autonomia não afastará a acessoriedade característica dos provimentos cautelares, pois enquanto aquela diz respeito à estrutura processual, esta envolve a própria essência e finalidade do processo cautelar, qual seja a de servir de instrumento que assegure o resultado útil da demanda principal, através da prevenção de provável perigo.

 

            Destarte, apesar das distinções aqui suscitadas, as tutelas cautelar e antecipatória, ditas de urgência, são, sobremaneira, uma forma de tentativa de harmonização do trinômio segurança, rapidez e efetividade do processo, na busca de uma justa composição do litígio, ou seja, da ordem jurídica justa.

 

 

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2- A NOVA TENDÊNCIA DO SISTEMA DE MEDIDAS DE URGÊNCIA:

 

            2.1- O enfraquecimento da segurança jurídica em prol da efetividade processual:

 

            A ocorrência constante de sérias injustiças no curso de inúmeras demandas, face à lentidão do procedimento ordinário, o que por vezes tornava os pleitos judiciais inúteis, fora a principal motivação na busca por meios que efetivassem concretamente o processo cognitivo. Pode-se afirmar que houve uma evolução na técnica de sumarização, ao passo que, inicialmente, utilizava-se a tutela cautelar como forma de obter uma prestação jurisdicional efetiva, e, apesar dos equívocos em decisões que se tornavam irreversíveis, foi, por diversas vezes, responsável por decisões mais justas e aproveitáveis. Além disso, não se estaria extremando ao afirmar que a sistematização da tutela sumária satisfativa se dera em decorrência da experiência obtida com a tutela cautelar.

 

            Entretanto, hoje seria um retrocesso não admitir as diferenças existentes entre as medidas antecipatórias e cautelares, de modo que, em termos de efetividade e, inclusive, celeridade e economia processual, a tutela antecipatória mostra-se indispensável quando o que se busca é a satisfação do direito material, ou seja, do bem da vida pretendido com a ação de conhecimento, enquanto que, a cautelar, mostrar-se-á útil apenas nos casos em que se necessita proteger ou resguardar determinado direito, destinando-se exclusivamente a salvaguardar o resultado eficaz do processo principal.

 

            Dito isto, urge inferir a respeito da discussão surgida na doutrina no que tange à perda do caráter instrumental com a transformação da tutela cautelar em antecipatória, pois nesta existe uma identificação do provimento prestado provisoriamente com aquele que será concedido ao final, ou seja, a antecipação de tutela não servirá de "instrumento do instrumento em que pode ser buscado o resultado útil" (28), uma vez que ela será o próprio resultado almejado com o ajuizamento da demanda. Na verdade, a instrumentalidade é característica própria do provimento cautelar, pois se destina à segurança do processo principal, enquanto este serve à tutela do direito material.

 

            Por outro lado, cumpre salientar a importância de uma prestação jurisdicional adequada às necessidades das partes, seja ela satisfativa ou cautelar, pois ao requerente desimportará a natureza da tutela pretendida, sendo relevante apenas que lhe seja dada uma resposta à situação conflitiva em que está envolvido, eis que esta é a função do Estado, surgida no momento em que proibiu a autotutela. A partir desta reflexão é que se passou a questionar a capacidade do procedimento ordinário em atender concretamente às várias situações, as quais exigem uma forma particular de tutela, não sendo, desta forma, mais permitido que o Estado se negue a prestar a tutela antecipatória em prol da segurança jurídica, bem como do formalismo inerente ao processo cognitivo (29). Favorável a este posicionamento, Ovídio Baptista da Silva infere que:

 

            Se supríssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela da aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente depois de ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma delas fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter, no final da demanda, uma sentença primorosa em seu aspecto formal e assentada num juízo de veracidade do mais elevado grau, que, no entanto, poderia ser inútil do ponto de vista da efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso. (30)

 

            Com isto, a nova tendência é no sentido de que o princípio constitucional do devido processo legal deva estar intimamente relacionado ao direito à adequada tutela jurisdicional, de maneira tal, que o legislador deva prever meios que permitam estruturar o sistema processual de modo a proporcionar a efetividade dos direitos. Em outras palavras, a tutela a ser prestada ao autor não mais arcará com os fatores negativos inerentes ao processo ordinário, especialmente no que tange à espera por uma cognição exauriente, ao passo que, os procedimentos é que deverão se adequar às necessidades do demandante, em pura atenção ao princípio constitucional da efetividade. Denota-se disto a importância da tutela antecipatória, eis que, ao afastar os riscos da demora e o perigo de irreversibilidade, afigura-se como importante elemento do devido processo legal.

 

            O modelo clássico do direito, o qual se caracterizava pelo apego extremado às fórmulas imutáveis e previamente estabelecidas, não mais subsiste no âmbito em que se encontra o sistema de medidas de urgência, o qual interage as funções dos processos de conhecimento, execução e cautelar, em prol da efetiva satisfação do direito pretendido, adotando-se o que se denominou de sincretismo das ações (31). Atualmente os atos jurisdicionais visam a prevenção da ocorrência de dano à direito ameaçado, enquanto que, no sistema clássico, o processo objetivava corrigir ilícito já causado, por meio de ressarcimento, o que, na maioria dos casos, mostrava-se insatisfatório, pois não correspondia ao verdadeiro status quo ante.

 

            Há que se considerar que, o cabimento da tutela preventiva contra a ameaça de lesão fora, primordialmente, inserida no ordenamento atual pelo constituinte de 1988, dentre os direitos e garantias fundamentais (32). A par de tal preceito, pode-se afirmar que o modelo positivista normativista, baseado na influência de Kelsen, tornou-se ultrapassado, enquanto que o processo pós-moderno tende a ser mais flexível, enfatizando princípios ao invés de normas, de forma que equívocos procedimentais não mais serão considerados entraves a providências legítimas e eficazes, cuja finalidade precípua é a pacificação social. Neste contexto, a reforma processual, especialmente no ponto culminante deste trabalho, veio a calhar, pois a fungibilidade entre medidas de urgência reflete amplamente a intenção do legislador de coadunar-se a esta nova ordem constitucional de desapego às formas em prol da efetividade.

 

            A expressão "ordem jurídica justa" (33) tem sido largamente utilizada atualmente, representando exatamente esta nova acepção processual que tende a valorizar as decisões capazes de pacificar conflitos com justiça, as quais invocam o princípio constitucional do devido processo legal, sem ater-se na certeza e segurança do provimento prestado, como ocorria antigamente, onde só se obtinha efeitos satisfativos com o trânsito em julgado das decisões, ou melhor, com a produção de coisa julgada. Observa-se, com isto, que, no pensamento pós-moderno, a definição de o que é Justiça está inserida na concepção do bem comum, voltada ao coletivo e ao social, uma vez que o julgador, no momento de suas decisões, levará em conta, primordialmente, os efeitos de seu ato, se serão eficazes, deixando para segundo plano a preocupação de seguir à risca o que determina a lei.

 

            Não restam dúvidas de que, neste contexto, os poderes conferidos ao juiz acabam por ser largamente ampliados, entretanto, não há que se olvidar de que o mesmo não poderá agir em discordância com valores inerentes à sociedade, os quais acabam por ser representados pelas normas vigentes. Portanto, cabe também ao legislador atualizar-se quanto às necessidades sociais, a fim de impedir que decisões, muitas vezes justas e eficazes, deixem de ser tomadas por serem consideradas arbitrárias e em desconformidade com a norma legal. A par disso, inferiu Eduardo Mello de Mesquita que "nessa contingência em que se viu o legislador, outro não poderia ser o caminho a seguir, senão uma maior atribuição de responsabilidade ao julgador para que pudessem, juntos, realizar a ordem jurídica justa" (34).

 

            Pode-se dizer com precisão que a sistematização da antecipação de tutela, na reforma processual de 1994, representara essa busca por uma ordem jurídica justa, eis que visou a eliminação do excedente lapso temporal que se esperava para alcançar uma solução, sendo que, por outro lado, com a nova reforma de 2002, com o advento da Lei 10.444, o avanço fora maior, na medida em que o legislador pátrio percebeu a necessidade de eliminar alguns entraves ainda existentes no âmbito de atuação das tutelas de urgência, objetivando apurar ainda mais o decurso processual e, conseqüentemente, atingir uma maior pacificação social.

 

            Feitas estas considerações, cumpre asseverar que toda a discussão a respeito do que seria um provimento justo, ou, mais precisamente quanto ao tema do presente estudo, da pertinência da antecipação de tutela, culmina na questão do binômio segurança-efetividade, na medida em que se questiona qual destes direitos fundamentais deveria prevalecer. A ordem atual insurge-se pela ponderação, que consiste no conteúdo do princípio da proporcionalidade, sendo este, na verdade, o melhor instrumento de avaliação do Julgador ao sentir-se divido por qual direito fundamental a ser adotado. Pondera-se que, a idéia de efetividade, sob a perspectiva chiovendiana, em que o instrumento técnico se destina a fazer atuar a vontade da lei para resolver os conflitos de interesses ou garantir o bem da vida, não se coaduna com as nossas modernas necessidades, mostra-se insuficiente.

 

            À toda evidência, o conflito entre segurança e efetividade jurídica tem gerado maior polêmica e preocupação nos dias atuais em decorrência do avanço tecnológico que envolve a sociedade, de maneira tal que é praticamente impossível que o legislador preveja todas as situações ensejadoras de conflitos. Sendo assim, parece ponderável a criação de mecanismos mais ágeis e eficazes, os quais abarquem uma gama de soluções aos possíveis litígios, a fim de que o processo não se torne obsoleto e acompanhe esta evolução social com magnitude. Diante disso, a fórmula para viabilizar a convivência entre segurança jurídica e efetividade da jurisdição é a outorga de medidas de caráter provisório, que sejam aptas a superar as situações de risco de perecimento de tais direitos.

 

            Entretanto, há que se ter cautela quanto aos limites para a utilização dos referidos mecanismos, pois os riscos de banalizar-se a utilização equivocada da tutela antecipada são grandes, considerando a necessidade de efetivar-se o processo, o que pode vir a desvirtuar o instituto. A par disso, cumpre ao juiz, quando possível, aguardar a formação do contraditório para decidir-se após o oferecimento de resposta, buscando sempre a medida ideal da ponderação. Obviamente que, tratando-se de emergência, na qual não se torna possível a espera pela resposta do réu, sob pena de inutilização do provimento, não se estará afrontando ao princípio do contraditório ao conceder a tutela, até mesmo porque, estar-se-á diante de uma decisão tomada com fundamento nos requisitos exigidos pela lei.

 

            2.2- A sobrevivência do processo cautelar:

 

            A sistematização da tutela antecipada, especialmente agora, com as alterações advindas por meio da Lei 10.444/02, serviu para potencializar os questionamentos a respeito da utilidade das medidas cautelares, ao passo que, para aqueles mais extremados, o processo cautelar esvaziou-se, perdeu sua razão de existir. O principal argumento para tal posicionamento diz respeito à efetividade do provimento prestado, de forma que a antecipação de tutela se prestaria melhor para tanto, não havendo porquê ajuizar uma demanda autônoma, cuja finalidade pode ser perfeitamente alcançada nos próprios autos da demanda principal.

 

            Por outro lado, há entendimento no sentido de que há um excesso na concessão de liminares satisfativas, o que estaria ocasionando uma desmoralização da tutela cautelar, eis que, em prol da superveniência de resultados, tem-se, por diversas vezes, concedido medidas sumárias satisfativas sem, ao menos, observar-se os requisitos mínimos exigidos. Isto decorreria da necessidade de efetivar-se o processo, buscando-se sempre o acesso à ordem jurídica justa e a pacificação social, como já fora exposto anteriormente.

 

            Para os defensores da tutela cautelar, a sobrevivência da mesma se faz indispensável em virtude de que, na antecipação de tutela há congruência entre o seu objeto e o pedido principal, devendo, desta forma, ser demonstrada a verossimilhança inequivocamente, enquanto que, no provimento cautelar não se exige tanto. Ou seja, não haveria razões para se descaracterizar o instituto, uma vez que, para as hipóteses em que se busca apenas a segurança de um direito, o qual não coincida com a pretensão final, a medida cautelar autônoma e instrumental servirá perfeitamente ao resultado esperado, tornando eficaz o pleito principal.

 

    Inobstante as discussões acerca do tema, não há que se negar que o processo cautelar começou a perder espaço com a reforma de 1994, que introduziu a antecipação de tutela no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente quanto às chamadas ações cautelares inominadas, previstas no artigo 798 do Código de Processo, as quais serviam de instrumento para obter qualquer tutela de urgência não prevista expressamente entre as cautelares típicas. A imensa redução na utilização de tais medidas se deu porque, na sua maioria, possuíam natureza antecipatória, ou seja, passaram a sujeitar-se não mais ao regime de ação autônoma, mas sim ao previsto no artigo 273, podendo, desta forma, ser obtidas no próprio processo de conhecimento.

 

            Além disso, urge inferir que a previsão da fungibilidade das tutelas de urgência no § 7º do artigo 273 tornou mais consistente a tese favorável a perda de utilidade do processo cautelar. Ora, se é perfeitamente possível requerer provimento cuja natureza é cautelar sob a nomenclatura de tutela antecipada nos próprios autos da demanda principal, que haverá de ser deferido pelo julgador ao constatar a existência dos requisitos, tendo em vista o grau de exigência dos mesmos, então porquê ingressar com processo cautelar autônomo, o qual será, inclusive, dispendioso para a parte demandante? Denota-se, com isto, que a diferenciação que poderá vir a perdurar no âmbito das medidas ditas de urgência é aquela que diz respeito à natureza da tutela prestada, sendo que, todavia, não se encontra mais coerência em diversificar-se os procedimentos (35).

 

            Corroborando este posicionamento, Fredie Didier Júnior entende que restarão ao processo cautelar autônomo duas únicas utilidades, quais sejam:

 

            a) como ação cautelar incidental (art. 800 do CPC), tendo em vista a necessária estabilização da demanda acautelada (arts. 264 e 294 do CPC), que já fora ajuizada, e também como forma de não tumultuar o processo com o novo requerimento; b) nas hipóteses em que a ação cautelar é daquelas que dispensam o ajuizamento da ação principal, exatamente porque não se trata de medida cautelar (exibição – arts. 844 e 845 do CPC; caução – arts. 286 a 838 do CPC), ou porque não se trata de medida cautelar constritiva (produção antecipada de provas, arts. 846 a 851 do CPC) (36).

 

            O mesmo autor sugere, ainda, a criação de um dispositivo normativo que expressamente autorize a formulação ulterior de pedido cautelar, nos mesmos autos da demanda de conhecimento, ao menos até o término da fase ordenatória, sem necessidade de instauração de relação jurídica processual nova (37), a fim de que sejam dirimidas as dúvidas ainda existentes quanto à possibilidade de requerer-se providência cautelar em momento posterior ao ajuizamento da ação.

 

            Na verdade, grande parte da doutrina atual insurge-se pela adoção de uma espécie processual mais ampla e adequada que o processo cautelar, a qual integrará as chamadas tutelas de urgência, reunindo, inclusive, os mesmos requisitos, cujo caráter será provisional e não resultará em coisa julgada material. Daí a sugestão no sentido da vetusta tripartição do processo transmudar-se em conhecimento, execução e urgência (38). Neste cerne, importante transcrever os dizeres de Cândido Rangel Dinamarco:

 

            O bom exemplo do art. 700 do Código de Processo Civil italiano e do muitíssimo que a respeito já se escreveu ainda não foi capaz de infundir no pensamento brasileiro a idéia de que, sendo mais forte o que há de comum entre as medidas urgentes em geral (lutar contra o tempo), devem ficar reduzidas as preocupações em separar muito precisamente as duas espécies, dando-lhes tratamentos diferentes como se fossem dois estranhos e não, como realmente são, dois irmãos quase gêmeos (ou dois gêmeos quase univitelinos) (39).

 

            Como se observa, o entendimento atual não se concentra mais na busca incessante pela diferenciação das tutelas de urgência, a qual delimitava em planos bem distintos as características inerentes a cada instituto, de forma que se tem procurado demonstrar a importância de uma tutela jurisdicional de urgência, e não simplesmente tutela cautelar ou tutela antecipada. Ademais, vale dizer que há tempos tem-se admitido que fossem cumulados pedidos cautelar e de conhecimento no bojo procedimental das causas de cognição, em observância ao art. 292 do Código de Processo Civil, bem como flexibilizando o entendimento segundo o qual não seriam cumuláveis, no mesmo processo, pedidos de certificação e de cautela.

 

            No entanto, apesar de todas as alterações que o sistema processual civil brasileiro vem sofrendo, sendo, inclusive, facilmente perceptível que, tanto o legislador pátrio quanto os operadores e aplicadores do direito, têm insurgido-se por um processo mais célere e dissociado daquele exagerado apego à lei expressa e vigente, pode-se inferir que o passo não fora tão grande a ponto de tornar-se uniforme o entendimento favorável à desnecessidade do processo cautelar. Isto não dependerá apenas do brilhantismo de muitos doutrinadores, que têm defendido com furor que o instituto da antecipação da tutela, ou, ao menos, a via procedimental desta, se mostra mais eficiente que qualquer medida acautelatória ajuizada em processo autônomo, uma vez que se faria necessária outra reforma, esta de natureza estrutural, que retirasse do Código de Processo todo o Livro III, ou seja, que tornasse possível a concessão de qualquer provimento cautelar no próprio processo cognitivo, tornando regra a até então exceção da cognição das ações.

 

            Obviamente que, para que se possa alcançar a plenitude desta nova tendência atual, com a consolidação de um processo efetivo e, até que esta esperada reforma estrutural seja realizada, prima-se por decisões que dêem relevância à natureza da medida de urgência pretendida, a fim de tornar claro aos operadores que estando presentes os requisitos exigíveis para a concessão da respectiva tutela, não se faz necessário um processo autônomo que vise acautelar determinado direito, pois isto pode ser perfeitamente possível de se realizar na própria ação de conhecimento.

 

 

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3 A SISTEMÁTICA DO § 7º DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

 

            3.1- O duplo sentido da fungibilidade das medidas de urgência:

 

            A sistematização da fungibilidade vem a permitir, incidentalmente, a concessão de provimentos cautelares no bojo do processo de conhecimento, de modo que o autor, não correrá o risco de ver negada a providência requerida em decorrência da não interposição de processo autônomo, uma vez que os requisitos exigíveis naquele serão os mesmos destes. Neste sentido, faz-se pertinente transcrever os dizeres de Humberto Theodoro Jr., citado por Fredie Didier Jr., como sugestão que fora quase que literalmente acolhida pelo legislador pátrio :

 

            Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com mais rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar. (40)

 

            O §7º do artigo 273 trata, expressamente, da fungibilidade da tutela antecipada para a tutela cautelar, ou seja, tendo o autor requerido a antecipação de tutela, quando, na realidade, a providência pretendida possuir natureza cautelar, poderá o Juiz adaptar o requerimento, transformando o pedido de tutela antecipada em cautelar incidental. Neste caso, em termos processuais, a questão será resolvida nos próprios autos, assim como se procederia a um pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Entende Marinoni que "o §7º do art. 273 não supõe a identidade entre a tutela cautelar e tutela antecipatória ou trata da possibilidade de toda e qualquer cautelar poder ser requerida no processo de conhecimento." Refere, ainda, que "tal norma, partindo do pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (cautelar ou antecipatória)" (41).

 

            Em uma análise superficial do dispositivo supra, poder-se-ia dizer que o legislador pretendeu consagrar norma já elencada no Estatuto Processual Civil, qual seja a disciplinada no artigo 250 (42), na medida em que o erro de forma não subsistirá em prejuízo do direito, devendo ser aproveitada a postulação efetuada pelo autor, muito embora a tenha sido feita nominalmente equivocada. Entretanto, apesar de a própria Exposição de Motivos do Projeto de Lei 3.476/00, no que pertine ao § 7º do artigo 273, registrar a expressão "fungibilidade de procedimento", entende-se ser equivocada tal interpretação, eis que a hipótese ali tratada não se limita a tão pouco, tratando-se sim de fungibilidade na prestação de tutela jurisdicional, ou seja, de pedidos.

 

            Por outro lado, mesmo antes da primeira alteração sofrida no artigo 273 do Código de Processo de 1973, a fungibilidade não figurava como algo totalmente desconhecido dos doutrinadores, tendo em vista o poder geral de cautela conferido aos juízes, que possibilitava conceder medidas que nem ao menos restaram tipificadas pelo legislador, conhecidas por cautelares inominadas.

 

            Convém notar, outrossim, que a fungibilidade tutelar prevista neste novo parágrafo, ora em análise, representa a consolidação de uma norma de extrema importância aos operadores do direito, pois tem por escopo proporcionar aos mesmos uma tranqüila aplicação das providências emergenciais, além de permitir ao juiz conhecer, acautelar e executar no mesmo processo, o que vem a favorecer os litigantes, e, conseqüentemente, realizar efetivamente o direito material, alcançando, desta forma, a paz social.

 

            De outra banda, cumpre assinalar que o entendimento literal da norma em comento, é no sentido de que a fungibilidade somente será possível regressivamente, ou seja, requer-se a medida cautelar sob o título de tutela antecipada. A divergência se dá quanto à possibilidade da chamada fungibilidade "progressiva", na qual pleitear-se-ia a antecipação de tutela em providência cautelar, considerando-se que está é vista como menos rigorosa que aquela.

 

            A relutância em aceitar tal entendimento encontra respaldo na falta de procedimento compatível com a pretensão satisfativa, de maneira que voltar-se-ia às incertezas iniciais, pois permitir a fungibilidade, sem alteração procedimental, seria incentivar o uso da ação cautelar satisfativa. No entanto, nada impede que o Juiz, ao deparar-se com pedido antecipatório em processo cautelar, conceda, por exemplo, a medida com a condição de que se proceda a conversão para o rito comum, o que, diga-se, é perfeitamente viável em consonância com o princípio da instrumentalidade das formas. Assim, tanto a parte não verá sua pretensão afastada por equívocos técnicos, quanto o Estado cumprirá sua função sem deter-se em questões meramente formais. Desta feita, a par do que fora dito, torna-se absurda qualquer determinação no sentido de extinguir-se o feito por desconformidade com o procedimento adotado (43).

 

            Há casos, ainda, nos quais, a rigor, o que caberia era a antecipação de tutela, sendo que, no entanto, utiliza-se da medida cautelar preparatória pois face à urgência da situação, seria inviável o ajuizamento de uma ação de conhecimento, tendo em vista a indisponibilidade de elementos e meios de provas necessários.

 

            Posta assim a questão, é de se dizer que, uma vez satisfeitos os pressupostos exigíveis para a concessão da tutela antecipada, nada impede que esta seja deferida sob a nomenclatura equivocada de medida cautelar, ou seja, o duplo sentido vetorial da fungibilidade das medidas de urgência deve ser cabalmente aceito pelos operadores do direito, desde que, obviamente, preenchidos os requisitos necessários para tanto (44).

 

            Caso contrário, todo o discurso em defesa da busca por uma ordem jurídica justa, que propicie maior efetividade ao processo em geral, tornar-se-ia incoerente, pois novamente seria acatado apenas aquilo que fora previsto expressamente na lei, sem considerar a interpretação de uma tutela, cuja previsão seja abrangente às várias situações não especificadas na norma legal. Saliente-se que, ao surgir dúvidas quanto à possibilidade de fungibilidade das medidas, cai ao lanço analisar os fatos expendidos pela parte requerente, de modo que, independente da qualificação jurídica expressada na inicial, caberá ao Juiz, ao constatar a existência dos requisitos necessários, conceder o pedido, inobstante seja feito a outro título.

 

            Convém ponderar, de outra banda, que o texto do § 7º do artigo 273 comporta regra de exceção, devendo ser interpretado restritivamente. A par disso, suscitou Joel Dias Figueira Júnior que "o equívoco capaz de agasalhar a aplicação do princípio da fungibilidade há de ser escusável" (45). Aduz, ainda, que "o chamado erro grosseiro ou evidente não comporta a incidência deste princípio, por revestir-se de caráter sempre excepcional, apropriado a corrigir distorções de ordem jurídica, justificáveis pelas circunstâncias, ou, em razão de modificações supervenientes no plano fatual" (46). Com isto, percebe-se que a intenção do legislador não fora confundir os institutos da antecipação de tutela e medida cautelar, mas sim solucionar problemas muito comuns na prática forense, a fim de evitar dano ou perecimento do direito em face do formalismo exacerbado característico de alguns Magistrados ou, também, para os casos em que estes possuem uma interpretação diferenciada do procurador do autor, justamente porque a tutela pretendida encontra-se em uma zona limítrofe entre a satisfação e a asseguração de um direito.

 

            Por outro lado, a rotina forense tem-se mostrado flexível à aplicação da fungibilidade às medidas de urgência, ou seja, apesar de ser qualificada como regra de exceção, a tendência é de que, estando presentes os requisitos para a concessão da tutela pretendida, embora sob errônea nomenclatura, seja adotada a fungibilidade.

 

            Sendo assim, muito embora a lei tenha elencado a fungibilidade apenas em um sentido, sendo que muitos doutrinadores ainda entendam que a norma deva ser literalmente interpretada, o contexto atual preza por decisões aptas a uma compreensão mais ampla do preceito, aceitando, por vezes, a fungibilidade inversa das medidas de urgência e não prevista no texto, o que, notoriamente, dependerá do poder geral de cautela conferido ao juiz, bem como da presença dos requisitos necessários à admissibilidade da tutela pretendida.

 

            Dito isto, importante assinalar que, parte da doutrina ainda reluta em aceitar plenamente a desnecessidade do processo cautelar, insurgindo-se pela utilização do processamento em apenso da demanda cautelar quando isto se mostrar necessário, ou seja, quando a fungibilidade dos pedidos representar complicações processuais e procedimentais que acarretem verdadeiros tumultos processuais. No entanto, seria extremado aceitar-se, especialmente com a introdução do § 7º ao artigo 273 do CPC, o indeferimento de plano do pedido de antecipação de tutela, em face da necessidade de processamento em separado. Estar-se-ia contrariando todo o discurso em prol da efetividade e economia processual, ao passo que, oportuna será a decisão que apenas não conhecer do pedido, determinando-se a adequação da peça, com o aproveitamento da mesma, e não, simplesmente, indeferindo-a.

 

            O Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, em recente Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no qual fora revisor e redator, decidiu favorável à tese aqui defendida, sendo oportuna a transcrição de algumas de suas palavras:

 

            (...) Assim, do ponto de vista processual, não há óbice a que se conheça um pedido de liminar como antecipação de tutela ou como medida cautelar, pois o que define a natureza jurídica da postulação é a essência da pretensão deduzida em juízo e não o eventual nomen juris que a parte circunstancialmente tenha atribuído em sua petição. Em qualquer circunstância, cabe ao juiz, repita-se, em atenção à instrumentalidade, à efetividade do processo e à fungibilidade – que têm sua razão de ser apenas na realização efetiva dos direitos – conhecer do pedido segundo a sua natureza jurídica determinada em função da essência do que é postulado. (...) E se assim há de ser para o caso em que equivocadamente for postulada antecipação de tutela em lugar de cautelar, o mesmo deve ocorrer para a situação contrária, isto é, quando for erroneamente postulada medida cautelar em lugar de antecipação de tutela, tudo pelo simples fato que não há justificativa prestante para não se reconhecer a fungibilidade inversa. (47)

 

            Por derradeiro, mister ressaltar que a adaptação da fungibilidade dos provimentos de urgência protege não somente aos interesses do autor, mas aos do réu também, eis que a dilação temporal do procedimento comum lhe permitirá oferecer defesa condizente com a pretensão satisfativa que lhe foi direcionada, o que não ocorreria no procedimento cautelar, considerando que o prazo de resposta neste é de apenas cinco dias, enquanto no procedimento cognitivo são quinze dias para oferecer a contestação, por exemplo.

 

            3.2. A discricionariedade judicial:

 

            Mister inferir, num primeiro momento, que o processo civil clássico afastava qualquer possibilidade de o juiz agir discricionariamente, eis que deveria estar extremamente vinculado à lei, não cabendo-lhe interpretá-la, mas tão-somente aplicá-la. É cediço que esta vinculação tornou-se impossível atualmente, uma vez que desumano seria exigir-se do legislador a elaboração de normas capazes de abarcar todas as situações passíveis de conflitos. Desta forma, os poderes conferidos ao juiz foram alargados, permitindo-se, por vezes, que interprete a norma legal, adaptando-a aos casos concretos, devendo, no entanto, fundamentar o ato jurisdicional prestado. Neste cerne, aduziu Eduardo Melo de Mesquita que

 

            O ordenamento jurídico positivo pode ser completo em determinados sistemas e em certo momento histórico, mas isso não é regra geral e única, porque nem sempre é possível assegurar que todos os casos achem uma solução na legislação positiva. (48)

 

            Convém ressaltar que a discricionariedade aqui tratada não deve ser confundida com arbitrariedade por parte do órgão julgador, eis que esta representa uma afronta ao estado democrático de direito, sugerindo sempre a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico, geralmente acrescidos de alguma abusividade. Na verdade, quando se fala em discricionariedade judicial, deve-se fazer alusão ao livre arbítrio do julgador, ou seja, a faculdade concedida ao juiz, pela própria lei, de decidir com base no seu livre e prudente critério, conhecido por convencimento motivado (49).

 

            De outra banda, vale dizer, também, que o tema proposto não deve comportar os conceitos utilizados no direito administrativo para conceituar o ato discricionário, no qual o juiz da discricionariedade será apenas a administração pública e jamais o Poder Judiciário, sendo que representa a possibilidade que tem o agente administrativo para agir ou não agir em determinada direção, consultando para isso apenas a oportunidade e conveniência. Caso contrário, se fossem transportados tais conceitos para o âmbito judicial, estar-se-ia admitindo a possibilidade de que, qualquer pronunciamento judicial realizado sob o manto da discricionariedade, pudesse encontrar mais de uma solução válida e correta, vinculada tão-somente na oportunidade e conveniência.

 

            Pretende-se demonstrar, com isto, que há situações submetidas ao pleito judiciário para as quais existem alternativas de decisões válidas e legítimas, de maneira que o julgador, baseado nas peculiaridades do caso concreto, bem como nas suas convicções político-sociais, poderá optar livremente pela hipótese que lhe parece ser a mais coerente, ou seja, que melhor lhe convencer, considerando que sua escolha será feita sempre de forma motivada. Neste caso, a discricionariedade pode ser observada quando se ingressa na instância recursal, na qual, por meio de outros julgadores, altera-se a sentença impugnada, admitindo-se a outra hipótese que não fora acolhida pelo julgador a quo, sem considerar, todavia, errônea a decisão de primeira instância, denotando-se, assim, que foram admitidas duas interpretações e escolhas igualmente válidas. Nesse diapasão, suscitou Joel Dias Figueira Júnior que

 

            O ato discricionário do juiz, na grande maioria das vezes, não passa de um ato decisório sem conteúdo algum de discricionariedade pura, tratando-se de interpretação e aplicação da norma jurídica ao caso concreto, utilizando-se o julgador de critérios previamente estabelecidos na lei e de métodos exegéticos diversos sem perder de vista os fins sociais da lei e as exigências do bem comum, podendo decidir-se entre uma das várias alternativas legítimas, apresentadas no processo (versões). (50)

 

            Importante ressaltar que a discricionariedade conferida ao juiz possui uma zona de abrangência, ou seja, sua liberdade de convencimento não poderá extrapolar os limites do razoável, do exigível, do adequado e do proporcional, de modo que seja aplicada a solução que o julgador acreditar seja a melhor possível, desde que, para tanto, alcance a finalidade da norma legal. Na verdade, a valoração efetivada pelo juiz para a solução de questões não previstas expressamente no ordenamento jurídico deve coadunar-se com as concepções sociais vigentes, sendo que seus critérios pessoais não haverão de confrontar com o que se considera padrão na sociedade em que vive.

 

            Ao tratar especificamente da antecipação de tutela e da tutela cautelar, isoladamente, não há que se falar em discricionariedade judicial, eis que, uma vez presentes os requisitos ou pressupostos de admissibilidade das respectivas medidas, estas deverão ser concedidas, não ficando subordinadas a critérios subjetivos, de modo que o julgador não terá liberdade decisória (51). Obviamente que, a tarefa do juiz de avaliar os respectivos pressupostos de admissibilidade da antecipação de tutela e da tutela cautelar consiste em uma interpretação subjetiva, pois os conceitos acabam por ser indeterminados, o que resultará em uma decisão fundamentada em verdade aparente e não real, sendo que, no entanto, não se tem isto por discricionário, pois não há liberdade de escolha, mas apenas de interpretação (52). Argumenta Eduardo Melo de Mesquita que, nestes casos, "a discricionariedade judicial localiza-se em momento anterior àquele em que ocorre a constatação fática dos elementos constantes da norma, pois aí não pode mais o julgador deixar de aplicá-la" (53).

 

            No entanto, a dúvida surgida diz respeito à expressão "...poderá o juiz..." empregada no parágrafo 7º do artigo 273, centrando-se a questão no verbo poder, sendo que é questionado se o mesmo fora empregado para designar uma faculdade conferida ao juiz, ou seja, se ele poderá deixar de aplicar o princípio da fungibilidade se assim entender, ou, por outro lado, se fora incluído na norma para representar um poder-dever do julgador quando presentes os requisitos para a concessão da tutela cautelar incidental. Em outras palavras, faz-se relevante identificar se o ato judicial de deferimento ou indeferimento da fungibilidade dos pedidos da tutela é revestido de discricionariedade.

 

            Urge inferir que, in casu, o verbo "poder" supõe a existência de discricionariedade judicial quanto à aplicação ou rejeição da fungibilidade entre as duas formas de tutela de urgência, preconizada no novo parágrafo do artigo 273, não representando, desta forma, um dever do órgão julgador. Isto porque, considera-se que caberá ao juiz avaliar as conseqüências de sua providência, ou seja, sopesar até que ponto será vantajoso aos litigantes a conversibilidade dos pedidos ou, de outra feita, se isto não tumultuará o processo, prejudicando a todos os envolvidos. Neste caso, pode-se afirmar que o ato de aceitação ou não da fungibilidade consiste em discricionariedade judicial pura, uma vez que o juiz decidirá sobre a conveniência e oportunidade procedimental da concessão da medida cautelar no bojo do processo de conhecimento. Ademais, como já fora exposto anteriormente, não se pode descartar a possibilidade de fungibilidade inversa ao que expressou a lei, o que, inclusive, tem sido acatado por muitos julgadores, corroborando, assim, com a aludida discricionariedade judicial na decisão a respeito da fungibilidade de medidas de urgência.

 

            Percebe-se que, atualmente, a figura do juiz contemporâneo é orientada no sentido de que suas decisões sejam funcionais, na medida em que, ao considerar as condições socioeconômicas, o julgador sente-se bem mais atrelado à necessidade de proporcionar uma ordem jurídica justa, a qual atinja os reais anseios dos litigantes, do que vinculado aos exatos ditames da lei. Isto pode explicar a ocorrência de decisões judiciais que, aparentemente, são contrárias à lei, mas em perfeita harmonia com o sistema jurídico. A par disso, tem-se que o poder discricionário deve corresponder à satisfação do interesse público, pois ao juiz caberá efetuar a escolha da solução considerada mais justa e equânime, salientando-se ser esta a característica principal na diferenciação de um ato estatal livre daquele emanado de uma atividade particular, que tende a ser mais arbitrário do que discricionário, eis que não corresponde ao interesse coletivo.

 

            Considerando que, por diversas vezes, a dúvida seja motivo de preocupação para o juiz, na medida em que passa a questionar-se qual a melhor solução a ser tomada, cabe ao mesmo cotejar as circunstâncias do caso concreto que está a decidir com a finalidade da norma, até mesmo para que possa mensurar a conveniência e oportunidade de adotar determinada solução, sendo que acabará por escolher aquela que for considerada a melhor possível, embora, em alguns casos, isto represente uma diminuição de sua liberdade valorativa. Sendo assim, a discricionariedade judicial esbarra em dois limites, quais sejam, um externo, relacionado ao princípio da legalidade, ao passo que sua liberdade de escolha estará jungida aos parâmetros da lei, ainda que estes sejam flexíveis e, outro interno, concernente à finalidade a ser alcançada com a escolha feita.

 

            Feitas estas considerações, mister concluir que, o chamado "poder discricionário" conferido ao juiz contribuiu fundamentalmente para a efetivação da tutela jurisdicional, especialmente com a inserção no ordenamento da antecipação de tutela e do poder geral de cautela, este anterior àquela, tendo o legislador propiciado a tais normas uma carga de indeterminação suficiente para que o juiz se desvinculasse de certa forma das mesmas, a ponto de tornar-se imperativa a sua discricionariedade, ao menos quanto à interpretação de seus requisitos. Os resultados foram tão evidentes, que o próprio legislador ampliou este poder-dever discricionário na nova reforma processual, onde a liberdade do julgador é notória na admissão ou não da fungibilidade entre as medidas de urgência, demonstrando, com isto, o grau de confiança depositado na figura do aplicador da lei em favor de uma maior efetivação processual.

 

 

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CONCLUSÃO

 

            O descrédito em que se encontra o Poder Judiciário atualmente decorre, em grande parte, pela lentidão de suas decisões, denotando-se que o mundo se transforma em uma velocidade bem mais rápida que as leis criadas pelos homens, ao passo que o ordenamento não tem acompanhado a evolução das relações humanas.

 

            É certo que o instituto da antecipação de tutela contribuíra imensamente para a efetivação do processo civil brasileiro, sendo que, embora a busca por uma cognição exauriente ainda seja extremamente demorada, este veio a possibilitar que os litigantes não sintam tanto todo este lapso temporal, eis que possibilitou adiantar-se provisoriamente os efeitos da pretensão final, por meio de concessão de uma medida satisfatória.

 

            A relevância dada à efetividade processual tornou-se a principal característica do ordenamento jurídico atual, de maneira tal que a segurança jurídica dos provimentos, tão prezada antigamente, foi relegada à segundo plano, enfatizando-se a necessidade de uma prestação jurisdicional adequada aos reais anseios das partes, desimportando a natureza do provimento prestado. O formalismo exacerbado e o apego exagerado aos ditames legais não mais subsistem nesta nova ordem jurídica, onde se prima essencialmente pela pacificação social através de atos jurisdicionais úteis e justos.

 

            O processo cautelar não se mostra mais como meio fundamental à busca pela efetividade, eis que, embora sua função de assegurar direitos diante de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação seja de suma importância, sabe-se que tais resultados podem ser obtidos por meio de provimentos mais céleres, sem a necessidade de distanciar-se as etapas processuais, ou seja, o sincretismo das ações tem sido encarado como a melhor alternativa a obtenção de uma prestação jurisdicional eficaz.

 

            Inobstante a nova reforma não tenha tornado expressa a possibilidade de uma fungibilidade inversa entre medidas de urgência, o posicionamento dos processualistas mais renomados é no sentido de não se interpretar a lei restritivamente, mas sim, adaptando-a ao casos concretos, observando-se apenas a preexistência dos requisitos exigíveis para cada instituto, sem ater-se em meras formalidades de nomenclatura, até mesmo porque, caso não seja esta a compreensão, estar-se-ia impondo novos entraves à busca pela tão esperada efetividade processual.

 

            A partir daí surge a função política do judiciário e de seus membros, sendo preciso que os magistrados tenham a consciência plena de que muitas de suas decisões não serão restritas às partes envolvidas no processo e terão reflexos em toda a sociedade, que sua atuação não se restringe ao mundo dos autos mas alcança a vida dos indivíduos que dela dependem para salvaguardar seus direitos ou desfazerem injustiças.

 

 

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Notas

 

            1 "Art. 675. Além dos casos que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III – quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa".

 

            2 Para Galeno Lacerda, "no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar ‘as medidas provisórias que julgar adequadas’ para evitar dano à parte", poderia o juiz inclusive antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da ação de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está compreendida na finalidade do processo cautelar". (Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, p.135).

 

            3 Participaram da Comissão os Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, bem como processualistas de renome como Ada Pellegrini Grinover, José Carlos Barbosa Moreira, Celso Agrícola Barbi, José Eduardo Carreira Alvim, J.M. Arruda Alvim, Sérgio Sahione Fadel, Sidnei Beneti, Kazuo Watanabe, Donaldo Armelin e Humberto Theodoro Junior, dentre outros magistrados e juristas.

 

            4 Eduardo Mello de Mesquita refere que a introdução da tutela antecipada pela Reforma de 1994 não teve sabor de novidade, pois medidas de idêntica natureza já existiam, dentre as quais as liminares possessórias, de busca e apreensão do Decreto 911/64, a liminar na Ação Civil Pública, o despejo liminar e a liminar prevista pelo ar. 84, § 3º, do CDC. (As Tutelas Cautelar e Antecipada, p. 290).

 

            5 Cf. Joel Dias Figueira Junior. Comentários à Novíssima Reforma do CPC, p. 3-4.

 

            6 A Lei n.º 10.444/02 introduziu ao art. 273 os parágrafos 3º, 6º e 7º, além de alterar outras diversas normas do CPC, sendo que, entretanto, este trabalho cuida tão-somente da questão da fungibilidade das tutelas de urgência, a qual fora suscitada no §7º do referido artigo.

 

            7 ALVIM, Arruda. Revista de Processo, n. 108, p. 105.

 

            8 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil, p. 21.

 

            9 Insta salientar que, na hipótese da ocorrência de "juízo de certeza" pelo Magistrado, este poderá julgar antecipadamente a lide, fulcro o que dispõe o art. 330 do CPC, de forma que a prolação da sentença definitiva ocorrerá independente da realização de audiência de instrução e julgamento. Tal situação difere da antecipação de tutela, a qual, inclusive, pode ser requerida em demanda apta a julgamento antecipado, eis que aquela consiste em uma decisão interlocutória provisória, impugnável por agravo de instrumento e não sujeita à coisa julgada material.

 

            10 CARNEIRO, Athos Gusmão, Op. Cit., p. 26-27.

 

            11 Art. 273, § 4º, CPC.

 

            12 Neste sentido manifestou-se Ovídio Baptista da Silva, afirmando que as antecipações de tutela são formas latu sensu de execução urgente, provimentos através dos quais o juiz, considerando verossímil o direito do autor, concede-lhe, desde logo, algum efeito executivo ou mandamental da futura sentença de procedência. Refere, ainda, a distinção entre "segurança da execução", que se traduz em cautelaridade, e "execução-para-segurança", que haverá de ser tida como execução urgente. (Curso de Processo Civil, v. 1, p. 139-140).

 

            13 Vide art. 273, inc. I, CPC.

 

            14 Teori Albino Zavascki infere que esta hipótese de concessão da tutela pode ser denominada como "antecipação assecuratória", eis que se antecipa por segurança, a fim de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou danificação do direito afirmado. (Antecipação da Tutela, p. 74).

 

            15 Vide art. 17, do Código de Processo Civil.

 

            16 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela, p. 194.

 

            17 Teori Albino Zavascki menciona que o dispositivo observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial, segundo o qual, antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender. (Op. Cit., p.97).

 

            18 Grande parte dos doutrinadores menciona, ainda, o caso dos alimentos provisionais como hipótese de excepcionalidade, pois dificilmente aquele que realmente necessita de alimentos terá condições de devolvê-los, sendo, desta forma, irreversíveis os efeitos da antecipação da tutela.

 

            19 Tal exigência tornou-se possível com o advento da Lei 10.444/02, que alterou o §3º do artigo 273, do CPC, passando-se a admitir que a execução da medida antecipatória pode ser feita de acordo com o sistema da execução provisória, previsto no art. 588.

 

            20 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, v. 3, p.101.

 

            21 Um exemplo clássico é o da ação reivindicatória, cuja medida antecipatória propicia a retirada do bem no curso do processo, ao passo que, restando procedente a demanda, confirmar-se-á a transferência da posse em mãos do autor.

  22 SILVA, Ovídio A. Baptista. da. (Op. Cit., p.34).

 

            23 Ovídio Baptista entende que "as medidas cautelares são temporárias e não provisórias", considerando que "não deverão ter sua duração determinada pela emanação de uma providência definitiva que as substitua, mas haverão de durar enquanto dure o estado perigoso, e não mais". (Op. Cit., p.73-74). Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni (Op. Cit., p. 126-127).

 

            24 Em conformidade com tal entendimento, Joel Dias Figueira Júnior aduz que: "acautelar uma determinada situação fática ou jurídica concreta significa protegê-la, preveni-la, resguardá-la, defendê-la; logicamente, medida cautelar é medida que acautela, e não que antecipa a satisfação – antecipa-se a cautelaridade, não a satisfatividade, quanto ao objeto da lide principal". (Op. Cit., p.18-19).

 

            25 A este respeito, Joel Dias Figueira Jr. suscita que, "na prática, a admissibilidade das cautelares inominadas transformou-se, de maneira quase absoluta, em antecipatórias satisfativas", como é o caso da sustação de protesto. Argumenta que "o nosso sistema processual tal como está traçado, admite ou prevê, expressamente, ações que erroneamente passaram a ser rotuladas de cautelares antecipatórias, de natureza satisfativa". (Op. Cit., p. 24-25).

 

            26 Coaduna-se deste pensamento Araken de Assis, ao dizer que "respeitada a distinção quanto à natureza das medidas, nenhum inconveniente há em se obter simples segurança pela via incidental, exceto em virtude de lastimável formalismo, que contraria a moderna tendência de efetividade do processo civil". (Doutrina e prática do processo civil contemporâneo, p. 450). Este tem sido, também, o entendimento majoritário de nosso TJRS, senão vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. PRETENSÃO DA AUTORA NO SENTIDO DA ABSTENÇÃO DA RÉ NA REMESSA DO NOME DO AUTOR PARA REGISTRAR EM BANCO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Ainda que não se entenda a medida como tutela antecipada, possível apreciação como medida cautelar inominada. Estando em discussão o débito, legítima a pretensão do não encaminhamento do nome do autor para registro em órgãos de proteção ao crédito. Entendimento consolidado na 16ª Câmara Cível deste Tribunal. Agravo provido em decisão monocrática". (TJRS, AI 70006388029, 16ª CC, Rel. Desª. HELENA RUPPENTHAL CUNHA, julgado em 21/05/2003).

 

            27 Neste cerne, suscitou Eduardo Melo de Mesquita: "Apesar da péssima redação do dispositivo, a prova inequívoca da verossimilhança do alegado é um plus ao fumus boni iuris, exigido para a concessão da cautelar, que o legislador entendeu devesse ser incrementado ao instituto da antecipação da tutela. Diferenciando, destarte, a tutela antecipatória da tutela cautelar, não apenas pelo aspecto mais pertinente ao requisito da plausibilidade, ou seja, a satisfação ou realização do direito a ser acatado ao final do processo principal. Mas, também, pelo grau de aparência do direito em lide". (Op. Cit., p. 411).

 

            28 MARINONI, Luiz Guilherme, Op. Cit., p. 146.

 

            29 Neste sentido, infere Eduardo Mello de Mesquita: "Situações há em que a certeza deve ceder lugar à eficácia da tutela, ainda que reste prejudicada a segurança necessária do provimento para que se lhe atribua a imutabilidade de seu comando". (Op. Cit., p. 257-258).

 

            30 Op. Cit., p. 19.

 

            31 Joel Dias Figueira Júnior refere que o sincretismo das ações, introduzido pelo instituto da antecipação de tutela, rompera com o princípio milenar da nulla executio sine titulo, eis que representou a admissão, simultânea, de cognição e execução. (Op. Cit., p. 3-4).

 

            32 Art. 5º, inciso XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Sobre o fundamento constitucional da tutela provisória, vide Teori Albino Zavascki (Op. Cit., p.58-68).

 

            33 Teori Albino Zavascki sustenta que o direito à ordem jurídica justa "compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos". (Op. Cit., p. 64).

 

            34 Op. Cit., p. 268.

 

            35 No ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco, "não é correto falar, no caso, em fungibilidade de procedimentos, como está na justificativa do projeto". Refere que "não se trata de proceder de um modo, havendo o autor pedido que se procedesse por outro. Trata-se de autêntica fungibilidade de pedidos, no sentido de que, nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título". (A reforma da reforma, p. 92). De acordo, Fredie Didier Jr. aduz que "a fungibilidade de procedimentos, como mecanismo de correção de erros formais da petição inicial, já está prevista no art. 295, V, CPC". (Revista de Processo, n. 110, p. 247).

 

            36 Revista de Processo, n. 110, p.245-246.

 

            37 Idem.

 

            38 MESQUITA, Eduardo Melo de. Op. Cit., p.447.

 

            39 A reforma da reforma, p. 90.

 

            40 Revista de Processo, n. 110, p. 244.

 

            41 MARINONI, Luiz Guilherme, Op. Cit., p. 154.

 

            42 "Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa."

 

            43 Há vários julgados atuais no sentido de extinção do feito, contrariando o posicionamento defendido no presente estudo, assim: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CAUTELAR SATISFATIVA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INFUNGIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO – O art. 273 do CPC, com a redação dada pela Lei 8.952/94, afasta a possibilidade do anterior sistema de medida cautelar, notadamente de cunho satisfativo. Aforada tal medida, quando o sistema processual prevê a adequada solução, não se admite a fungibilidade, devendo ser extinta a ação cautelar, na forma do art. 267, § 3º, do CPC. A presente decisão, estando de acordo com a jurisprudência dominante da corte e das instâncias superiores, admite ser proferida monocraticamente". (TJRS, AI 70007017833, 18ª CC, Rel. Des. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, julgado em 29/08/2003). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL – Não se confundem nem são fungíveis, a luz da sistemática introduzida pela Lei n. 8952/94. Medida Cautelar e Tutela Antecipatória. Sustação de Protesto e adiantamento de eficácia negativa da sentença de resolução de contrato com base no qual foi emitido o título configurando a liminar que a colime tutela do art. 273 do CPC, com requisitos próprios e mais exigentes, não mais cabendo seu aforamento como processo cautelar inominada. Inviabilidade do meio processual utilizado, implicando extinção da cautela até mesmo de ofício (art.267, §3º do CPC), não por apego a forma, mas por agredido princípios basilares relacionados ao prazo de defesa e efeitos recursais, bem como pela imposição de ônus sucumbenciais em duplicidade. Processo extinto de ofício. Agravo prejudicado". (TJRS, AI 70000979138, 9ª CC, Rel. Des. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS. Julgado em 31/05/2000).

 

            44 Assim já decidiu o STJ, antes mesmo do advento da Lei 10.444/02: "Processual Civil. Ação Rescisória. Tutela antecipatória para conferir efeito suspensivo à sentença rescindenda. Cabimento. Fungibilidade das medidas urgentes. Fumus boni iuris. Inocorrência. Violação a literal disposição de lei. Interpretação controvertida nos Tribunais. – Cabe medida cautelar em ação rescisória para atribuição de efeito suspensivo à sentença rescindenda. – Se o autor, a título de antecipação de tutela requer providência de natureza cautelar, pode o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado, em atendimento ao princípio da economia processual. – Não há o fumus boni iuris, requisito da suspensão da execução da sentença rescindenda, se a ação rescisória se funda em ofensa a literal disposição de lei e a sentença se baseou em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais". (STJ, RESP 351766, 3ª T, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 26/08/2002). No mesmo sentido, a orientação do TRF – 4ª REGIÃO: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FUNGIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. 1. A FUNGIBILIDADE dos meios de cautela do direito autorizam se conheça de medida CAUTELAR de caráter satisfativo como pedido de ANTECIPAÇÃO de tutela, remédio processual adequado à pretensão. 2. Patenteada a verossimilhança das alegações vestibulares e presente o risco de dano irreparável na subtração de verba alimentar àquele que não mais pode obtê-la através do trabalho, é de antecipar-se a tutela para implantar/restabelecer benefício. 3. Preenchidas as condições necessárias à concessão e manutenção de benefício, não perde a qualidade de segurado especial aquele que não está em gozo do benefício em face de ato da Autarquia". (TRF4, AI9704659962, 5ª T, Rel. Juíza VIRGÍNIA SCHEIBE, DJ 10/02/1999).

 

            45 Revista de Processo, n.110, p.120.

 

            46 Idem.

 

            47 TJRS, AI 70005587654, 9ª CC, julgado em 25/06/2003.

 

            48 Op. Cit., p. 358.

 

            49 Joel Dias Figueira Júnior entende que o termo mais apropriado seria "liberdade de investigação crítica", pois ao invés de discricionariedade, está-se diante de interpretação de conceitos vagos. (Op. Cit., p. 127).

 

            50 Op. Cit., p.134.

 

            51 Teori Albino Zavascki refere que o juiz, para determinar a extensão da antecipação de tutela, deve observar o princípio da menor restrição possível, eis que a mesma importa em limitação ao direito fundamental à segurança jurídica, sendo que, somente será legítima no limite estritamente necessário à salvaguarda do outro direito fundamental, considerado, no caso, prevalente. (Op. Cit., p. 75).

 

            52 Neste sentido decidiu o Tribunal Regional Federal da 4º Região: "Não é absoluto o poder discricionário do juiz em matéria cautelar. É seu dever conceder a liminar quando, demonstrada pelo autor a plausibilidade do direito, haja evidência de que o decurso do tempo tornará fato consumado a vitória da outra parte, a quem o direito aparentemente não assiste. O indeferimento da liminar nestas hipóteses, implica em ofensa ao direito constitucional à utilidade do processo". (JSTJ e TRF 6/410).

 

            53 Op. Cit., p. 372.

 

 

 

 

 Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5404