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A
fungibilidade das medidas de urgência à luz da nova reforma processual
Andressa
Bozzi Tonetto
Bacharel em Direito
pela Universidade Federal
de Santa Maria/RS
INTRODUÇÃO
Um dos maiores problemas, senão
dizer o maior, daquele que invoca a tutela jurisdicional do Estado, a fim de
garantir o bem da vida que se julgue merecedor, refere-se à demora dos ritos
processuais que conduzem o processo até solução definitiva da lide posta em
discussão, o que, por vezes, torna o provimento prestado inócuo diante das
necessidades urgentes do demandante.
Não é recente a procura,
especialmente pelos aplicadores do direito, de meios processuais que sejam
capazes de proporcionar uma maior efetividade e celeridade ao processo como um
todo, especialmente no contexto atual, no qual a legislação vigente se mostra
impossibilitada de prever todas as situações as quais poderão ser passíveis de
conflitos.
O processo civil clássico, como
fora estruturado, ou seja, na tripartição cognição, cautelar e execução, não
possibilitou que o sistema acompanhasse a evolução das relações sociais, de
forma que a morosidade tornou-se uma de suas principais características e,
notoriamente, a mais criticada não apenas por processualistas, mas, também,
pela sociedade em geral, que não compreende o porquê do exorbitante lapso
temporal que se tem de esperar para se obter uma decisão definitiva do Poder
Judiciário.
A par desta latente necessidade do
Judiciário obter maior efetividade, o que pode ser descrito como eficiência de
suas decisões, os julgadores passaram a aplicar o artigo 798 do Código de
Processo Civil como forma de adiantar provisoriamente determinadas decisões
diante de fundado receio de que um dos litigantes, antes do julgamento do
feito, sofresse lesão irreparável ou de difícil reparação em seu direito. Tais
provimentos judiciais eram denominados medidas cautelares satisfativas, eis que
se caracterizavam por serem provisórias sendo que, no entanto, possuíam
satisfatividade, o que não caracterizava a tutela cautelar, de maneira que
antecipavam os efeitos da pretensão principal deduzida na inicial.
Diante disso, a reforma processual
de 1994, com a sanção da Lei nº 8.952/94, foi extremamente relevante, pois
finalmente introduziu no sistema processual civil brasileiro a antecipação de
tutela, através de novo texto ao artigo 273, sendo que o instituto
distinguiu-se em vários pontos da tutela acautelatória, especialmente no que
pertine a satisfatividade inerente àquela e não nesta, possibilitando, ainda,
que muitos equívocos deixassem de ser cometidos, pois se restringiu sua
concessão à reversibilidade do provimento prestado, o que, não se fazia sempre
possível nas medidas cautelares satisfativas e, por vezes, ocasionava danos
irreversíveis aos litigantes.
Por outro lado, o avanço nas
relações e, conseqüentemente, no surgimento de novos conflitos demonstrou que o
ordenamento, da maneira que se encontrava estruturado, não possibilitou que o
processo alcançasse plenamente a efetividade tão esperada, não obstante os
avanços a partir de 1994 tenham sido consideravelmente grandes, até mesmo
porque se passou a admitir o sincretismo das ações, eis que a antecipação de
tutela possibilita que provimentos executórios sejam pleiteados e concedidos no
próprio processo cognitivo.
O passo maior foi dado com a nova
reforma processual de 2002, com o advento da Lei 10.444, na qual, dentre outras
importantíssimas alterações, acrescentou o parágrafo 7º ao artigo 273 do Código
de Processo Civil, sendo este o objeto de discussão do presente estudo. Apesar de
a prática forense já se mostrar conhecida desta nova regra, pertinente à
fungibilidade das medidas de urgência, quais sejam a tutela cautelar e a
antecipada, sua previsão legal é considerada fundamental para a tendência atual
do processo civil de primar-se pela efetividade, pois permite que diversos
entraves ainda existentes na concessão das referidas tutelas emergenciais
restassem por desconsiderados, além de coadunar-se perfeitamente com princípios
constitucionais essenciais ao ordenamento jurídico, como o do devido processo
legal.
Percebe-se que a intenção do
legislador pátrio está dissociada daquele pensamento clássico quanto à
tripartição do direito, estando, por outro lado, em consonância com o
entendimento dos processualistas mais atinados às necessidades atuais, dando
relevância, primordialmente, à nova acepção de justiça, a qual visa a pacificar
conflitos através de decisões aptas a atender as expectativas das partes, mesmo
que para tanto, seja renegada parte da segurança jurídica.
Obviamente que a partir das modificações implantadas
outras tantas questões começam a ser levantadas, uma vez que ao alterar-se
parte de determinado sistema, todo o restante acaba por sentir os reflexos de tal
modificação. Isto é possível de ser vislumbrado diante dos inúmeros
questionamentos surgidos quando à perda de utilidade do processo cautelar, como
fora originalmente previsto, que se presta tão somente a assegurar determinado
direito, sendo ajuizado em autos apartados da demanda principal. Embora haja
muita divergência, grande parte da doutrina tem ousado inferir que o processo
cautelar perdeu sua razão de ser com o advento da nova lei, eis que agora, com
a previsão expressa da fungibilidade, todas as medidas de natureza cautelar
podem ser requeridas no bojo no processo de conhecimento como medida
incidental, sendo considerado irrelevante o erro de nomenclatura.
De outra banda, é de se admitir
que o acréscimo do parágrafo 7º não se dera em sua magnitude, tendo em vista
que elencou apenas a possibilidade de uma fungibilidade regressiva, sem
mencionar a hipótese inversa, onde se pleitearia tutela cautelar, quando, na
realidade a natureza da medida era de satisfatividade. Esta questão também está
suscitando discordância entre processualistas pátrios, pois sempre há aqueles
que acreditam que a lei deva ser interpretada literalmente, sem admitir-se um
alargamento do que restara expresso. Tal posicionamento parece contrariar a
nova acepção processual, na qual a efetividade, celeridade, instrumentalidade e
economia processual se mostram como a melhor forma de se obter uma ordem
jurídica justa.
Ademais, na questão da
fungibilidade entre tutelas de urgência, a figura do juiz se faz essencial, na
medida em que, a par de tantas dúvidas ainda existentes quanto ao instituto,
até mesmo em decorrência da falta de normas completas e determinantes, os
poderes que lhe foram conferidos acabaram por serem amplamente alargados, sendo
pertinente no presente estudo um maior aprofundamento quanto à
discricionariedade inerente aos seus atos, seja pela admissão ou não da
referida fungibilidade.
Destarte, o tema se mostra de
extrema pertinência à reflexão dos operadores do direito, tendo em vista que o
Poder Judiciário há tempos tem-se mostrado ineficiente quanto às expectativas
da sociedade, salientando-se que muitas pessoas, apesar de estarem envoltas em
sérias dificuldades de obter determinada pretensão extrajudicialmente, acabam
por ver seu possível direito perecer, vez que se desencorajam de requerer a
tutela jurisdicional do Estado, justamente por saber que esperarão tempo demais.
Oportuno destacar-se a importância de meios processuais que sejam capazes de
abarcar diversas situações conflitivas, diante da impossibilidade legislativa
de especificar-se todas as hipóteses possíveis, além de ressaltar a necessidade
de uma consciência voltada à prestação jurisdicional efetiva e célere, que
exclua as formalidades exacerbadas ainda existentes no ordenamento jurídico
pátrio, que servem tão somente para reiterar as tantas injustiças cometidas até
então.
No presente estudo partir-se-á de
uma análise clássica das chamadas tutelas de urgência, na medida em que será
feita uma abordagem a respeito da evolução da tutela sumária satisfativa no
direito processual civil brasileiro, bem como um paralelo desta com a medida
cautelar, demonstrando-se as características inerentes a cada instituto, com a
conseqüente diferenciação das mesmas.
Em seguida, será enfatizada a nova
tendência do sistema de medidas de urgência, direcionando o tema à questão do
conflito existente entre os direitos fundamentais da efetividade e da segurança
jurídica, bem como serão destacadas as proposições referentes à sobrevivência
do processo cautelar nesta nova acepção surgida no ordenamento processual.
Finalmente, procurar-se-á
demonstrar como foi sistematizado o novo § 7º do artigo 273 do Código de
Processo Civil, especificamente quanto ao duplo sentido da fungibilidade
tutelar e a discricionariedade judicial na admissão do respectivo preceito.
Para tanto, os métodos
procedimentais adotados foram o histórico, o monográfico e o comparativo, onde
se buscou analisar posições doutrinárias e jurisprudenciais, ressaltando-se as
divergências existentes quanto ao tema, assim como foi utilizado o método
dedutivo de abordagem, eis que se partindo de considerações gerais, enunciados,
princípios e análise doutrinária e jurisprudencial, buscou-se soluções aos
problemas suscitados no decorrer do texto.
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1-
TUTELAS DE URGÊNCIA: ANÁLISE CLÁSSICA:
1.1. A evolução da tutela sumária
satisfativa:
Grande parte dos processualistas
vislumbrou a possibilidade de o juiz utilizar-se de um poder geral de cautela
já no período de vigência do Código de Processo Civil de 1939, tendo por
fundamento seu artigo 675 (1), muito embora os Tribunais raramente assim
entendessem.
A controvérsia a respeito do tema
fora ampliada com o Código de Processo de 1973, eis que o artigo 798 atribuiu
ao juiz o poder de determinar as medidas provisórias que julgar adequadas
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. A par disso, a
doutrina dividiu-se, sendo que, enquanto de um lado, alguns se mantinham fiéis
à tutela cautelar, não admitindo a antecipação de decisão com fito no artigo
798, por outro lado, havia quem invocasse a necessidade de efetivar-se o
procedimento ordinário, de maneira que os Tribunais passaram a utilizar a
expressão "ação cautelar satisfativa". (2) O quadro de incertezas
criado pela expansão ou não do âmbito de aplicação do referido artigo, sendo
por vezes admitida a antecipação provisória da satisfação do direito material,
acarretou inúmeros equívocos, senão dizer abusos, com a concessão de liminares
irreversíveis, que inviabilizavam o retorno à situação anterior, comprometendo,
com isto, os direitos de ampla defesa e do contraditório.
Considerando a problemática da
aceitação, tanto pela doutrina quanto jurisprudencialmente, da tutela sumária
satisfativa ser concedida com base na ação cautelar inominada, a reforma
processual, com a introdução de novo texto ao artigo 273, pela Lei nº 8.952/94,
ao Código de Processo Civil, mostrou-se como a melhor solução às referidas
divergências.
A possibilidade de adotar-se a
antecipação de tutela fora, primordialmente, suscitada por Ovídio Baptista da
Silva, no 1º Congresso Nacional de Direito Processual Civil, ocorrido em julho
de 1983, na cidade de Porto Alegre, no qual sugeriu o acréscimo de um parágrafo
ao artigo 285 do CPC, sob a seguinte redação: "Parágrafo Único – Sempre
que o juiz, pelo exame preliminar dos fundamentos da demanda e pelas provas
constantes na inicial, convencer-se da plausibilidade do direito invocado,
poderá conceder medida liminar antecipando os efeitos da sentença de mérito, se
a natureza de tais eficácias não for incompatível com tal providência".
Posteriormente, restaram elaborados aproximadamente dez anteprojetos de lei por
uma Comissão integrada por Ministros do STJ e outros processualistas (3),
culminando, em 13 de dezembro de 1994, na sanção da Lei nº 8.952 (4).
A nova redação do art. 273
consagrou-se como um acréscimo legislativo de grande relevância ao processo
civil, especialmente no que concerne à prática forense, de maneira que alargou
os poderes conferidos ao juiz, bem como propiciou maior equidade na
distribuição do ônus do tempo. O instituto contribuiu, ainda, para o rompimento
do processo cognitivo clássico e, conseqüentemente, com a inserção do
sincretismo das ações, admitindo-se, com isto, a cisão entre cognição e
execução. (5) A par disto, antecipar a tutela passou a representar a
antecipação de providências executórias que podem decorrer da futura sentença
de procedência, considerando que, na prática, a decisão com que o juiz concede
a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da
sentença que concede a definitiva.
Pode-se dizer que a consolidação
da tutela antecipada como preceito de extrema aplicação se deu,
primordialmente, pela necessidade latente que o Poder Judiciário vislumbrava de
minimizar os prejuízos ocasionados às partes em decorrência da duração
excessiva dos pleitos judiciais.
Por outro lado, a concretização no
plano normativo da instrumentalidade processual sobreveio apenas com o advento
da Lei n.º 10.444, de 07 de maio de 2002, tendo em vista a finalidade maior de
seus preceitos, qual seja o aprimoramento do princípio da efetividade
processual (6). Inferiu Arruda Alvim que:
Esta lei é permeada pela intenção
de realizar, no plano prático, a efetividade do processo. Colima proporcionar
que, entre a decisão e a real produção dos seus efeitos, benéficos ao autor, a
quem se outorgou proteção, decorra o menor tempo possível. Tende a que, entre a
decisão e a sua eficácia, não haja indesejável intervalo. (7)
Tratando-se especificamente da
inclusão do §7º ao artigo 273 do CPC, a referida Lei consagrou a fungibilidade
das medidas de urgência, sistematizando técnica que já vinha sendo aplicada e
que proporcionava extensa discussão no plano doutrinário.
No que pertine ao provimento
jurisdicional que vem a conceder a tutela antecipada, trata-se de decisão
interlocutória, a qual poderá ser atacada pelo recurso de agravo de
instrumento. Embora nem sempre as medidas elencadas no artigo 273 sejam
necessariamente liminares, podendo, inclusive, serem concedidas a qualquer fase
do curso processual, estarão antecipando provisoriamente os efeitos de uma
sentença procedente, devendo, para tanto, apresentarem um juízo declaratório de
verossimilhança por meio de uma prova inequívoca.
Para Athos Gusmão Carneiro "a
rigor, em si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido de absolutamente
incontestável". Refere que, "mesmo a escritura pública, lavrada por
notário conceituado e revestida de todos os requisitos formais, é passível de
ser impugnada em ação anulatória". (8) A condição de existência de prova
inequívoca aludida no caput do art. 273 para a concessão da tutela satisfativa
não representa a total certeza (9) a respeito da afirmação feita pelo autor,
consistindo sim, em um juízo de probabilidade elevado, que proporcionará ao
Magistrado uma convicção interior capaz de fundamentar coerentemente a decisão
tomada de forma antecipada. Cumpre salientar que, inobstante o fato de a lei
ter outorgado ao Julgador poderes mais amplos, não lhe é permitido agir
discricionariamente na concessão da tutela antecipada, ou seja, estando
presentes os requisitos constantes no artigo 273, torna-se dever do Magistrado
o deferimento da antecipação, que o fará fundamentando-o.
O convencimento da verossimilhança
da alegação diz respeito à maneira como fora exposta a causa de pedir na
exordial, uma vez que somente a demonstração de que o alegado seja
provavelmente verdadeiro acarretará no provimento jurisdicional antecipatório.
Athos Gusmão Carneiro suscita a respeito do risco inerente ao conceito de verossimilhança,
considerando que "o que é verossímil para determinado Juiz, poderá não
sê-lo para outro, além de que, a verossimilhança poderá se esvair quando da
instrução e, ao final, ser a demanda julgada favorável ao réu".
Entretanto, entende que "tal margem de risco faz-se pertinente em prol da
efetividade". (10)
O provimento antecipatório é de
cunho eminentemente provisório e, portanto, excepcional, o que pode ser
constatado na própria disposição legal (11) ao mencionar que a tutela provisória
poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Proferida a sentença de
mérito, irá esta, se procedente a demanda, implicar "subsunção" dos
efeitos antecipados; se improcedente a demanda, tais efeitos serão cassados e o
"statu quo ante" restabelecido, com a decorrente responsabilidade
objetiva do autor (porque postulara a providência antecipatória) pelos
prejuízos que a efetivação de tal providência tenha causado ao demandado ao
final vitorioso. Há quem entenda que, quando o juiz concede a medida antecipatória,
está produzindo julgamento sobre o mérito da causa (12), contrariando parte da
doutrina, para a qual somente haverá julgamento quando o mérito componha a
lide, produzindo coisa julgada.
O "fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação" (13) previsto como requisito ao
deferimento da tutela antecipada consiste no periculum in mora exigido para a
concessão de medida cautelar, o qual não dirá respeito necessariamente ao
perecimento da pretensão principal em caso de não ser antecipada a tutela (14),
como, por exemplo, no caso de revisional de contrato, onde a parte autora
poderá postular, invocando fundado receio de dano, a concessão de tutela
antecipada para que seu nome seja expungido, até ulterior decisão, dos
cadastros de inadimplentes. Quanto à prova da existência do fundado receio, não
exigiu a norma legal exclusividade de prova documental, apesar de admitir-se
ser esta a mais plausível, de maneira que se aplicam, analogicamente, as regras
referentes à liminar no processo cautelar, considerando a identidade com o
periculum in mora exigível em tal provimento. Cumpre salientar que a
irreparabilidade pode atingir além dos direitos patrimoniais, os
não-patrimoniais e aqueles direitos patrimoniais com função não patrimonial, como
no caso do dinheiro ser necessário para aliviar um estado de necessidade
causado por um ato ilícito.
Outra possibilidade de o juiz
antecipar os efeitos da tutela pretendida pelo autor encontra respaldo no
comportamento indesejável do réu ao demonstrar "abuso do seu direito de
defesa" ou "manifesto propósito protelatório", conforme previsão
do inciso II, do artigo 273. Importante esclarecer que, neste caso, a concessão
da medida satisfativa terá por fundamento a maior consistência da verossimilhança
do direito alegado pelo autor, ao passo que a atitude incoerente do réu servirá
tão-somente para questionar a seriedade de sua contestação. Com isto,
pretende-se ressaltar que a antecipação de tutela não restará deferida com o
intuito de castigar o réu, mas sim demonstrar que seu comportamento fora um
plus no convencimento do Magistrado quanto à provável veracidade do direito
pleiteado. Críticas existem quanto à desnecessidade da expressão "abusos
de direito de defesa", considerando que, a rigor, esta já estaria incluída
na compreensão da expressão "propósito protelatório". De outra banda,
não há que se perder de vista para a demora temporal inerente ao caráter
formalista do processo, o qual não se confunde com a hipótese elencada nesta
norma, ou seja, a antecipação, neste caso, se dará pela conduta equivalente a
litigância de má-fé (15) por parte do réu.
Na verdade, esta hipótese de
concessão da tutela antecipada visa solucionar um dos principais problemas do
processo civil, senão o maior, qual seja a demora temporal na disputa do bem da
vida perseguido pelo autor, especialmente quando este tem razão, eis que quanto
mais longa a espera, mais benefícios obtêm o réu em permanecer com o objeto
pretendido. Não restam dúvidas que por muito tempo beneficiou-se o réu, mesmo
que indiretamente, com a demora nos decursos processuais, ao passo que, a
antecipação de tutela nada mais é do que uma técnica de distribuição do ônus do
tempo no processo. Marinoni ressalta que "para a tutela antecipatória no
direito brasileiro são necessárias a evidência do direito do autor e a
fragilidade da defesa do réu, não bastando apenas a caracterização da
primeira" (16).
Os efeitos antecipáveis no
deferimento da tutela satisfativa são os efeitos que estão na sentença, de modo
que a antecipação dos mesmos somente contribuirá para a efetividade processual
quando tiverem o condão de provocar mudanças ou impedi-las no plano da
realidade fática, pois assim a tutela comportará, de alguma forma, execução.
Todavia, insta ressaltar que a execução terá de ser sempre provisória, sujeita
a ser modificada ou tornada sem efeito a qualquer tempo, atentando-se ao
disposto no parágrafo 2º do artigo 273, ou seja, deve ser garantida a
reversibilidade ao estado anterior da concessão do provimento antecipatório
(17). Obviamente que, em muitos casos, o "perigo de
irreversibilidade" coexiste com as situações previstas como aptas à
concessão da medida de urgência, sendo que, coerente será a decisão
jurisdicional que ponderar os bens jurídicos em confronto e fizer prevalecer a
posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, vencedora, como,
por exemplo, se no caso de uma ação declaratória objetivando interpretação de
cláusula de plano de saúde, o juiz indeferir pedido de realização de cirurgia
inadiável, com fundamento no citado § 2º do art. 273 do CPC, o paciente poderá
vir a correr risco de morte (18). Convêm, em tais situações, que o Julgador
promova meios adequados que garantam a reversibilidade dos fatos decorrentes do
cumprimento da decisão, sendo possível, em determinados casos, a exigência de
caução (19), atentando-se que não se deve cogitar simplesmente da
reversibilidade do provimento prestado antecipadamente, pois nem sempre a
reversão do provimento eliminará do mundo dos fatos e das relações entre as
pessoas os efeitos já produzidos.
Saliente-se, por fim, que nem
todas as situações de urgência serão capazes de autorizar a execução provisória
da pretensão requerida na inicial, como ocorre na concessão da tutela
antecipatória satisfativa, ao passo que, por vezes, a urgência centra-se na
necessidade de assegurar-se a incolumidade da coisa litigiosa, sendo, nestes
casos, cabível a tutela cautelar, convenientemente denominada
"segurança-da-execução" (20).
1.2. Um paralelo entre medida
antecipatória e cautelar:
Enquanto a tutela antecipada
propõe-se a satisfazer um direito sumariamente, muito embora tal prestação
jurisdicional ainda não seja definitiva, a medida cautelar visa tão-somente
garantir a viabilidade de realização de um direito, excluindo-se a
possibilidade de realizá-lo. Denota-se que, com a sistematização da antecipação
de tutela no direito processual, o provimento cautelar readquiriu a sua
finalidade clássica, qual seja a de instrumento para obtenção de medidas
adequadas a tutelar o direito sem satisfazê-lo.
A providência cautelar
caracteriza-se por não coincidir com a conseqüência jurídica resultante do
direito material, de forma que não se tornará apta a converter-se em situação
consolidada quando da decisão final, diferentemente do que ocorre com a
concessão da tutela antecipada, a qual, com a sentença de procedência do pedido
firmado na inicial, apenas restará confirmada (21). Desta forma, a medida
cautelar terá sempre um limite temporal, persistindo apenas enquanto existir o
estado de perigo o qual visa impedir, uma vez que não consistirá no objeto da
tutela definitiva e jamais poderá adquirir a indiscutibilidade que dá
permanência à coisa julgada material.
Tenha-se presente que as tutelas
acautelatórias, assim como as antecipatórias, são espécies ou ramificações das
denominadas tutelas de urgência, que representam instrumentos de proteção
estatal, conferidas em demandas matizadas por situações em concreto, que exigem
providência de natureza emergencial para satisfazer ou assegurar os litigantes,
no plano material ou processual, diante de perigo de dano irreparável ou de
difícil reparação.
Mister ressaltar que o ponto de
principal divergência entre processualistas no que se refere à diferenciação
das medidas de urgência concentra-se na suposta satisfatividade inerente à
tutela antecipatória prevista no artigo 273, a qual não estaria presente nas
medidas cautelares. Cumpre inferir que muitos ainda relutam em aceitar a
referida distinção, como expôs Ovídio Baptista, ao mencionar "que tanto
CALAMANDREI quanto seus seguidores brasileiros não contrapõem cautelaridade à
satisfatividade, e sim à definitividade, ao julgamento definitivo, de modo que
sendo ambos, para a doutrina, decisões provisórias, não haverá critério que os
possa distinguir" (22).
Inobstante a provisoriedade (23)
seja característica de ambas as medidas, eis que serão aplicadas em tempo
anterior ao julgamento definitivo, não há que se confundir o deferimento de uma
tutela que vise a simples segurança de um direito daquela que de certa forma
estará concedendo o pedido formulado na inicial. E isto pode ser mais bem
vislumbrado quando se toma por exemplo o seqüestro, medida tipicamente
cautelar, cujo caráter é apenas assegurativo, eis que a nenhuma das partes
satisfará, ao passo que o objeto litigioso será entregue em depósito judicial a
um terceiro nomeado pelo juiz, sendo que apenas a sentença definitiva dirá a
quem será reconhecida a posse definitiva. Desta feita, conclui-se que a
satisfatividade não se faz presente nas medidas cautelares (24), exceto quanto
ao direito ou pretensão autônoma, a qual não coincide com o pedido da ação
principal, sendo destinada tão-somente a afastar situação de perigo. Insta
salientar, todavia, que nem mesmo a tutela de cognição sumária satisfativa tem
o condão de esgotar o objeto da ação, eis que o adiantamento dos efeitos da
sentença proporcionados por esta são meramente provisórios, ou seja, sempre
haverá um risco de o primeiro procedimento (sumário) não restar confirmado,
sendo anulados ou modificados seus efeitos.
De outra banda, oportuno mencionar
a questão da satisfatividade nas ações cautelares inominadas de sustação de
protesto, uma vez que parte da doutrina defende a tese de que a sustação de
protesto consiste em uma medida antecipatória da decisão final de mérito,
dotada de caráter satisfativo (25). Neste cerne, aqueles que são contrários à
referida tese, entendem que só haveria satisfatividade se a ação principal
fosse uma ação de sustação de protesto, ao passo que, em outras demandas, como
a de rescisão contratual, por exemplo, o protesto levado à efeito é fato
externo à lide, de modo que o deferimento da sustação não abrevia o lapso
temporal, quanto menos executa provisoriamente a decisão final de rescisão do
contrato. Vale dizer, no entanto, que a respectiva dissonância doutrinária
perde sua relevância diante da nova reforma processual, especificamente quanto
ao acréscimo do § 7º ao artigo 273, eis que em face da fungibilidade prevista
nesta norma, desimportará se a sustação de protesto fora requerida a título de
antecipação de tutela, quando na verdade seu caráter é de medida cautelar, pois
será deferida igualmente no bojo do processo de conhecimento. Ou seja, apesar
de sua cautelaridade inerente, poderá seguir a via procedimental da medida
satisfativa (26).
Partindo-se do pressuposto de que
a medida cautelar servirá de instrumento jurisdicional apto a proteger
determinado direito que se encontre ameaçado de dano, o primeiro requisito exigível
para a sua concessão compreende na demonstração pelo requerente de que seu
interesse necessita de proteção, sob pena de perecer, tornando-se,
posteriormente, inútil o deferimento do pedido principal, ou seja, que
realmente haja urgência na procedência da tutela.
O artigo 798, do Código de
Processo Civil, que trata das cautelares inominadas e tem por fundamento o
poder geral de cautela conferido ao juiz, elenca, como elemento indispensável à
sua concessão, o perigo de lesão grave ou de difícil reparação, conhecido
doutrinariamente por periculum in mora. A análise do referido preceito torna-se
coerente no presente estudo, tendo em vista a necessidade de diferenciá-lo da
tutela antecipatória satisfativa, a qual, como já fora salientado anteriormente,
exige o respectivo pressuposto, dentre outros, como necessário ao seu
cabimento. Diante desta exigência é possível compreender, de certa forma, a
expressão "medidas de urgência", uma vez que o perigo de dano
irreparável ao qual se refere a lei está diretamente relacionado à exigência
temporal do procedimento ordinário, de modo que, há determinadas situações
urgentes, as quais necessitam de uma prestação jurisdicional imediata e que,
caso não sejam efetivadas, provavelmente perderão sua utilidade e razão de ser.
Saliente-se que, o periculum in mora, tanto nas medidas cautelares como nas
sumárias satisfativas, representa um risco iminente de que, ocorrendo
determinados fatos, a efetividade da prestação jurisdicional estará impedida,
sendo que, entretanto, no caso das cautelares, basta que este requisito esteja
associado ao fumus boni iuris para a sua concessão, enquanto que, nas
antecipatórias faz-se necessário, ainda, que o juiz se convença da
verossimilhança da alegação, tornando-a, desta forma, mais rigorosa.
Outro requisito essencial ao
cabimento do provimento cautelar é o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade
de que o direito acautelado exista, consistindo em uma simples aparência, pois
caso contrário, se o direito se mostra como uma realidade indiscutível, a
prestação jurisdicional não deveria ser apenas uma tutela de segurança, mas
sim, uma forma definitiva e satisfativa. A expressão "plausibilidade"
pode representar melhor o respectivo requisito, deixando que a "probabilidade"
se torne mais expressiva quando se fala em verossimilhança, a qual é exigida na
antecipação de tutela, eis que esta requer maior certeza quanto à possibilidade
de serem verdadeiras as razões do pedido sumário (27). Grande parte da doutrina
entende que, na realidade, não há distinção entre os requisitos da
verossimilhança e do fumus boni iuris, existindo sim uma diferença de grau
entre os mesmos, o que permite considerar a tutela antecipada mais rigorosa que
a cautelar.
Embora guarde relação de instrumentalidade
com o pleito principal, a medida cautelar possui autonomia procedimental, eis
que é processada em autos apartados, o que, inclusive, a diferencia da
antecipação de tutela, uma vez que esta é requerida no próprio bojo do processo
principal. Ressalte-se que tal autonomia não afastará a acessoriedade
característica dos provimentos cautelares, pois enquanto aquela diz respeito à
estrutura processual, esta envolve a própria essência e finalidade do processo
cautelar, qual seja a de servir de instrumento que assegure o resultado útil da
demanda principal, através da prevenção de provável perigo.
Destarte, apesar das distinções
aqui suscitadas, as tutelas cautelar e antecipatória, ditas de urgência, são,
sobremaneira, uma forma de tentativa de harmonização do trinômio segurança,
rapidez e efetividade do processo, na busca de uma justa composição do litígio,
ou seja, da ordem jurídica justa.
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2-
A NOVA TENDÊNCIA DO SISTEMA DE MEDIDAS DE URGÊNCIA:
2.1- O enfraquecimento da
segurança jurídica em prol da efetividade processual:
A ocorrência constante de sérias
injustiças no curso de inúmeras demandas, face à lentidão do procedimento ordinário,
o que por vezes tornava os pleitos judiciais inúteis, fora a principal
motivação na busca por meios que efetivassem concretamente o processo
cognitivo. Pode-se afirmar que houve uma evolução na técnica de sumarização, ao
passo que, inicialmente, utilizava-se a tutela cautelar como forma de obter uma
prestação jurisdicional efetiva, e, apesar dos equívocos em decisões que se
tornavam irreversíveis, foi, por diversas vezes, responsável por decisões mais
justas e aproveitáveis. Além disso, não se estaria extremando ao afirmar que a
sistematização da tutela sumária satisfativa se dera em decorrência da
experiência obtida com a tutela cautelar.
Entretanto, hoje seria um
retrocesso não admitir as diferenças existentes entre as medidas antecipatórias
e cautelares, de modo que, em termos de efetividade e, inclusive, celeridade e
economia processual, a tutela antecipatória mostra-se indispensável quando o
que se busca é a satisfação do direito material, ou seja, do bem da vida
pretendido com a ação de conhecimento, enquanto que, a cautelar, mostrar-se-á
útil apenas nos casos em que se necessita proteger ou resguardar determinado
direito, destinando-se exclusivamente a salvaguardar o resultado eficaz do
processo principal.
Dito isto, urge inferir a respeito
da discussão surgida na doutrina no que tange à perda do caráter instrumental
com a transformação da tutela cautelar em antecipatória, pois nesta existe uma
identificação do provimento prestado provisoriamente com aquele que será
concedido ao final, ou seja, a antecipação de tutela não servirá de
"instrumento do instrumento em que pode ser buscado o resultado útil"
(28), uma vez que ela será o próprio resultado almejado com o ajuizamento da
demanda. Na verdade, a instrumentalidade é característica própria do provimento
cautelar, pois se destina à segurança do processo principal, enquanto este
serve à tutela do direito material.
Por outro lado, cumpre salientar a
importância de uma prestação jurisdicional adequada às necessidades das partes,
seja ela satisfativa ou cautelar, pois ao requerente desimportará a natureza da
tutela pretendida, sendo relevante apenas que lhe seja dada uma resposta à
situação conflitiva em que está envolvido, eis que esta é a função do Estado,
surgida no momento em que proibiu a autotutela. A partir desta reflexão é que
se passou a questionar a capacidade do procedimento ordinário em atender
concretamente às várias situações, as quais exigem uma forma particular de
tutela, não sendo, desta forma, mais permitido que o Estado se negue a prestar
a tutela antecipatória em prol da segurança jurídica, bem como do formalismo
inerente ao processo cognitivo (29). Favorável a este posicionamento, Ovídio
Baptista da Silva infere que:
Se supríssemos de um determinado
ordenamento jurídico a tutela da aparência, impondo ao julgador o dever de
julgar somente depois de ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de
todas as provas que cada uma delas fosse capaz de trazer ao processo,
certamente correríamos o risco de obter, no final da demanda, uma sentença
primorosa em seu aspecto formal e assentada num juízo de veracidade do mais
elevado grau, que, no entanto, poderia ser inútil do ponto de vista da
efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso. (30)
Com isto, a nova tendência é no
sentido de que o princípio constitucional do devido processo legal deva estar
intimamente relacionado ao direito à adequada tutela jurisdicional, de maneira
tal, que o legislador deva prever meios que permitam estruturar o sistema
processual de modo a proporcionar a efetividade dos direitos. Em outras
palavras, a tutela a ser prestada ao autor não mais arcará com os fatores
negativos inerentes ao processo ordinário, especialmente no que tange à espera
por uma cognição exauriente, ao passo que, os procedimentos é que deverão se
adequar às necessidades do demandante, em pura atenção ao princípio constitucional
da efetividade. Denota-se disto a importância da tutela antecipatória, eis que,
ao afastar os riscos da demora e o perigo de irreversibilidade, afigura-se como
importante elemento do devido processo legal.
O modelo clássico do direito, o
qual se caracterizava pelo apego extremado às fórmulas imutáveis e previamente
estabelecidas, não mais subsiste no âmbito em que se encontra o sistema de
medidas de urgência, o qual interage as funções dos processos de conhecimento,
execução e cautelar, em prol da efetiva satisfação do direito pretendido,
adotando-se o que se denominou de sincretismo das ações (31). Atualmente os
atos jurisdicionais visam a prevenção da ocorrência de dano à direito ameaçado,
enquanto que, no sistema clássico, o processo objetivava corrigir ilícito já
causado, por meio de ressarcimento, o que, na maioria dos casos, mostrava-se
insatisfatório, pois não correspondia ao verdadeiro status quo ante.
Há que se considerar que, o
cabimento da tutela preventiva contra a ameaça de lesão fora, primordialmente,
inserida no ordenamento atual pelo constituinte de 1988, dentre os direitos e
garantias fundamentais (32). A par de tal preceito, pode-se afirmar que o
modelo positivista normativista, baseado na influência de Kelsen, tornou-se
ultrapassado, enquanto que o processo pós-moderno tende a ser mais flexível,
enfatizando princípios ao invés de normas, de forma que equívocos
procedimentais não mais serão considerados entraves a providências legítimas e
eficazes, cuja finalidade precípua é a pacificação social. Neste contexto, a
reforma processual, especialmente no ponto culminante deste trabalho, veio a
calhar, pois a fungibilidade entre medidas de urgência reflete amplamente a
intenção do legislador de coadunar-se a esta nova ordem constitucional de
desapego às formas em prol da efetividade.
A expressão "ordem jurídica
justa" (33) tem sido largamente utilizada atualmente, representando
exatamente esta nova acepção processual que tende a valorizar as decisões
capazes de pacificar conflitos com justiça, as quais invocam o princípio
constitucional do devido processo legal, sem ater-se na certeza e segurança do
provimento prestado, como ocorria antigamente, onde só se obtinha efeitos
satisfativos com o trânsito em julgado das decisões, ou melhor, com a produção
de coisa julgada. Observa-se, com isto, que, no pensamento pós-moderno, a
definição de o que é Justiça está inserida na concepção do bem comum, voltada
ao coletivo e ao social, uma vez que o julgador, no momento de suas decisões,
levará em conta, primordialmente, os efeitos de seu ato, se serão eficazes,
deixando para segundo plano a preocupação de seguir à risca o que determina a
lei.
Não restam dúvidas de que, neste
contexto, os poderes conferidos ao juiz acabam por ser largamente ampliados,
entretanto, não há que se olvidar de que o mesmo não poderá agir em
discordância com valores inerentes à sociedade, os quais acabam por ser
representados pelas normas vigentes. Portanto, cabe também ao legislador
atualizar-se quanto às necessidades sociais, a fim de impedir que decisões,
muitas vezes justas e eficazes, deixem de ser tomadas por serem consideradas
arbitrárias e em desconformidade com a norma legal. A par disso, inferiu
Eduardo Mello de Mesquita que "nessa contingência em que se viu o
legislador, outro não poderia ser o caminho a seguir, senão uma maior
atribuição de responsabilidade ao julgador para que pudessem, juntos, realizar
a ordem jurídica justa" (34).
Pode-se dizer com precisão que a
sistematização da antecipação de tutela, na reforma processual de 1994,
representara essa busca por uma ordem jurídica justa, eis que visou a
eliminação do excedente lapso temporal que se esperava para alcançar uma
solução, sendo que, por outro lado, com a nova reforma de 2002, com o advento
da Lei 10.444, o avanço fora maior, na medida em que o legislador pátrio
percebeu a necessidade de eliminar alguns entraves ainda existentes no âmbito
de atuação das tutelas de urgência, objetivando apurar ainda mais o decurso
processual e, conseqüentemente, atingir uma maior pacificação social.
Feitas estas considerações, cumpre
asseverar que toda a discussão a respeito do que seria um provimento justo, ou,
mais precisamente quanto ao tema do presente estudo, da pertinência da
antecipação de tutela, culmina na questão do binômio segurança-efetividade, na
medida em que se questiona qual destes direitos fundamentais deveria
prevalecer. A ordem atual insurge-se pela ponderação, que consiste no conteúdo
do princípio da proporcionalidade, sendo este, na verdade, o melhor instrumento
de avaliação do Julgador ao sentir-se divido por qual direito fundamental a ser
adotado. Pondera-se que, a idéia de efetividade, sob a perspectiva
chiovendiana, em que o instrumento técnico se destina a fazer atuar a vontade
da lei para resolver os conflitos de interesses ou garantir o bem da vida, não
se coaduna com as nossas modernas necessidades, mostra-se insuficiente.
À toda evidência, o conflito entre
segurança e efetividade jurídica tem gerado maior polêmica e preocupação nos
dias atuais em decorrência do avanço tecnológico que envolve a sociedade, de
maneira tal que é praticamente impossível que o legislador preveja todas as
situações ensejadoras de conflitos. Sendo assim, parece ponderável a criação de
mecanismos mais ágeis e eficazes, os quais abarquem uma gama de soluções aos
possíveis litígios, a fim de que o processo não se torne obsoleto e acompanhe
esta evolução social com magnitude. Diante disso, a fórmula para viabilizar a
convivência entre segurança jurídica e efetividade da jurisdição é a outorga de
medidas de caráter provisório, que sejam aptas a superar as situações de risco
de perecimento de tais direitos.
Entretanto, há que se ter cautela
quanto aos limites para a utilização dos referidos mecanismos, pois os riscos
de banalizar-se a utilização equivocada da tutela antecipada são grandes,
considerando a necessidade de efetivar-se o processo, o que pode vir a
desvirtuar o instituto. A par disso, cumpre ao juiz, quando possível, aguardar
a formação do contraditório para decidir-se após o oferecimento de resposta,
buscando sempre a medida ideal da ponderação. Obviamente que, tratando-se de
emergência, na qual não se torna possível a espera pela resposta do réu, sob
pena de inutilização do provimento, não se estará afrontando ao princípio do
contraditório ao conceder a tutela, até mesmo porque, estar-se-á diante de uma
decisão tomada com fundamento nos requisitos exigidos pela lei.
2.2- A sobrevivência do processo cautelar:
A sistematização da tutela
antecipada, especialmente agora, com as alterações advindas por meio da Lei
10.444/02, serviu para potencializar os questionamentos a respeito da utilidade
das medidas cautelares, ao passo que, para aqueles mais extremados, o processo
cautelar esvaziou-se, perdeu sua razão de existir. O principal argumento para
tal posicionamento diz respeito à efetividade do provimento prestado, de forma
que a antecipação de tutela se prestaria melhor para tanto, não havendo porquê
ajuizar uma demanda autônoma, cuja finalidade pode ser perfeitamente alcançada
nos próprios autos da demanda principal.
Por outro lado, há entendimento no
sentido de que há um excesso na concessão de liminares satisfativas, o que
estaria ocasionando uma desmoralização da tutela cautelar, eis que, em prol da
superveniência de resultados, tem-se, por diversas vezes, concedido medidas
sumárias satisfativas sem, ao menos, observar-se os requisitos mínimos
exigidos. Isto decorreria da necessidade de efetivar-se o processo, buscando-se
sempre o acesso à ordem jurídica justa e a pacificação social, como já fora
exposto anteriormente.
Para os defensores da tutela
cautelar, a sobrevivência da mesma se faz indispensável em virtude de que, na
antecipação de tutela há congruência entre o seu objeto e o pedido principal,
devendo, desta forma, ser demonstrada a verossimilhança inequivocamente,
enquanto que, no provimento cautelar não se exige tanto. Ou seja, não haveria
razões para se descaracterizar o instituto, uma vez que, para as hipóteses em
que se busca apenas a segurança de um direito, o qual não coincida com a
pretensão final, a medida cautelar autônoma e instrumental servirá
perfeitamente ao resultado esperado, tornando eficaz o pleito principal.
Inobstante as discussões acerca do tema,
não há que se negar que o processo cautelar começou a perder espaço com a
reforma de 1994, que introduziu a antecipação de tutela no ordenamento jurídico
brasileiro, principalmente quanto às chamadas ações cautelares inominadas,
previstas no artigo 798 do Código de Processo, as quais serviam de instrumento
para obter qualquer tutela de urgência não prevista expressamente entre as
cautelares típicas. A imensa redução na utilização de tais medidas se deu
porque, na sua maioria, possuíam natureza antecipatória, ou seja, passaram a
sujeitar-se não mais ao regime de ação autônoma, mas sim ao previsto no artigo
273, podendo, desta forma, ser obtidas no próprio processo de conhecimento.
Além disso, urge inferir que a
previsão da fungibilidade das tutelas de urgência no § 7º do artigo 273 tornou
mais consistente a tese favorável a perda de utilidade do processo cautelar.
Ora, se é perfeitamente possível requerer provimento cuja natureza é cautelar
sob a nomenclatura de tutela antecipada nos próprios autos da demanda
principal, que haverá de ser deferido pelo julgador ao constatar a existência
dos requisitos, tendo em vista o grau de exigência dos mesmos, então porquê
ingressar com processo cautelar autônomo, o qual será, inclusive, dispendioso
para a parte demandante? Denota-se, com isto, que a diferenciação que poderá vir
a perdurar no âmbito das medidas ditas de urgência é aquela que diz respeito à
natureza da tutela prestada, sendo que, todavia, não se encontra mais coerência
em diversificar-se os procedimentos (35).
Corroborando este posicionamento,
Fredie Didier Júnior entende que restarão ao processo cautelar autônomo duas
únicas utilidades, quais sejam:
a) como ação cautelar incidental
(art. 800 do CPC), tendo em vista a necessária estabilização da demanda
acautelada (arts. 264 e 294 do CPC), que já fora ajuizada, e também como forma
de não tumultuar o processo com o novo requerimento; b) nas hipóteses em que a
ação cautelar é daquelas que dispensam o ajuizamento da ação principal,
exatamente porque não se trata de medida cautelar (exibição – arts. 844 e 845
do CPC; caução – arts. 286 a 838 do CPC), ou porque não se trata de medida
cautelar constritiva (produção antecipada de provas, arts. 846 a 851 do CPC)
(36).
O mesmo autor sugere, ainda, a
criação de um dispositivo normativo que expressamente autorize a formulação
ulterior de pedido cautelar, nos mesmos autos da demanda de conhecimento, ao
menos até o término da fase ordenatória, sem necessidade de instauração de
relação jurídica processual nova (37), a fim de que sejam dirimidas as dúvidas
ainda existentes quanto à possibilidade de requerer-se providência cautelar em
momento posterior ao ajuizamento da ação.
Na verdade, grande parte da
doutrina atual insurge-se pela adoção de uma espécie processual mais ampla e adequada
que o processo cautelar, a qual integrará as chamadas tutelas de urgência,
reunindo, inclusive, os mesmos requisitos, cujo caráter será provisional e não
resultará em coisa julgada material. Daí a sugestão no sentido da vetusta
tripartição do processo transmudar-se em conhecimento, execução e urgência
(38). Neste cerne, importante transcrever os dizeres de Cândido Rangel
Dinamarco:
O bom exemplo do art. 700 do
Código de Processo Civil italiano e do muitíssimo que a respeito já se escreveu
ainda não foi capaz de infundir no pensamento brasileiro a idéia de que, sendo
mais forte o que há de comum entre as medidas urgentes em geral (lutar contra o
tempo), devem ficar reduzidas as preocupações em separar muito precisamente as
duas espécies, dando-lhes tratamentos diferentes como se fossem dois estranhos
e não, como realmente são, dois irmãos quase gêmeos (ou dois gêmeos quase
univitelinos) (39).
Como se observa, o entendimento
atual não se concentra mais na busca incessante pela diferenciação das tutelas
de urgência, a qual delimitava em planos bem distintos as características
inerentes a cada instituto, de forma que se tem procurado demonstrar a
importância de uma tutela jurisdicional de urgência, e não simplesmente tutela
cautelar ou tutela antecipada. Ademais, vale dizer que há tempos tem-se
admitido que fossem cumulados pedidos cautelar e de conhecimento no bojo
procedimental das causas de cognição, em observância ao art. 292 do Código de
Processo Civil, bem como flexibilizando o entendimento segundo o qual não
seriam cumuláveis, no mesmo processo, pedidos de certificação e de cautela.
No entanto, apesar de todas as
alterações que o sistema processual civil brasileiro vem sofrendo, sendo,
inclusive, facilmente perceptível que, tanto o legislador pátrio quanto os
operadores e aplicadores do direito, têm insurgido-se por um processo mais
célere e dissociado daquele exagerado apego à lei expressa e vigente, pode-se
inferir que o passo não fora tão grande a ponto de tornar-se uniforme o
entendimento favorável à desnecessidade do processo cautelar. Isto não
dependerá apenas do brilhantismo de muitos doutrinadores, que têm defendido com
furor que o instituto da antecipação da tutela, ou, ao menos, a via
procedimental desta, se mostra mais eficiente que qualquer medida acautelatória
ajuizada em processo autônomo, uma vez que se faria necessária outra reforma,
esta de natureza estrutural, que retirasse do Código de Processo todo o Livro
III, ou seja, que tornasse possível a concessão de qualquer provimento cautelar
no próprio processo cognitivo, tornando regra a até então exceção da cognição
das ações.
Obviamente que, para que se possa
alcançar a plenitude desta nova tendência atual, com a consolidação de um
processo efetivo e, até que esta esperada reforma estrutural seja realizada,
prima-se por decisões que dêem relevância à natureza da medida de urgência
pretendida, a fim de tornar claro aos operadores que estando presentes os
requisitos exigíveis para a concessão da respectiva tutela, não se faz
necessário um processo autônomo que vise acautelar determinado direito, pois
isto pode ser perfeitamente possível de se realizar na própria ação de
conhecimento.
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3
A SISTEMÁTICA DO § 7º DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:
3.1- O duplo sentido da
fungibilidade das medidas de urgência:
A sistematização da fungibilidade
vem a permitir, incidentalmente, a concessão de provimentos cautelares no bojo
do processo de conhecimento, de modo que o autor, não correrá o risco de ver
negada a providência requerida em decorrência da não interposição de processo
autônomo, uma vez que os requisitos exigíveis naquele serão os mesmos destes.
Neste sentido, faz-se pertinente transcrever os dizeres de Humberto Theodoro
Jr., citado por Fredie Didier Jr., como sugestão que fora quase que literalmente
acolhida pelo legislador pátrio :
Não se deve, portanto, indeferir
tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se
confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma
direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de
difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura
prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na
liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com mais rigor,
deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o
deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar. (40)
O §7º do artigo 273 trata,
expressamente, da fungibilidade da tutela antecipada para a tutela cautelar, ou
seja, tendo o autor requerido a antecipação de tutela, quando, na realidade, a
providência pretendida possuir natureza cautelar, poderá o Juiz adaptar o
requerimento, transformando o pedido de tutela antecipada em cautelar
incidental. Neste caso, em termos processuais, a questão será resolvida nos
próprios autos, assim como se procederia a um pedido de antecipação dos efeitos
da tutela. Entende Marinoni que "o §7º do art. 273 não supõe a identidade
entre a tutela cautelar e tutela antecipatória ou trata da possibilidade de
toda e qualquer cautelar poder ser requerida no processo de conhecimento."
Refere, ainda, que "tal norma, partindo do pressuposto de que, em alguns
casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja
apenas ressalvar a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de
conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua
natureza (cautelar ou antecipatória)" (41).
Em uma análise superficial do
dispositivo supra, poder-se-ia dizer que o legislador pretendeu consagrar norma
já elencada no Estatuto Processual Civil, qual seja a disciplinada no artigo
250 (42), na medida em que o erro de forma não subsistirá em prejuízo do direito,
devendo ser aproveitada a postulação efetuada pelo autor, muito embora a tenha
sido feita nominalmente equivocada. Entretanto, apesar de a própria Exposição
de Motivos do Projeto de Lei 3.476/00, no que pertine ao § 7º do artigo 273,
registrar a expressão "fungibilidade de procedimento", entende-se ser
equivocada tal interpretação, eis que a hipótese ali tratada não se limita a
tão pouco, tratando-se sim de fungibilidade na prestação de tutela
jurisdicional, ou seja, de pedidos.
Por outro lado, mesmo antes da
primeira alteração sofrida no artigo 273 do Código de Processo de 1973, a
fungibilidade não figurava como algo totalmente desconhecido dos doutrinadores,
tendo em vista o poder geral de cautela conferido aos juízes, que possibilitava
conceder medidas que nem ao menos restaram tipificadas pelo legislador,
conhecidas por cautelares inominadas.
Convém notar, outrossim, que a
fungibilidade tutelar prevista neste novo parágrafo, ora em análise, representa
a consolidação de uma norma de extrema importância aos operadores do direito,
pois tem por escopo proporcionar aos mesmos uma tranqüila aplicação das
providências emergenciais, além de permitir ao juiz conhecer, acautelar e
executar no mesmo processo, o que vem a favorecer os litigantes, e,
conseqüentemente, realizar efetivamente o direito material, alcançando, desta
forma, a paz social.
De outra banda, cumpre assinalar
que o entendimento literal da norma em comento, é no sentido de que a
fungibilidade somente será possível regressivamente, ou seja, requer-se a
medida cautelar sob o título de tutela antecipada. A divergência se dá quanto à
possibilidade da chamada fungibilidade "progressiva", na qual
pleitear-se-ia a antecipação de tutela em providência cautelar, considerando-se
que está é vista como menos rigorosa que aquela.
A relutância em aceitar tal
entendimento encontra respaldo na falta de procedimento compatível com a
pretensão satisfativa, de maneira que voltar-se-ia às incertezas iniciais, pois
permitir a fungibilidade, sem alteração procedimental, seria incentivar o uso
da ação cautelar satisfativa. No entanto, nada impede que o Juiz, ao deparar-se
com pedido antecipatório em processo cautelar, conceda, por exemplo, a medida
com a condição de que se proceda a conversão para o rito comum, o que, diga-se,
é perfeitamente viável em consonância com o princípio da instrumentalidade das
formas. Assim, tanto a parte não verá sua pretensão afastada por equívocos
técnicos, quanto o Estado cumprirá sua função sem deter-se em questões
meramente formais. Desta feita, a par do que fora dito, torna-se absurda
qualquer determinação no sentido de extinguir-se o feito por desconformidade
com o procedimento adotado (43).
Há casos, ainda, nos quais, a rigor,
o que caberia era a antecipação de tutela, sendo que, no entanto, utiliza-se da
medida cautelar preparatória pois face à urgência da situação, seria inviável o
ajuizamento de uma ação de conhecimento, tendo em vista a indisponibilidade de
elementos e meios de provas necessários.
Posta assim a questão, é de se
dizer que, uma vez satisfeitos os pressupostos exigíveis para a concessão da
tutela antecipada, nada impede que esta seja deferida sob a nomenclatura
equivocada de medida cautelar, ou seja, o duplo sentido vetorial da
fungibilidade das medidas de urgência deve ser cabalmente aceito pelos
operadores do direito, desde que, obviamente, preenchidos os requisitos
necessários para tanto (44).
Caso contrário, todo o discurso em
defesa da busca por uma ordem jurídica justa, que propicie maior efetividade ao
processo em geral, tornar-se-ia incoerente, pois novamente seria acatado apenas
aquilo que fora previsto expressamente na lei, sem considerar a interpretação
de uma tutela, cuja previsão seja abrangente às várias situações não
especificadas na norma legal. Saliente-se que, ao surgir dúvidas quanto à
possibilidade de fungibilidade das medidas, cai ao lanço analisar os fatos
expendidos pela parte requerente, de modo que, independente da qualificação
jurídica expressada na inicial, caberá ao Juiz, ao constatar a existência dos
requisitos necessários, conceder o pedido, inobstante seja feito a outro
título.
Convém ponderar, de outra banda,
que o texto do § 7º do artigo 273 comporta regra de exceção, devendo ser
interpretado restritivamente. A par disso, suscitou Joel Dias Figueira Júnior
que "o equívoco capaz de agasalhar a aplicação do princípio da
fungibilidade há de ser escusável" (45). Aduz, ainda, que "o chamado
erro grosseiro ou evidente não comporta a incidência deste princípio, por
revestir-se de caráter sempre excepcional, apropriado a corrigir distorções de
ordem jurídica, justificáveis pelas circunstâncias, ou, em razão de
modificações supervenientes no plano fatual" (46). Com isto, percebe-se
que a intenção do legislador não fora confundir os institutos da antecipação de
tutela e medida cautelar, mas sim solucionar problemas muito comuns na prática
forense, a fim de evitar dano ou perecimento do direito em face do formalismo
exacerbado característico de alguns Magistrados ou, também, para os casos em
que estes possuem uma interpretação diferenciada do procurador do autor,
justamente porque a tutela pretendida encontra-se em uma zona limítrofe entre a
satisfação e a asseguração de um direito.
Por outro lado, a rotina forense
tem-se mostrado flexível à aplicação da fungibilidade às medidas de urgência,
ou seja, apesar de ser qualificada como regra de exceção, a tendência é de que,
estando presentes os requisitos para a concessão da tutela pretendida, embora
sob errônea nomenclatura, seja adotada a fungibilidade.
Sendo assim, muito embora a lei
tenha elencado a fungibilidade apenas em um sentido, sendo que muitos
doutrinadores ainda entendam que a norma deva ser literalmente interpretada, o
contexto atual preza por decisões aptas a uma compreensão mais ampla do
preceito, aceitando, por vezes, a fungibilidade inversa das medidas de urgência
e não prevista no texto, o que, notoriamente, dependerá do poder geral de
cautela conferido ao juiz, bem como da presença dos requisitos necessários à
admissibilidade da tutela pretendida.
Dito isto, importante assinalar
que, parte da doutrina ainda reluta em aceitar plenamente a desnecessidade do
processo cautelar, insurgindo-se pela utilização do processamento em apenso da
demanda cautelar quando isto se mostrar necessário, ou seja, quando a
fungibilidade dos pedidos representar complicações processuais e procedimentais
que acarretem verdadeiros tumultos processuais. No entanto, seria extremado
aceitar-se, especialmente com a introdução do § 7º ao artigo 273 do CPC, o
indeferimento de plano do pedido de antecipação de tutela, em face da
necessidade de processamento em separado. Estar-se-ia contrariando todo o
discurso em prol da efetividade e economia processual, ao passo que, oportuna
será a decisão que apenas não conhecer do pedido, determinando-se a adequação
da peça, com o aproveitamento da mesma, e não, simplesmente, indeferindo-a.
O Desembargador Adão Sérgio do
Nascimento Cassiano, em recente Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, no qual fora revisor e redator, decidiu favorável à tese aqui defendida,
sendo oportuna a transcrição de algumas de suas palavras:
(...) Assim, do ponto de vista
processual, não há óbice a que se conheça um pedido de liminar como antecipação
de tutela ou como medida cautelar, pois o que define a natureza jurídica da
postulação é a essência da pretensão deduzida em juízo e não o eventual nomen
juris que a parte circunstancialmente tenha atribuído em sua petição. Em
qualquer circunstância, cabe ao juiz, repita-se, em atenção à
instrumentalidade, à efetividade do processo e à fungibilidade – que têm sua
razão de ser apenas na realização efetiva dos direitos – conhecer do pedido
segundo a sua natureza jurídica determinada em função da essência do que é
postulado. (...) E se assim há de ser para o caso em que equivocadamente for
postulada antecipação de tutela em lugar de cautelar, o mesmo deve ocorrer para
a situação contrária, isto é, quando for erroneamente postulada medida cautelar
em lugar de antecipação de tutela, tudo pelo simples fato que não há
justificativa prestante para não se reconhecer a fungibilidade inversa. (47)
Por derradeiro, mister ressaltar
que a adaptação da fungibilidade dos provimentos de urgência protege não somente
aos interesses do autor, mas aos do réu também, eis que a dilação temporal do
procedimento comum lhe permitirá oferecer defesa condizente com a pretensão
satisfativa que lhe foi direcionada, o que não ocorreria no procedimento
cautelar, considerando que o prazo de resposta neste é de apenas cinco dias,
enquanto no procedimento cognitivo são quinze dias para oferecer a contestação,
por exemplo.
3.2. A discricionariedade
judicial:
Mister inferir, num primeiro
momento, que o processo civil clássico afastava qualquer possibilidade de o
juiz agir discricionariamente, eis que deveria estar extremamente vinculado à
lei, não cabendo-lhe interpretá-la, mas tão-somente aplicá-la. É cediço que
esta vinculação tornou-se impossível atualmente, uma vez que desumano seria
exigir-se do legislador a elaboração de normas capazes de abarcar todas as
situações passíveis de conflitos. Desta forma, os poderes conferidos ao juiz
foram alargados, permitindo-se, por vezes, que interprete a norma legal,
adaptando-a aos casos concretos, devendo, no entanto, fundamentar o ato
jurisdicional prestado. Neste cerne, aduziu Eduardo Melo de Mesquita que
O ordenamento jurídico positivo
pode ser completo em determinados sistemas e em certo momento histórico, mas
isso não é regra geral e única, porque nem sempre é possível assegurar que
todos os casos achem uma solução na legislação positiva. (48)
Convém ressaltar que a
discricionariedade aqui tratada não deve ser confundida com arbitrariedade por
parte do órgão julgador, eis que esta representa uma afronta ao estado
democrático de direito, sugerindo sempre a prática de atos contrários ao
ordenamento jurídico, geralmente acrescidos de alguma abusividade. Na verdade,
quando se fala em discricionariedade judicial, deve-se fazer alusão ao livre
arbítrio do julgador, ou seja, a faculdade concedida ao juiz, pela própria lei,
de decidir com base no seu livre e prudente critério, conhecido por
convencimento motivado (49).
De outra banda, vale dizer,
também, que o tema proposto não deve comportar os conceitos utilizados no
direito administrativo para conceituar o ato discricionário, no qual o juiz da
discricionariedade será apenas a administração pública e jamais o Poder
Judiciário, sendo que representa a possibilidade que tem o agente
administrativo para agir ou não agir em determinada direção, consultando para
isso apenas a oportunidade e conveniência. Caso contrário, se fossem
transportados tais conceitos para o âmbito judicial, estar-se-ia admitindo a
possibilidade de que, qualquer pronunciamento judicial realizado sob o manto da
discricionariedade, pudesse encontrar mais de uma solução válida e correta,
vinculada tão-somente na oportunidade e conveniência.
Pretende-se demonstrar, com isto,
que há situações submetidas ao pleito judiciário para as quais existem
alternativas de decisões válidas e legítimas, de maneira que o julgador,
baseado nas peculiaridades do caso concreto, bem como nas suas convicções
político-sociais, poderá optar livremente pela hipótese que lhe parece ser a
mais coerente, ou seja, que melhor lhe convencer, considerando que sua escolha
será feita sempre de forma motivada. Neste caso, a discricionariedade pode ser
observada quando se ingressa na instância recursal, na qual, por meio de outros
julgadores, altera-se a sentença impugnada, admitindo-se a outra hipótese que
não fora acolhida pelo julgador a quo, sem considerar, todavia, errônea a
decisão de primeira instância, denotando-se, assim, que foram admitidas duas
interpretações e escolhas igualmente válidas. Nesse diapasão, suscitou Joel
Dias Figueira Júnior que
O ato discricionário do juiz, na
grande maioria das vezes, não passa de um ato decisório sem conteúdo algum de
discricionariedade pura, tratando-se de interpretação e aplicação da norma
jurídica ao caso concreto, utilizando-se o julgador de critérios previamente
estabelecidos na lei e de métodos exegéticos diversos sem perder de vista os
fins sociais da lei e as exigências do bem comum, podendo decidir-se entre uma
das várias alternativas legítimas, apresentadas no processo (versões). (50)
Importante ressaltar que a
discricionariedade conferida ao juiz possui uma zona de abrangência, ou seja,
sua liberdade de convencimento não poderá extrapolar os limites do razoável, do
exigível, do adequado e do proporcional, de modo que seja aplicada a solução
que o julgador acreditar seja a melhor possível, desde que, para tanto, alcance
a finalidade da norma legal. Na verdade, a valoração efetivada pelo juiz para a
solução de questões não previstas expressamente no ordenamento jurídico deve
coadunar-se com as concepções sociais vigentes, sendo que seus critérios
pessoais não haverão de confrontar com o que se considera padrão na sociedade
em que vive.
Ao tratar especificamente da
antecipação de tutela e da tutela cautelar, isoladamente, não há que se falar
em discricionariedade judicial, eis que, uma vez presentes os requisitos ou
pressupostos de admissibilidade das respectivas medidas, estas deverão ser
concedidas, não ficando subordinadas a critérios subjetivos, de modo que o
julgador não terá liberdade decisória (51). Obviamente que, a tarefa do juiz de
avaliar os respectivos pressupostos de admissibilidade da antecipação de tutela
e da tutela cautelar consiste em uma interpretação subjetiva, pois os conceitos
acabam por ser indeterminados, o que resultará em uma decisão fundamentada em
verdade aparente e não real, sendo que, no entanto, não se tem isto por
discricionário, pois não há liberdade de escolha, mas apenas de interpretação
(52). Argumenta Eduardo Melo de Mesquita que, nestes casos, "a
discricionariedade judicial localiza-se em momento anterior àquele em que
ocorre a constatação fática dos elementos constantes da norma, pois aí não pode
mais o julgador deixar de aplicá-la" (53).
No entanto, a dúvida surgida diz
respeito à expressão "...poderá o juiz..." empregada no parágrafo 7º
do artigo 273, centrando-se a questão no verbo poder, sendo que é questionado
se o mesmo fora empregado para designar uma faculdade conferida ao juiz, ou
seja, se ele poderá deixar de aplicar o princípio da fungibilidade se assim
entender, ou, por outro lado, se fora incluído na norma para representar um
poder-dever do julgador quando presentes os requisitos para a concessão da
tutela cautelar incidental. Em outras palavras, faz-se relevante identificar se
o ato judicial de deferimento ou indeferimento da fungibilidade dos pedidos da
tutela é revestido de discricionariedade.
Urge inferir que, in casu, o verbo
"poder" supõe a existência de discricionariedade judicial quanto à
aplicação ou rejeição da fungibilidade entre as duas formas de tutela de
urgência, preconizada no novo parágrafo do artigo 273, não representando, desta
forma, um dever do órgão julgador. Isto porque, considera-se que caberá ao juiz
avaliar as conseqüências de sua providência, ou seja, sopesar até que ponto
será vantajoso aos litigantes a conversibilidade dos pedidos ou, de outra
feita, se isto não tumultuará o processo, prejudicando a todos os envolvidos.
Neste caso, pode-se afirmar que o ato de aceitação ou não da fungibilidade
consiste em discricionariedade judicial pura, uma vez que o juiz decidirá sobre
a conveniência e oportunidade procedimental da concessão da medida cautelar no
bojo do processo de conhecimento. Ademais, como já fora exposto anteriormente,
não se pode descartar a possibilidade de fungibilidade inversa ao que expressou
a lei, o que, inclusive, tem sido acatado por muitos julgadores, corroborando,
assim, com a aludida discricionariedade judicial na decisão a respeito da
fungibilidade de medidas de urgência.
Percebe-se que, atualmente, a
figura do juiz contemporâneo é orientada no sentido de que suas decisões sejam
funcionais, na medida em que, ao considerar as condições socioeconômicas, o
julgador sente-se bem mais atrelado à necessidade de proporcionar uma ordem
jurídica justa, a qual atinja os reais anseios dos litigantes, do que vinculado
aos exatos ditames da lei. Isto pode explicar a ocorrência de decisões
judiciais que, aparentemente, são contrárias à lei, mas em perfeita harmonia
com o sistema jurídico. A par disso, tem-se que o poder discricionário deve
corresponder à satisfação do interesse público, pois ao juiz caberá efetuar a
escolha da solução considerada mais justa e equânime, salientando-se ser esta a
característica principal na diferenciação de um ato estatal livre daquele
emanado de uma atividade particular, que tende a ser mais arbitrário do que discricionário,
eis que não corresponde ao interesse coletivo.
Considerando que, por diversas
vezes, a dúvida seja motivo de preocupação para o juiz, na medida em que passa
a questionar-se qual a melhor solução a ser tomada, cabe ao mesmo cotejar as
circunstâncias do caso concreto que está a decidir com a finalidade da norma,
até mesmo para que possa mensurar a conveniência e oportunidade de adotar
determinada solução, sendo que acabará por escolher aquela que for considerada
a melhor possível, embora, em alguns casos, isto represente uma diminuição de
sua liberdade valorativa. Sendo assim, a discricionariedade judicial esbarra em
dois limites, quais sejam, um externo, relacionado ao princípio da legalidade,
ao passo que sua liberdade de escolha estará jungida aos parâmetros da lei,
ainda que estes sejam flexíveis e, outro interno, concernente à finalidade a
ser alcançada com a escolha feita.
Feitas estas considerações, mister
concluir que, o chamado "poder discricionário" conferido ao juiz
contribuiu fundamentalmente para a efetivação da tutela jurisdicional,
especialmente com a inserção no ordenamento da antecipação de tutela e do poder
geral de cautela, este anterior àquela, tendo o legislador propiciado a tais
normas uma carga de indeterminação suficiente para que o juiz se desvinculasse
de certa forma das mesmas, a ponto de tornar-se imperativa a sua
discricionariedade, ao menos quanto à interpretação de seus requisitos. Os
resultados foram tão evidentes, que o próprio legislador ampliou este
poder-dever discricionário na nova reforma processual, onde a liberdade do
julgador é notória na admissão ou não da fungibilidade entre as medidas de
urgência, demonstrando, com isto, o grau de confiança depositado na figura do
aplicador da lei em favor de uma maior efetivação processual.
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CONCLUSÃO
O descrédito em que se encontra o
Poder Judiciário atualmente decorre, em grande parte, pela lentidão de suas
decisões, denotando-se que o mundo se transforma em uma velocidade bem mais
rápida que as leis criadas pelos homens, ao passo que o ordenamento não tem
acompanhado a evolução das relações humanas.
É certo que o instituto da
antecipação de tutela contribuíra imensamente para a efetivação do processo
civil brasileiro, sendo que, embora a busca por uma cognição exauriente ainda
seja extremamente demorada, este veio a possibilitar que os litigantes não
sintam tanto todo este lapso temporal, eis que possibilitou adiantar-se
provisoriamente os efeitos da pretensão final, por meio de concessão de uma
medida satisfatória.
A relevância dada à efetividade
processual tornou-se a principal característica do ordenamento jurídico atual,
de maneira tal que a segurança jurídica dos provimentos, tão prezada
antigamente, foi relegada à segundo plano, enfatizando-se a necessidade de uma
prestação jurisdicional adequada aos reais anseios das partes, desimportando a
natureza do provimento prestado. O formalismo exacerbado e o apego exagerado
aos ditames legais não mais subsistem nesta nova ordem jurídica, onde se prima
essencialmente pela pacificação social através de atos jurisdicionais úteis e
justos.
O processo cautelar não se mostra mais
como meio fundamental à busca pela efetividade, eis que, embora sua função de
assegurar direitos diante de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
seja de suma importância, sabe-se que tais resultados podem ser obtidos por
meio de provimentos mais céleres, sem a necessidade de distanciar-se as etapas
processuais, ou seja, o sincretismo das ações tem sido encarado como a melhor
alternativa a obtenção de uma prestação jurisdicional eficaz.
Inobstante a nova reforma não
tenha tornado expressa a possibilidade de uma fungibilidade inversa entre
medidas de urgência, o posicionamento dos processualistas mais renomados é no
sentido de não se interpretar a lei restritivamente, mas sim, adaptando-a ao
casos concretos, observando-se apenas a preexistência dos requisitos exigíveis
para cada instituto, sem ater-se em meras formalidades de nomenclatura, até
mesmo porque, caso não seja esta a compreensão, estar-se-ia impondo novos
entraves à busca pela tão esperada efetividade processual.
A partir daí surge a função política do judiciário e de seus
membros, sendo preciso que os magistrados tenham a consciência plena de que
muitas de suas decisões não serão restritas às partes envolvidas no processo e
terão reflexos em toda a sociedade, que sua atuação não se restringe ao mundo
dos autos mas alcança a vida dos indivíduos que dela dependem para salvaguardar
seus direitos ou desfazerem injustiças.
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BIBLIOGRAFIA
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disciplina da Antecipação de Tutela na Lei 10.444, de 07 de maio de 2002.
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Tribunais, 2002.
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Notas
1 "Art. 675. Além dos casos
que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para
acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem
fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – quando, antes
da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de
difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III – quando, no
processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na
posse de determinada coisa".
2 Para Galeno Lacerda, "no
exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar ‘as medidas provisórias
que julgar adequadas’ para evitar dano à parte", poderia o juiz inclusive
antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da ação de
conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está compreendida
na finalidade do processo cautelar". (Comentários ao Código de Processo
Civil, v. VIII, p.135).
3 Participaram da Comissão os Ministros
Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, bem como processualistas
de renome como Ada Pellegrini Grinover, José Carlos Barbosa Moreira, Celso
Agrícola Barbi, José Eduardo Carreira Alvim, J.M. Arruda Alvim, Sérgio Sahione
Fadel, Sidnei Beneti, Kazuo Watanabe, Donaldo Armelin e Humberto Theodoro
Junior, dentre outros magistrados e juristas.
4 Eduardo Mello de Mesquita refere
que a introdução da tutela antecipada pela Reforma de 1994 não teve sabor de
novidade, pois medidas de idêntica natureza já existiam, dentre as quais as
liminares possessórias, de busca e apreensão do Decreto 911/64, a liminar na
Ação Civil Pública, o despejo liminar e a liminar prevista pelo ar. 84, § 3º,
do CDC. (As Tutelas Cautelar e Antecipada, p. 290).
5 Cf. Joel Dias Figueira Junior.
Comentários à Novíssima Reforma do CPC, p. 3-4.
6 A Lei n.º 10.444/02 introduziu
ao art. 273 os parágrafos 3º, 6º e 7º, além de alterar outras diversas normas
do CPC, sendo que, entretanto, este trabalho cuida tão-somente da questão da
fungibilidade das tutelas de urgência, a qual fora suscitada no §7º do referido
artigo.
7 ALVIM, Arruda. Revista de
Processo, n. 108, p. 105.
8 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da
antecipação de tutela no processo civil, p. 21.
9 Insta salientar que, na hipótese
da ocorrência de "juízo de certeza" pelo Magistrado, este poderá
julgar antecipadamente a lide, fulcro o que dispõe o art. 330 do CPC, de forma
que a prolação da sentença definitiva ocorrerá independente da realização de
audiência de instrução e julgamento. Tal situação difere da antecipação de
tutela, a qual, inclusive, pode ser requerida em demanda apta a julgamento
antecipado, eis que aquela consiste em uma decisão interlocutória provisória,
impugnável por agravo de instrumento e não sujeita à coisa julgada material.
10 CARNEIRO, Athos Gusmão, Op.
Cit., p. 26-27.
11 Art. 273, § 4º, CPC.
12 Neste sentido manifestou-se
Ovídio Baptista da Silva, afirmando que as antecipações de tutela são formas
latu sensu de execução urgente, provimentos através dos quais o juiz,
considerando verossímil o direito do autor, concede-lhe, desde logo, algum
efeito executivo ou mandamental da futura sentença de procedência. Refere,
ainda, a distinção entre "segurança da execução", que se traduz em
cautelaridade, e "execução-para-segurança", que haverá de ser tida
como execução urgente. (Curso de Processo Civil, v. 1, p. 139-140).
13 Vide art. 273, inc. I, CPC.
14 Teori Albino Zavascki infere
que esta hipótese de concessão da tutela pode ser denominada como
"antecipação assecuratória", eis que se antecipa por segurança, a fim
de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou danificação do direito
afirmado. (Antecipação da Tutela, p. 74).
15 Vide art. 17, do Código de
Processo Civil.
16 MARINONI, Luiz Guilherme. A
antecipação de tutela, p. 194.
17 Teori Albino Zavascki menciona
que o dispositivo observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo
essencial, segundo o qual, antecipar irreversivelmente seria antecipar a
própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu
direito fundamental de se defender. (Op. Cit., p.97).
18 Grande parte dos doutrinadores
menciona, ainda, o caso dos alimentos provisionais como hipótese de
excepcionalidade, pois dificilmente aquele que realmente necessita de alimentos
terá condições de devolvê-los, sendo, desta forma, irreversíveis os efeitos da
antecipação da tutela.
19 Tal exigência tornou-se
possível com o advento da Lei 10.444/02, que alterou o §3º do artigo 273, do
CPC, passando-se a admitir que a execução da medida antecipatória pode ser
feita de acordo com o sistema da execução provisória, previsto no art. 588.
20 SILVA, Ovídio A. Baptista da.
Curso de Processo Civil, v. 3, p.101.
21 Um exemplo clássico é o da ação
reivindicatória, cuja medida antecipatória propicia a retirada do bem no curso
do processo, ao passo que, restando procedente a demanda, confirmar-se-á a
transferência da posse em mãos do autor.
22 SILVA, Ovídio A. Baptista. da. (Op. Cit.,
p.34).
23 Ovídio Baptista entende que
"as medidas cautelares são temporárias e não provisórias",
considerando que "não deverão ter sua duração determinada pela emanação de
uma providência definitiva que as substitua, mas haverão de durar enquanto dure
o estado perigoso, e não mais". (Op. Cit., p.73-74). Neste sentido, Luiz
Guilherme Marinoni (Op. Cit., p. 126-127).
24 Em conformidade com tal
entendimento, Joel Dias Figueira Júnior aduz que: "acautelar uma
determinada situação fática ou jurídica concreta significa protegê-la,
preveni-la, resguardá-la, defendê-la; logicamente, medida cautelar é medida que
acautela, e não que antecipa a satisfação – antecipa-se a cautelaridade, não a
satisfatividade, quanto ao objeto da lide principal". (Op. Cit., p.18-19).
25 A este respeito, Joel Dias
Figueira Jr. suscita que, "na prática, a admissibilidade das cautelares
inominadas transformou-se, de maneira quase absoluta, em antecipatórias
satisfativas", como é o caso da sustação de protesto. Argumenta que
"o nosso sistema processual tal como está traçado, admite ou prevê,
expressamente, ações que erroneamente passaram a ser rotuladas de cautelares
antecipatórias, de natureza satisfativa". (Op. Cit., p. 24-25).
26 Coaduna-se deste pensamento
Araken de Assis, ao dizer que "respeitada a distinção quanto à natureza
das medidas, nenhum inconveniente há em se obter simples segurança pela via
incidental, exceto em virtude de lastimável formalismo, que contraria a moderna
tendência de efetividade do processo civil". (Doutrina e prática do
processo civil contemporâneo, p. 450). Este tem sido, também, o entendimento
majoritário de nosso TJRS, senão vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
REVISIONAL. PRETENSÃO DA AUTORA NO SENTIDO DA ABSTENÇÃO DA RÉ NA REMESSA DO
NOME DO AUTOR PARA REGISTRAR EM BANCO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Ainda que não se
entenda a medida como tutela antecipada, possível apreciação como medida
cautelar inominada. Estando em discussão o débito, legítima a pretensão do não
encaminhamento do nome do autor para registro em órgãos de proteção ao crédito.
Entendimento consolidado na 16ª Câmara Cível deste Tribunal. Agravo provido em
decisão monocrática". (TJRS, AI 70006388029, 16ª CC, Rel. Desª. HELENA
RUPPENTHAL CUNHA, julgado em 21/05/2003).
27 Neste cerne, suscitou Eduardo
Melo de Mesquita: "Apesar da péssima redação do dispositivo, a prova
inequívoca da verossimilhança do alegado é um plus ao fumus boni iuris, exigido
para a concessão da cautelar, que o legislador entendeu devesse ser
incrementado ao instituto da antecipação da tutela. Diferenciando, destarte, a
tutela antecipatória da tutela cautelar, não apenas pelo aspecto mais
pertinente ao requisito da plausibilidade, ou seja, a satisfação ou realização
do direito a ser acatado ao final do processo principal. Mas, também, pelo grau
de aparência do direito em lide". (Op. Cit., p. 411).
28 MARINONI, Luiz Guilherme, Op.
Cit., p. 146.
29 Neste sentido, infere Eduardo
Mello de Mesquita: "Situações há em que a certeza deve ceder lugar à
eficácia da tutela, ainda que reste prejudicada a segurança necessária do
provimento para que se lhe atribua a imutabilidade de seu comando". (Op.
Cit., p. 257-258).
30 Op. Cit., p. 19.
31 Joel Dias Figueira Júnior
refere que o sincretismo das ações, introduzido pelo instituto da antecipação
de tutela, rompera com o princípio milenar da nulla executio sine titulo, eis que
representou a admissão, simultânea, de cognição e execução. (Op. Cit., p. 3-4).
32 Art. 5º, inciso XXXV: "a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito". Sobre o fundamento constitucional da tutela provisória, vide
Teori Albino Zavascki (Op. Cit., p.58-68).
33 Teori Albino Zavascki sustenta
que o direito à ordem jurídica justa "compreende, em suma, não apenas o
direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de
obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar
eficazmente no plano dos fatos". (Op. Cit., p. 64).
34 Op. Cit., p. 268.
35 No ensinamento de Cândido
Rangel Dinamarco, "não é correto falar, no caso, em fungibilidade de procedimentos,
como está na justificativa do projeto". Refere que "não se trata de
proceder de um modo, havendo o autor pedido que se procedesse por outro.
Trata-se de autêntica fungibilidade de pedidos, no sentido de que, nominalmente
postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro
título". (A reforma da reforma, p. 92). De acordo, Fredie Didier Jr. aduz
que "a fungibilidade de procedimentos, como mecanismo de correção de erros
formais da petição inicial, já está prevista no art. 295, V, CPC".
(Revista de Processo, n. 110, p. 247).
36 Revista de Processo, n. 110,
p.245-246.
37 Idem.
38 MESQUITA, Eduardo Melo de. Op.
Cit., p.447.
39 A reforma da reforma, p. 90.
40 Revista de Processo, n. 110, p.
244.
41 MARINONI, Luiz Guilherme, Op.
Cit., p. 154.
42 "Art. 250. O erro de forma
do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser
aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se
observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o
aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à
defesa."
43 Há vários julgados atuais no
sentido de extinção do feito, contrariando o posicionamento defendido no
presente estudo, assim: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA.
CAUTELAR SATISFATIVA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INFUNGIBILIDADE. EXTINÇÃO DO
PROCESSO – O art. 273 do CPC, com a redação dada pela Lei 8.952/94, afasta a
possibilidade do anterior sistema de medida cautelar, notadamente de cunho
satisfativo. Aforada tal medida, quando o sistema processual prevê a adequada
solução, não se admite a fungibilidade, devendo ser extinta a ação cautelar, na
forma do art. 267, § 3º, do CPC. A presente decisão, estando de acordo com a
jurisprudência dominante da corte e das instâncias superiores, admite ser
proferida monocraticamente". (TJRS, AI 70007017833, 18ª CC, Rel. Des.
ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, julgado em 29/08/2003). "AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL – Não se confundem nem são fungíveis, a luz da
sistemática introduzida pela Lei n. 8952/94. Medida Cautelar e Tutela
Antecipatória. Sustação de Protesto e adiantamento de eficácia negativa da
sentença de resolução de contrato com base no qual foi emitido o título
configurando a liminar que a colime tutela do art. 273 do CPC, com requisitos
próprios e mais exigentes, não mais cabendo seu aforamento como processo
cautelar inominada. Inviabilidade do meio processual utilizado, implicando
extinção da cautela até mesmo de ofício (art.267, §3º do CPC), não por apego a
forma, mas por agredido princípios basilares relacionados ao prazo de defesa e
efeitos recursais, bem como pela imposição de ônus sucumbenciais em duplicidade.
Processo extinto de ofício. Agravo prejudicado". (TJRS, AI 70000979138, 9ª
CC, Rel. Des. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS. Julgado em 31/05/2000).
44 Assim já decidiu o STJ, antes
mesmo do advento da Lei 10.444/02: "Processual Civil. Ação Rescisória.
Tutela antecipatória para conferir efeito suspensivo à sentença rescindenda.
Cabimento. Fungibilidade das medidas urgentes. Fumus boni iuris. Inocorrência.
Violação a literal disposição de lei. Interpretação controvertida nos
Tribunais. – Cabe medida cautelar em ação rescisória para atribuição de efeito
suspensivo à sentença rescindenda. – Se o autor, a título de antecipação de
tutela requer providência de natureza cautelar, pode o juiz, presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental no
processo ajuizado, em atendimento ao princípio da economia processual. – Não há
o fumus boni iuris, requisito da suspensão da execução da sentença rescindenda,
se a ação rescisória se funda em ofensa a literal disposição de lei e a
sentença se baseou em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais". (STJ, RESP 351766, 3ª T, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de
26/08/2002). No mesmo sentido, a orientação do TRF – 4ª REGIÃO: "AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FUNGIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. 1. A
FUNGIBILIDADE dos meios de cautela do direito autorizam se conheça de medida
CAUTELAR de caráter satisfativo como pedido de ANTECIPAÇÃO de tutela, remédio
processual adequado à pretensão. 2. Patenteada a verossimilhança das alegações
vestibulares e presente o risco de dano irreparável na subtração de verba
alimentar àquele que não mais pode obtê-la através do trabalho, é de
antecipar-se a tutela para implantar/restabelecer benefício. 3. Preenchidas as
condições necessárias à concessão e manutenção de benefício, não perde a
qualidade de segurado especial aquele que não está em gozo do benefício em face
de ato da Autarquia". (TRF4, AI9704659962, 5ª T, Rel. Juíza VIRGÍNIA
SCHEIBE, DJ 10/02/1999).
45 Revista de Processo, n.110,
p.120.
46 Idem.
47 TJRS, AI 70005587654, 9ª CC,
julgado em 25/06/2003.
48 Op. Cit., p. 358.
49 Joel Dias Figueira Júnior
entende que o termo mais apropriado seria "liberdade de investigação
crítica", pois ao invés de discricionariedade, está-se diante de
interpretação de conceitos vagos. (Op. Cit., p. 127).
50 Op. Cit., p.134.
51 Teori Albino Zavascki refere
que o juiz, para determinar a extensão da antecipação de tutela, deve observar
o princípio da menor restrição possível, eis que a mesma importa em limitação
ao direito fundamental à segurança jurídica, sendo que, somente será legítima
no limite estritamente necessário à salvaguarda do outro direito fundamental,
considerado, no caso, prevalente. (Op. Cit., p. 75).
52 Neste sentido decidiu o
Tribunal Regional Federal da 4º Região: "Não é absoluto o poder
discricionário do juiz em matéria cautelar. É seu dever conceder a liminar
quando, demonstrada pelo autor a plausibilidade do direito, haja evidência de
que o decurso do tempo tornará fato consumado a vitória da outra parte, a quem
o direito aparentemente não assiste. O indeferimento da liminar nestas
hipóteses, implica em ofensa ao direito constitucional à utilidade do
processo". (JSTJ e TRF 6/410).
53 Op. Cit., p. 372.
Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5404