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AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Carlos Frederico Brito dos Santos

Promotor de Justiça do Estado da Bahia,

com atuação na Proteção da Moralidade Administrativa

e do Patrimônio Público.

1.Ação Civil Pública e sua evolução legislativa

Por Bruno Rafael de Aguiar, Bacharel em Direito.

Introdução

O presente artigo tem como pretensão tecer algumas considerações acerca da Ação Civil Pública e a sua evolução legislativa.

Importante considerar que a Ação Civil Pública, instituída pela lei 7.347/85, é um instituto recente e .perto de atingir os 18 anos de existência. Daí a importância do estudo deste poderoso instrumento de defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

1. Conceito de Ação Civil Pública

A Ação Civil Pública, disciplinada pela Lei n.º 7.347/85, é conceituada por Hely Lopes Meirelles como: “... instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados por particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu” [1].

Já para Gianpaolo Poggio Smanio, Ação Civil Pública “é aquela que tem por objeto os interesses transindividuais ou metaindividuais” [2].

Ocorre que para muitos doutrinadores, a conceituação da expressão Ação Civil Pública é imprópria e nada científica.

"Em qualquer hipótese, o ajuizamento da Ação Civil Pública não impede a propositura de ações individuais sobre o mesmo objeto, nem gera litispendência"

Em primeiro lugar, importante salientar o conceito de ação, que segundo Humberto Theodoro Júnior “é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz” [3].

Assim, do conceito exposto, podemos extrair que ação é o direito subjetivo público a um pronunciamento judicial sobre uma situação jurídica independente do direito material controvertido.

Há, portanto, uma redundância no uso da expressão Ação Civil Pública já que é da natureza da ação ser pública. Em justificativa, extraída da obra de Hugo Nigro Mazzini [4], Clamandrei justifica o uso da expressão Ação Civil Pública em contraposição a Ação Penal Pública que é competência exclusiva do Ministério Público. Sua designação é justificada tanto pela titularidade da ação, como pelo seu objeto (defesa de interesse público – interesse difuso especificamente).

Com o advento de diversas leis que tratam da matéria, tais como a Constituição Federal de 1988, Código de Defesa dos Consumidores – lei n° 8.078/90, Estatuto da Criança e Adolescente – lei n° 8.069/90 dentre outras. Ampliou-se, o rol dos legitimados para a propositura da ação civil pública, excluindo a competência exclusiva do Ministério Público.

Sobre o assunto ensina Édis Milaré:“De início, entendia-se que quando se falava em ‘Ação Civil Pública’ se queria em verdade referir ao problema de legitimação, e não ao direito substancial discutido em juízo. Ação Civil Pública, então, era aquela que tinha como titular ativo uma ‘parte pública – ‘o Ministério Público’.

Depois, porém, com a edição da Lei n.º 7.347/85, que conferiu legitimidade para a Ação Civil Pública da tutela de alguns interesses difusos não só ao Ministério Público, mas também às entidades estatais, autárquicas, paraestatais e ás associações que especifica. É que não há mais exclusividade na atuação do Ministério Público como parte ativa” [5]

Com isso, algumas entidades particulares, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mistas ou por associações passam a ter legitimidade ativa para a propositura da Ação Civil Pública desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Entretanto, em qualquer hipótese, o ajuizamento da Ação Civil Pública não impede a propositura de ações individuais sobre o mesmo objeto, nem gera litispendência.

O adjetivo ‘civil pública’ dado a esta espécie de ação, foi consagrada pela praxe forense. O costume ratificou a expressão Ação Civil Pública como sinônimo de demandas coletivas. Assim, mesmo que os demais legitimados, excluído o Ministério Público, ajuízem uma demanda coletiva, ainda assim, será uma Ação Civil Pública.

Um legitimado particular ajuíza ação civil pública e não uma ação civil particular com repercussões coletivas. Daí, outra razão, da má utilização da expressão Ação Civil Pública. Corrigir-se-ia a imprecisão técnica do termo com a utilização da expressão Ação Coletiva, analisada em sentido amplo incluindo os interesses coletivos em sentido estrito, interesses difusos e interesses individuais homogêneos.

A discussão a respeito da denominação dada à ação civil pública e à ação coletiva perdeu importância teórica e prática a partir do momento “em que o Ministério Público deixou de ser o legitimado exclusivo das ações destinadas à defesa dos interesses metaindividuais, já que a Constituição Federal (art. 129, § 1º) permitiu que tais interesses possam ser também defendidos outros entes coletivos públicos ou privados, como os órgãos da administração pública direta e indireta, associações civis e os sindicatos” [6]

Analisado os aspectos referentes ao conceito desse instituto, passo para ao estudo de sua evolução.

2. Evolução Legislativa

O primeiro diploma legal a mencionar a expressão ação civil pública foi a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei Complementar federal no 40, de 13-12-1981, em seu artigo 3°, inciso III.

A defesa dos interesses difusos e coletivos, em nosso ordenamento jurídico, teve como marco inicial efetivo a instituição da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, a chamada Ação Civil Pública.

Esta lei tutelava, inicialmente, em seu artigo primeiro, a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Importante ressaltar que o inciso IV deste artigo primeiro o qual tratava sobre ‘outros interesses difusos’, fora vetado pelo então presidente, José Sarney. Eis a razão de seu veto:

“As razões de interesse público dizem respeito precipualmente à insegurança jurídica, em detrimento do bem comum, que decorre da amplíssima e imprecisa abrangência da expressão ‘qualquer outro interesse difuso’”(DOU de 25 de julho de 1985).

Este veto trouxe a época conseqüências drásticas. A sociedade perdeu um importante instrumento para a defesa de seus direitos difusos, e o Ministério Público e os demais legitimados viram seu raio de atuação limitado as hipóteses não vetadas da Lei 7.347/85, o referido dispositivo tornou-se, destarte, um rol taxativo.

"A defesa dos interesses difusos e coletivos, em nosso ordenamento jurídico, teve como marco inicial efetivo a instituição da Lei n° 7.347"

Desta feita, não ficaram tutelados a defesa dos mutuários do Banco Nacional de Habitação, vítimas de grandes escândalos financeiros, planos econômicos fracassados dentre outros exemplos.

Assim, sob o pretexto de que a questão dos interesses difusos mereceria uma melhor reflexão e análise pelos operadores do direito, restringiu-se sobremaneira o alcance de sua atuação e de seus efeitos. Além do mais, ao Executivo interessava o respectivo veto já que certamente figuraria em inúmeras causas como sujeito passivo de demandas coletivas.

Com o advento da Constituição Federal de 1998, em 05 de outubro de 1988, a Lei da Ação Civil Pública é recepcionada expressamente ao atribuir como uma das funções institucionais do Ministério Público a titularidade para a promoção da referida ação.

Um ano após a promulgação da referida carta, a lei n° 7.853, de 24 de outubro de 1989, previu a tutela jurisdicional coletiva ou difusa para atender os anseios dos portadores de deficiência, também o fez a lei n° 7.912, de dezembro de 1989 que tratava de Ação Civil Pública por danos causados aos investidores no mercado de valores. Tornando-se assim precedentes preciosos para a tutela total dos direitos da coletividade.

Contudo, foi somente com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, foi inserido, em nosso ordenamento jurídico, os conceitos legais de interesses difusos e dos interesses coletivos que oportunamente serão abordados no decorrer do trabalho.

O artigo 110 [7] do Código do Consumidor restabeleceu o dispositivo vetado no inciso IV do primeiro artigo da lei 7.347/85. E mais, ampliou a sua aplicação a ‘outros interesses difusos e coletivos”, introduzindo a aplicação, também, dos interesses individuais homogêneos. Assunto turbulento tanto na doutrina como na jurisprudência.

As inovações trazidas pelo estatuto do consumidor foram além das pretendidas inicialmente em 1985 pelos legisladores. A sociedade ganhou um instrumento e hábil para a defesa dos seus interesses difusos e coletivos elencados na lei da Ação Civil Pública, lei n° 7.347/85, bem como de qualquer ‘outro interesse difuso e coletivo’, abrangendo interesses antes não tipificados por essa lei.

Vê-se, em suma, que a sociedade e conseqüentemente o Ministério Público ganharam uma arma contra a morosidade da justiça no Brasil e devem utilizá-la de forma racional sob pena de sua vulgarização.

2. A Ação Civil Pública

2.1 Conceito

Segundo Vigliar ação civil pública: "nada mais é que o instrumento processual criado pela Lei n.º 7.347/85 para se postular a tutela jurisdicional dos interesses transindividuais." (José Marcelo Menezes Vigliar. 1999. Ação civil pública. 4ª edição. Editora Atlas)

O professor Nelson Nery analisa-o, de forma mais ampla, primeiramente, asseverando o próprio conceito de ação para depois diferenciá-la da ação pública prevista na lei penal, e finaliza concluindo que:"... Isto senhores, porque para o conceito de ação civil pública não se leva em consideração o direito substancial discutido em juízo, mas tão-somente, a qualidade da parte legitimada para agir. Ainda nesta seara, da conceituação de ação civil pública, é preciso fazer uma ressalva. Não é qualquer órgão do poder público que, legitimado a agir, confere natureza pública à ação civil. Deve ser um órgão distinto das pessoas jurídicas de direito público, dado que, no caso de haver propositura de ação por elas, é o próprio Estado que estará em juízo, não servindo tal parâmetro para nosso conceitos. Nesta consideração, somente quando o órgão legitimado a agir for o Ministério Público é que se configurará hipótese de ação civil pública." (Nelson Nery Jr. 1983. A ação civil pública. In Revista Justitia. Vol. 45)

2.2 Origem

Mesmo havendo em nosso ordenamento jurídico a Lei da Ação Popular os doutrinadores pátrios instigavam o tema em que a proibição de alguém pleitear em juízo em nome próprio direito alheio deveria ser flexibilizada quanto a defesa do meio ambiente. Nelson Nery registra que um dos primeiros a elaborar um trabalho cientifico sobre o tema fora o Prof. Waldemar Mariz de Oliveira Junior (Tutela jurisdicional do interesses coletivos, in “Estudos sobre o Amanhã (Ano 2000), Caderno 2, 1978). Veio então um projeto elaborado pelos renomados professores Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior que apresentaram suas conclusões no 1º Congresso Nacional de Direito Processual, realizado na cidade de Porto Alegre-RS em 1983.

Deste anteprojeto inicial outros estudiosos e colaboradores ampliaram a incidência da proteção jurisdicional para outros interesses difusos(consumidor, patrimônio histórico e outros, bem como a incidência da cautelar, a competência absoluta do local do dano, bem como a criminalização da conduta atacada na lei. Vindo a ser regulamentado pela Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985.

Com o advento da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 alargou-se o alcance desses institutos protegidos enumerando-se a proteção do patrimônio público em geral e tornando meramente exemplificativa uma enumeração que era taxativa, quando colocou no texto constitucional a previsão de outros interesses difusos ou coletivos. Essa tendência de fortalecer a ação civil pública como instrumento de defesa metaindividual foi consagrado abrindo possibilidade para a proteção e interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade.

Ressaltemos ainda que outras leis de caráter especiais citam outros interesses tutelados por este remédio jurídico tais como: interesses dos investidores no mercado imobiliário (Lei n.º 7.913/89); de crianças e adolescentes (Lei n.º8.069/90); de pessoas portadoras de deficiência (Lei n.º 7.853/89), contra descumprimento da engenharia genética (Lei n.º 8.974/95, em razão da prática de improbidade administrativa (Lei n.º 8.429/92; com real destaque ao código do consumidor (Lei n.º 8.078/90) que acrescentou a defesa do interesses coletivos homogêneos.

2.3 Finalidade

O interesse defendido na ação é o da proteção jurisdicional ao meio ambiente; consumidor; bens e direitos de valor histórico, artístico, estético, turístico e paisagístico; qualquer outro interesse ou direito difuso coletivo ou individuais homogêneos; bem como a defesa da ordem econômica.

Entende-se por interesses difusos a espécie do gênero interesses metaindividuais - interesses coletivos latu sensu - e ocupam o topo da escala de indivisibilidade e falta de atributividade a um determinado indivíduo ou grupo determinado, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da vida. A conceituação normativa dos interesses difusos foi introduzida no direito positivo brasileiro através da Lei 8.078/90, artigo 81, parágrafo único , inciso I, que os definiu como os interesses ou direitos "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".

Quanto aos interesses coletivos (stricto sensu) sabe-se que são a espécie de interesse metaindividual referente a um grupo ou coletividade como veículo para sua exteriorização e todo grupo pressupõe um mínimo de organização, sendo que o caráter organizativo é traço básico distintivo desta espécie de interesse, como se verifica da leitura do art. 81, inc. II da Lei 8.078/90, que os define como "os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica".

Já os interesses Individuais Homogêneos são aqueles que são espécie de interesse metaindividual muito próximo dos interesses coletivos, a que se refere o artigo 81, inciso II do CDC, uma vez que a doutrina, em geral, considera esta espécie de interesse metaindividual apenas como um interesse individual exercido de forma coletiva.

2.4 Objeto

Visa defender um dos direitos tutelados pela Carta Magna e leis especiais, podendo ter por fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo bem como o ato ilegal lesivo à coletividade sendo responsabilizado o infrator que lesa: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, interesses coletivos e difusos.

Especifiquemos um pouco mais as definições de interesses coletivos e difusos. Por interesses coletivos, entendemos aqueles que são comuns à coletividade, desde que presente o vínculo jurídico entre os interessados, como o condomínio, a família, o sindicato, entre outros. Por outro lado, os interesses são chamados de difusos quando, muito embora se refiram igualmente à coletividade, não obrigam juridicamente as partes envolvidas, por exemplo, a habitação, o consumo, entre outros.

2.5 Partes

A ação civil pública ganha sua característica especial quanto a legitimação, que é extraordinária por pleitear em juízo em nome próprio direito alheio sendo legitimados: o ministério público; as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como suas entidades paraestatais com personalidade jurídica (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista) e as associações civis, constituidas a mais de um ano, que tenham por finalidade a proteção de interesses difusos e coletivos.

A legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as estatais, autarquias ou paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem infringir normas de direito material de proteção aos bens tutelados nesta ação, expondo-se ao controle judicial de suas condutas.

O papel do Ministério Público além de fiscal da lei, pode atuar, na fase probatória, podendo requerer novas provas na busca da verdade real, proferindo parecer pela procedência ou improcedência da ação conforme seu entendimento. Nosso ordenamento jurídico ainda prevê que quando o autor abandonar ou der causa a extinção do processo sem julgamento do mérito, o Ministério Público deverá (princípio da indisponibilidade) prosseguir a ação se manifestamente infundados, ou poderá nos outros casos, assim como na execução quando não promovida pelo autor, por qualquer outro legitimado no prazo de sessenta dias, o “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente(legitimação extraordinária superveniente).

2.6 Competência

A ação civil publica sempre será interposta na justiça comum de primeiro grau na comarca em que ocorrer o dano ou o perigo de dano, havendo vara federal e interesse manisfesto da União a ação tramitará na justiça federal. Nos demais casos caberá ao juiz de primeiro grau conforme o regimento interno do tribunal a que pertença o Estado onde se originou o ato a ser impugnado, mesmo que o recurso seja para o Tribunal Regional Federal que abrange àquela comarca. Ressaltamos as exceções nas leis especiais tais como a Lei n.º 8.069/90, que determina o foro competente ser o local da ação ou omissão, e a Lei n.º 8.078/90, que discrimina como competente a justiça federal quando os danos forem de âmbito nacional ou regional.

2.7 Procedimento

A ação civil pública pode ser proposta subsidiariamente sob o rito ordinário ou sumário do processo civil pátrio, cabe o provimento liminar quando pressentes os pressupostos da aparência do bom direito e do perigo da demora (não sendo possível ex-officio) ou ainda de tutela antecipada (quando não vedada por lei).

"A ação civil pública pode ser proposta subsidiariamente sob o rito ordinário ou sumário do processo civil pátrio"

Devemos destacar, ainda, que foi acrescido um parágrafo único, no artigo 1º da Lei 7.347/85, alteração realizada pela MP 1.984-24, de 24 de novembro de 2000, determinando que, in verbis :” Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados." Portanto vedando a apreciação do poder judiciário de ação civil pública para estas finalidades quando em proteção à coletividade.

Outro ponto interessante é que neste tipo de ação nosso ordenamento jurídico pátrio não aceita a denunciação à lide ou o litisconsórcio quando o magistrado detectar que tal inclusão não irá influenciar na decisão, tornando a conclusão do processo mais demorada ou que tal participação não seja oportuna na reparação do dano, indeferirá tal figuração. Pois os efeitos da sentença procedente da ação ora intentada atingirão àqueles que não integraram o pólo passivo através de ação regressiva.

Vemos ainda a possibilidade do Ministério Público atuando apenas como fiscal da lei agravar da decisão interlocutória favorável ao autor.

2.8 Sentença

Sendo julgada procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, ou quando não for possível responderá patrimonialmente pelos danos causados, havendo a possibilidade de ação regressiva para com seus terceiros responsáveis solidários do ato ora impugnado. Por ter como finalidade a defesa dos interesses meta individuais, e que o ente público na maioria das vezes iria pagar às expensas da fazenda pública que receberia tal indenização o legislador previu a possibilidade de tal indenização reverter para um fundo próprio criado por lei para subvencionar não somente a lesão ora causada mas a maioria dos interesses difusos de nossa sociedade. Citamos, ainda, a finalidade supletiva deste remédio constitucional que é a de compelir o ente público omisso a atuar. Tendo a sentença eficácia somente no território da competência do juízo proferidor.

Quando a ação receber sentença final desfavorável à pretensão dela havendo o trânsito em julgado e não comprovada a má-fé a associação que figurou como autor ficará isento de custas, emolumentos e honorários. Tal provimento judicial surtirá efeito para todos, não podendo ser intentada nova ação pelos mesmos motivos a não ser no caso do seu indeferimento ter ocorrido por falta de provas (não fazendo coisa julgada).

2.9 Recursos

Vale ressaltar que todos os tipos de recursos e ações incidentais quer para o juízo “a quo” ou para o “ad quem” admitidas no processo civil pátrio quando apropriadas são utilizáveis. Recebendo o recurso da sentença procedente caberá o efeito suspensivo caso o magistrado atribua na intenção de evitar efeitos irreparáveis à parte, tendo ainda o efeito devolutivo. A sentença improcedente só tem eficácia após confirmação do recurso ordinário, portanto as partes não recorrendo cabe o recurso de ofício. Indicamos como exceção a possibilidade do Ministério Público recorrer ou não da sentença.

2.10 Execução

A execução pode ser promovida pelo autor, por qualquer outro legitimado tendo o prazo de sessenta dias após a publicação da sentença ou acórdão favorável. Discorrendo o prazo sem que os co-legitimados citados promovam a execução “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente, sob pena de falta grave. A execução é promovida contra as pessoas que compuseram o pólo passivo da ação, excluindo-se a entidades lesadas.

3. A Ação Civil Pública no Estatuto da Criança e do Adolescente

Hugo Nigro Mazilli

RESUMO:

O autor faz uma análise da Ação Civil Pública no Direito Brasileiro, destacando sua fundamentação

constitucional e legal e sua natureza jurídica. Distingue o que são interesses difusos e coletivos,

identificando as hipóteses de legitimação ordinária e extraordinária. Analisa, especialmente, as

hipóteses de Ação Civil Pública no ECA.

1- O Que é Ação Civil Pública

O primeiro texto legal a mencionar a expressão "ação civil pública" foi o art. 3o , III da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Complementar federal no 40, de 13-12-1981). A expressão, porém, só veio a ser consagrada na Lei no 7347/85, que cuidou da defesa do meio ambiente, do consumidor e de valores culturais.

A seguir, a Constituição Federal de 1988, abandonando a fórmula de numerus clausus, conferiu a ação civil pública ao Ministério Público para defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Seguiram-se diversas leis ordinárias, no mesmo sentido, como a Lei no 7853/89 (para defesa das pessoas portadoras de deficiência), a Lei no 7913/89 (de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários), e, por fim, a Lei no 8069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Na sua criação, com "ação civil pública", por certo se queria apenas distinguir a ação de objeto não-penal, proposta pelo Ministério Público. Tratava-se de enfoque nitidamente subjetivo, baseado na titularidade ativa de qualquer ação civil, sem objeto mais específico, desde que proposta pelo Ministério Público.

Tanto a Lei no 7347/85, como as leis posteriores, e a própria Constituição, ao disciplinarem a "ação civil pública", não a restringiram à iniciativa do Ministério Público.

Ação civil pública passou a significar não só a ação ajuizada pelo Ministério Público, como a ação proposta por outros legitimados ativos - pessoas jurídicas de direito público interno, associações e outras entidades - desde que seu objeto fosse a tutela de interesses difusos ou coletivos (agora um enfoque subjetivo-objetivo, baseado na titularidade ativa e no objeto específico da prestação jurisdicional).

O conceito de ação civil pública alcança hoje, portanto, mais que as ações de iniciativa ministerial; é útil, contudo, dar atenção especial a estas últimas, porque, ordinariamente, é o Ministério Público quem toma a iniciativa de sua propositura.

Em se tratando das ações de que cuida o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8069/90), em regra seu ajuizamento cabe aos órgãos do Ministério Público investidos nas funções de Curadoria de Menores (os quais, nas novas Leis Orgânicas do Ministério Público, certamente oficiarão perante os Juízes da Infância e da Juventude, sendo provável que venham a chamar-se os Curadores da Infância e da Juventude, cf. arts. 146 e 148, IV, do Estatuto).

2 - O Que são Interesses Difusos

Partindo de uma distinção já propiciada pelos estudos de Carnelutti, Renato Alessi procurou distinguir duas facetas do interesse público.

O interesse público identifica o bem geral, ou seja, o interesse da coletividade como um todo: esse é o que se pode chamar de interesse público primário.

Já o interesse público visto pelo Estado é o que se pode chamar de interesse público secundário.

Embora naturalmente fosse desejável a perfeita e permanente coincidência entre o interesse público secundário e o interesse público primário, é mais do que claro para todos nós que o interesse do Estado como pessoa jurídica nem sempre coincide com o interesse público primário.

Assim, a decisão de construir uma usina nuclear neste ou naquele lugar pode ou não, efetivamente, ser opção segura em prol da população; a decisão de inundar mais cedo ou mais tarde uma vasta região de terras, para construir uma usina hidrelétrica pode ser mais ou menos acertada, sob o ângulo do interesse geral. As ações populares estão aí a confirmar o exemplo de que nem sempre o interesse público, visto pelo administrador, coincide com o verdadeiro interesse da coletividade.

Confundem-se antes com o interesse público primário os mais autênticos interesses difusos (o exemplo, por excelência, do meio ambiente); e, num sentido lato, também os interesses que, posto reflexamente, atinjam toda a sociedade (nesse sentido, até mesmo o interesse individual, se indisponível, deve se considerado interesse público).

Por difuso se quer, exatamente, entender o interesse de um grupo ou de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais não haja vínculo jurídico ou fático muito preciso.

Por sua vez, interesse coletivo é o que abrange categoria determinada ou pelo menos determinável de indivíduos, como a dos associados de uma entidade de classe.

Assim como ocorre com o interesse individual indisponível, também o interesse coletivo, se indisponível, está inserido naquela noção mais abrangente de interesse público.

Todas estas noções introdutórias são indisponsáveis para conceituar o que seja ação civil pública, ainda que com o escopo mais específico de situá-lo dentro do campo de abrangência do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3 - Legitimação Ordinária e Extraordinária

Ainda no campo introdutório deste estudo, é necessário anotar que a clássica maneira de buscar em juízo a defesa de interesses dá-se por meio da chamada legitimação ordinária, ou seja, o lesado defende seu próprio interesse.

Em nosso sistema jurídico, fica limitada a hipóteses excepcionais a chamada legitimação extraordinária, ou seja, a possibilidade de alguém, em nome próprio. defender interesse alheio (art. 6o do CPC). Quando isso ocorre, configura-se verdadeira substituição processual, inconfundível com a representação, pois nesta última alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio.

Em matéria de interesses coletivos e difusos, antes das já citadas leis - Lei no 7347/85 (Lei da ação civil pública, de proteção ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio cultural), Lei no 7853/90 (Lei da ação civil pública de proteção às pessoas portadoras de deficiência), Lei no 1913/89 (Lei da ação civil pública para proteção dos investidores no mercado mobiliário) e Lei no 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) -, poucas fórmulas havia para a defesa global em juízo dos ditos interesses coletivos e difusos (como a ação popular e as ações cíveis propostas pelo Ministério Público). Nesses casos, a legitimação ordinária nem mesmo seria praticável, pois não seria viável o comparecimento de todos os lesados a

juízo.

No caso dos conflitos de interesses difusos, mister se tornou encontrar uma fórmula que, dentro da tradição de nosso Direito, também desse acesso ao Judiciário.

Essa fórmula foi a ação civil pública.

4 - A Defesa de Interesses Difusos e Coletivos na Área de Proteção à Criança e à Juventude

À vista dos bons frutos da Lei no 7347/85, a Constituição de 1988 não só ampliou o rol dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais, como alargou as hipóteses de cabimento da sua tutela judicial (v.g., art. 5o, XXI - que confere às entidades associativas a representação de seus filiados em juízo ou extrajudicialmente; art. 5o, LXX - que cuida do mandado de segurança coletivo; art. 8o, III - que confere aos sindicatos a representação judicial ou administrativa dos interesses coletivos ou individuais da categoria etc.).

Analisando os principais direitos ligados à população da infância e da juventude, como foram elencados pelo art. 227, caput, da Constituição da República, vemos que a indisponibilidade é sua nota predominante, o que torna o Ministério Público naturalmente legitimado à sua defesa (art. 127 da CR).

Com efeito, diz o art. 227 da Constituição ser "dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

A análise do Estatuto da Criança e do Adolescente, como um todo, reforça esta conclusão, seja quando cuida dos seus direitos fundamentais (art. 7o e s.: direito à vida e à saúde; à liberdade, ao respeito e à dignidade; à convivência familiar e comunitária; à educação, ao esporte e ao lazer; à profissionalização e à proteção no trabalho), seja quando cuida dos seus direitos individuais (art. 1006 e s.).

5 - Hipóteses de Ações Civis Públicas

A atuação do Ministério Público, na área de proteção da criança e da juventude, pode dar-se pela propositura de inúmeras ações civis públicas.

Inicialmente, não se pode afastar a possibilidade de ajuizamento de representações interventivas ou de ações diretas de inconstitucionalidade de norma federal, estadual ou municipal (até mesmo por omissão) ou, ainda, de ajuizamento de mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais.

Também deve ser lembrado o importante papel fiscalizador exercido pelo Ministério Público quanto aos gastos públicos, às campanhas, aos subsídios e investimentos estatais ligados à área em exame.

Igualmente, devem ser consideradas as ações civis públicas destinadas a proteger a criança e o adolescente enquanto destinatários de propaganda ou na qualidade de consumidores (arts. 77-82 do Estatuto e Lei no 7347, de 1985).

Pelo novo Estatuto, regem-se pelas disposições da Lei no 8069/90 as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:

- do ensino obrigatório;

- de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;

- de atendimento em creche e pré-escola;

- de ensino noturno;

- de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde;

- de serviço de assistência social;

- de acesso às ações e serviços de saúde;

- de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade (cf. art. 208).

Como exemplos concretos, podem ser mencionadas as seguintes ações civis públicas:

a) contra a Fazenda Pública e os empregadores em geral, para assegurar condições de aleitamento materno (art. 9o);

b) contra a Fazenda Pública para assegurar condições de saúde e de educação (arts. 11 e § 2o, e 54, § 1o);

c) contra hospitais, para que cumpram disposições do Estatuto (art. 10);

d) contra empresas de comunicação (arts. 76 e 147, § 3o);

e) contra editoras (arts. 78-79 e 257);

f) contra entidades de atendimento (arts. 97, parágrafo único; 148, V; 191);

g) contra os próprios pais ou responsáveis (arts. 129, 155, 156);

h) de execução das multas (art. 214, § 1o).

Reiterem-se, enfim, duas questões fundamentais, assim interpretadas num contexto que concorre para melhor proteção da criança e do adolescente.

De um lado, a enumeração de ações civis públicas de iniciativa ministerial é meramente exemplificativa, haja vista a norma residual ou de extensão contida não só no art. 201, VI, do Estatuto, como no art. 129, III, da Constituição federal.

De outro, nessa área, não é nem podera ser exclusiva a legitimidade ativa do Ministério Público (arts. 201, § 1o, e 210 do Estatuto; art. 129, § 1o, da CR); sua iniciativa não exclui a de terceiros, na forma da lei.

4. A Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa

A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e socialfoi estabelecida expressamente pela Constituição Federal no inciso III, de seu art. 129, dispositivo que ainda o legitima para a proteção de outros interesses difusos e coletivos, dentre os quais também se inclui, redundantemente, a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa (devido ao interesse difuso na sua preservação).

Por sua vez, a Lei nº8.429, de 02.06.92, que foi editada para atender o comando constitucional preceituado no art. 37, §4º, e que definiu as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito através da prática de ato de improbidade administrativa, também prevê expressamente a legitimidade do Ministério Público para a propositura para a ação principal (art. 17) e para a ação de seqüestro (art. 16).

Por conter a Lei nº8.429, de 02.06.92, dispositivos de direito material (basicamente preceitos e sanções de natureza civil), é de se aplicar subsidiariamente à ação prevista no seu art. 17 os dispositivos da Lei nº7.347/85, não só por se tratar, a aludida "ação principal", de uma ação civil pública, definida ampla e lapidarmente por EDIS MILARÉ como "o direito expresso em lei de fazer atuar, na esfera cível, em nome do interesse público, a função jurisdicional" (in "A Ação Civil Pública na Nova Ordem Constitucional", São Paulo, Saraiva, 1990, pp. 4/6), como pelo fato da Lei nº7.347/85 ser composta de dispositivos de direito processual, aplicáveis no que couber ao gênero ação civil pública previsto na própria Constituição Federal (art. 129, III).

À propósito do conceito de ação civil pública, salientamos que, "como a própria Constituição Federal denominou genericamente a ação do Ministério Público no âmbito cível como ação civil pública (diferenciando-a da ação penal pública), independentemente na nomenclatura que lhe seja dada (ou não) pelo legislador ordinário, ela será sempre "ação civil pública", sendo absurda qualquer confusão entre gênero e espécie por aqueles que pensam que ACP é tão-somente aquela da Lei n.º 7.347/85, fazendo grande confusão no tocante à legitimidade ativa do Ministério Público, fato que tem causado enormes prejuízos à sociedade, que fica indefesa à sanha de corruptos que, invariavelmente, são os beneficiários de tais equívocos" (CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS, in "O Amplo Conceito da Ação Civil Pública", Revista do Ministério Público do Estado da Bahia, nº08, 1997, pp.46/50).

Conforme nos lembra FÁBIO MEDINA OSÓRIO (in Improbidade Administrativa - Observações sobre a Lei 8.429/92, 2ª Edição Ampliada e Atualizada, Porto Alegre: Editora Síntese, 1998, p.232), "ainda antes do advento da Lei número 8.429/92, já era possível ao Ministério Público instaurar o inquérito civil público ou promover ação civil pública com o objetivo de apurar enriquecimento ilícito dos administradores públicos, na medida em que se permitia a defesa judicial de 'qualquer interesse coletivo ou difuso', v.g., o patrimônio público latu sensu, desde o advento da Constituição de 1988 (art. 129, III) e da Lei número 8.078/90 (cujo art. 110 acrescentou o inciso IV ao art. 1º da Lei número 7.347/85)."

De forma irretocável, MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR (in Improbidade Administrativa (Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público), 3ª Edição Revista e Atualizada, São Paulo: Editora Atlas, 1998, pp.193/194) lecionam que "Ação civil é a que tem por objeto uma lide civil. É ação não penal. Pública por seu conteúdo, porque objetiva proteger interesses difusos ou coletivos. Se toda a ação civil, mediatamente, persegue a consecução do interesse público, na órbita processual civil, seu objetivo imediato é, em geral, a dedução de uma pretensão menor, isto é, particular. Quando, no entanto, a própria pretensão geradora da lide deflui de interesses difusos ou coletivos, estamos em face da ação civil pública. Ação civil pública, no caso da improbidade administrativa, é a ação civil de interesse público imediato, ou seja, a utilização do processo civil como um instrumento para a proteção de um bem, cuja preservação interessa à toda coletividade".

Na doutrina, apenas MARCELO FIGUEIREDO (in Probidade Administrativa - Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar, 3ª edição atualizada e ampliada, São Paulo, Malheiros Editores, 1998, p.92 ) ainda sustenta, contrariando uma enxurrada doutrinária e jurisprudencial, tratar-se a ação principal prevista no art. 17, da Lei de Improbidade Administrativa, de uma "ação civil de reparação de dano", de objeto mais amplo, completamente diferente da ação civil pública da Lei nº7.347/85 e totalmente incompatível com esta.

Contrariando esse pensamento, nos adverte FÁBIO MEDINA OSÓRIO (opus citata, pp. 232/233) que, "não se diga que a adoção do rito ordinário na ação principal (art. 17 da lei número 8.429/92) impede o entendimento de que a ação civil pública possui seus delineamentos básicos na Lei número 7.347/85. A ordinarização do rito procedimental apenas busca alargar o campo de defesa dos réus, proporcionando-lhes espaço mais amplo para o debate e a produção de provas. Não significa, portanto, afastamento de mecanismos processuais previstos expressamente na lei número 7.347/85. Veja-se que o Constituinte de 1988 quebrou o sistema anterior, no qual as ações civis públicas eram conferidas ao Ministério Público caso a caso, por leis expressas, ampliando tal titularidade, destinando a ação civil pública, agora, à proteção do patrimônio público e social, e de outros interesses coletivos e difusos, consagrando-se norma de extensão na própria Lei número 7.347/85. Não procede, pois, eventual alegação de que a ação civil pública da Lei número 8.429/92 seria absolutamente incompatível com o alcance da Lei número 7.347/85, porquanto esta última contém cláusula que permite a sua utilização para a defesa do patrimônio público latu sensu".

A jurisprudência amplamente majoritária também já consagrou a expressão ação civil pública ao se referir à "ação principal" prevista no art. 17, da Lei nº8.429/92, conforme podemos constatar na seguinte ementa de um acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (de 14.02.96, publicado na RJTJRGS 175/623, tendo sido relator o Des. ÉLVIO SCHUCH PINTO), escolhida ao azar dentre tantas que catalogamos, oriundas dos diversos tribunais do País: "Ação civil pública de improbidade administrativa e de ressarcimento de dano intentada contra Vereadores e ex-Vereadores pelo recebimento de diárias e transportes indevidos, e de remuneração sem o desconto por faltas injustificadas a sessões do Legislativo, cumulada com pedido de decretação de afastamento das funções e inelegibilidade. Legitimação ativa do Ministério Público, afirmada expressamente na Constituição (art. 129, III), ou nela implicitamente inscrita (arts. 129, IX, e 58, § 4º), e nas Leis 8.429/92 (arts 15, 17, §§ 3º e 4º, e 22) e 8. 625/93 (art. 25, IV, letra b). Sentença extintiva fundamentada em ilegitimidade ativa. Recurso provido, reconhecendo-se no caso o cabimento da ação, a legitimação do Ministério Público e a necessidade de participação do Município como litisconsorte.

Retirado de: http://geocities.yahoo.com.br/adri_ferrari/direito.html