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RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA E OS EMBARGOS À EXECUÇÃO
FUNDADOS NO § 5º, DO ART. 884, DA CLT, AÇÕES AUTÔNOMAS E INCIDENTES NA
EXECUÇÃO.
(Cláudio Armando Couce de Menezes
- Juiz Vice-Presidente do TRT da 170 Região - Ex-Procurador do Trabalho -
Mestre em Direito do Trabalho- PUC–SP, Prof. EMATRA-ES)
01 – INTRODUÇÃO
"O hábito de alterar
levianamente as leis é um mal"; "Não desprezemos a experiência do
passado: não há dúvida de que, ao longo de todos esses anos, essas coisas, se
fossem boas, não teriam continuado desconhecidas" (ARISTÓTELES,Política,
II, 8 e II, 5).
De uns tempos para cá surgiu
entre os processualistas um novo modismo: a Arelativização da coisa julgada@.
Após tantas outras formulações fashion (querela nulitatis insanabilis, exceção
de pré-executividade, ação cautelar ou tutela antecipada para sobrestar a
execução enquanto pendente ação rescisória), não raro manejadas de maneira
inadequada e abusiva, apresentam agora, com ares de grande novidade, a
flexibilização da coisa julgada. É a Aonda@ do momento.... Coisas da
pós-modernidade, onde o que se pretende inovador rapidamente vira lugar comum,
dando lugar a outras tantas mudanças, num turbilhão sem fim(1).
Isso se reflete no direito, em
detrimento de institutos e normas de há muito assentados(2), com graves
prejuízos à segurança e à estabilidade das relações jurídicas, sem falar na
celeridade e efetividade do processo(3).
Disso resulta uma grave crise de
valores, onde o devedor passa a ser visto quase como um pobre coitado, mesmo
quando ele é o Estado ou uma pessoa jurídica ou física dotada de recursos.
Essa postura ideológica
privilegia o devedor, o mau pagador, o fraudador, em detrimento dos credores em
geral, o que torna, muitas vezes, dramática a situação do credor trabalhista,
em regra o empregado hipossuficiente(4).
02 B A COISA JULGADA E SUA
"FLEXIBILIZAÇÃO". NOVAS ROUPAGENS PARA UMA VELHA QUESTÃO
Desde os romanos a coisa julgada
traz em si a idéia de certeza, estabilidade e definitividade do que
decidido(5). Nela vislumbra-se força de lei(6) ou até uma função criadora do
direito(7) .
Essas características são
confirmadas nas mais diversas latitudes. Na Itália, por exemplo, ALLORIO define a coisa julgada como Ala
eficacia normativa de la declaración de certeza jurisdicional; la cosa juzgada
trunca e hace inútiles las discusiones acerca de la justicia o injustiça del
pronunciamento; la cosa juzgada vincula a las partes y a todo jues
futuro"(8).
CHIOVENDA, por sua vez, ensina
que através da autoridade da coisa julgada, o bem da vida controvertido em
juízo torna-se incontestável (no finem controversiarum accipit): Aa parte a
quem se denegou o bem da vida não pode mais reclamar; a parte a quem se
reconheceu, não só tem o direito de consegui-lo praticamente; em face da outra,
mas não pode sofrer, por parte desta, ulteriores contestações a esse direito e
esse gozo @(9).
Na França o quadro não é
distinto: "le principe de l=autorité de la chose jugeé traduit l=effet
extinctif et la force obligatoire du jugement à l=égard des parties@.
AL=autorité de chose jugeé fait obstacle à ce que les parties saisissent de
noveau le juge de la contestation qu=il a trancheé. Les parties n=ont plus de
droit d=agir relativement à la contestation trancheé. Toute nouvelle demande
identique à celle qui a été l=objet du jugement serait irrecevable"(10);
No Brasil, a lição da doutrina é
contundente, ressaltando a relevância da imutabilidade e da imperatividade dos
efeitos ou do comando da sentença coberto pela coisa julgada: ACoisa julgada
material é atributo normal do pronunciamento do juiz que acolhe ou rejeita o
pedido do autor; irradia efeitos para fora do processo em que o julgamento foi
proferido e os projeta para o futuro. Porque vincula indistintamente todos
quantos devam respeitar sua autoridade e "opera" não só no mesmo
processo como também em outros processos relativos à mesma lide ou a outras
lides logicamente subordinadas@, falou MACHADO GUIMARÃES em Aeficácia
preclusiva panprocessual da coisa julgada substancial". É-lhe inerente a
imutabilidade, que não pode ser infringida nem pelos juízes nem pelo legislador;
está elevada à condição de garantia constitucional (CF, art. 51, inc. XXXVI).
AO instituto da coisa julgada@, escreveu LIEBMAN, Apertence ao direito público
e mais precisamente ao direito constitucional@, o que revela o acerto com que
agiu o constituinte brasileiro(11).
AEsta constância do resultado, a
estabilidade que torna a sentença indiscutível para sempre entre as partes,
impedindo que os juizes dos processos futuros novamente se pronunciem sobre
aquilo que fora decidido, é o que se denomina coisa julgada material
"(12).
"A coisa julgada é qualidade
da sentença e de seus efeitos, e não efeito da sentença. Consiste, pois, em uma
qualidade: a imutabilidade da sentença e seus efeitos, ou seja, a autoridade, e
resulta dessa imutabilidade "(13).
Portanto, o respeito à coisa
julgada é nota típica dos países civilizados, sendo instituto já conhecido na
antigüidade, estudado na idade média e rigorosamente observado nos tempos
modernos(14).
Consagrada na Constituição como
verdadeira garantia do cidadão (art. 51, XXXVI), a coisa julgada e seus
atributos (imutabilidade, imperatividade, estabilidade e definitidade) assim
como seus efeitos (p. ex: panprocessuais e preclusivos), baseia-se na exigência
social de segurança nas relações jurídicas(15).
Vestidas de novas roupas, sob a
denominação equívoca de relativização ou, para usarmos uma palavra ainda mais
na moda, flexibilização, eis que ressuscitam estudiosos e legisladores as
chamadas "exceções contra a coisa julgada", enterradas e esquecidas
pelos séculos XIX e XX.
Com efeito, na Alemanha Imperial
alguns juristas sustentaram, sem êxito, o sacrifício da autoridade da coisa
julgada por razões de ordem moral e de eqüidade. Ações e incidentes poderiam
ser utilizados para esgrimir contra a coisa julgada. Essa teoria não encontrou
eco na Alemanha e na Itália, sendo, então, sepultada(16).
Aliás, essas indagações sobre a
coisa julgada em relação às sentenças possivelmente injustas é, em verdade, bem
mais antiga.
BARTOLO(17), no século XIV, já
discutia o tema, dizendo que em alguns casos a sentença revela a própria
verdade (inducit ipsam veritatem), mas em outros "non facit hoc, sed
perinde habetur ficte ac si esset" (não faz isso porém é igualmente tida,
fictamente, como se fosse verdade).
SAVIGNY, bem depois, também se
debruçou sobre o assunto, sustentando que a coisa julgada consistiria em uma
"verdade fictícia atribuída à sentença" que vincularia novos
juizes(18).
A verdade é que na atividade
jurisdicional, o erro e a injustiça são riscos do dia a dia, porque prestada
por seres humanos. UGO ROCCO registra com precisão esse aspecto:
"O Estado presta sua
atividade jurisdicional, declarando o que é direito no caso concreto; presta-a
do melhor modo possível, cercando-se de todas as garantias plausíveis; admite
em algumas vezes a possibilidade de erro, porque, apesar de tudo, os meios do
conhecimento humano são imperfeitos; após essas garantias, depois de sucessivos
reexames, afasta a hipótese do erro, que, do ponto de vista do direito, não
existe mais".(19)
ALFONSO CATANÍA é do mesmo
parecer: "A auctoritas non veritas facit legem: a sentença vincula as
partes não porque seja expressão da verdade ou da justiça mas porque o
legislador atribui à sentença, se passada em julgado, o caráter de escolha
definitiva e definitivamente obrigante".(20)
No Brasil, MONIZ ARAGÃO(21),
endossa a conclusão dos mestres italianos quando leciona que "o processo
visa à solução do litígio e em dado momento há de ser tido como ultimado; nesse
momento definido pela lei formar-se-à a coisa julgada; estará assegurando a
ambas as partes o bem (a res) sobre o que versa a disputa.
Essa também é a lição que se
colhe na doutrina francesa: "Ce qui donne ao jugement sa pleine valeur
(...), ce n’est pas d’être conforme à la verité absolue (où est la verité?),
c’est d’être revêtu par l’État d’une force particulière qui interdit de le
remettre en question, parce qu’il faut une fin aux litiges (...). Le litige (dè
lors que les voies de recours sont épuisées) est vide, tranche une fois pour
toutes, ce que garantit stabilité, sécurité e paix entre les hommes".(22)
O ideal seria que as sentenças
correspondessem à verdade, concedendo apenas o que devido, sem afronta alguma à
lei, à idéia de justiça e aos mandamentos constitucionais. Todavia, por ser obra
humana, por conseguinte falível, nem sempre esse escopo é alcançado. No
entanto, certas ou erradas, justas ou injustas, conforme os preceitos vigentes
ou não, quando cobertas pela coisa julgada deve cessar qualquer questionamento
a seu respeito, sob pena de eternizarão da lide, o que só faz piorar o
descrédito que as instituições judiciais e jurídicas gozam no seio da
sociedade.
Por isso, deve prevalecer a
segurança, trazida pela estabilidade da autoridade emprestada à coisa julgada,
imprescindível à vida dos direitos e ao comércio jurídico. A tranqüilidade
social não condiz com a incerteza acarretada pela possibilidade de se reabrir
discussões sobre a res judicata.(23)
03 – A POSSÍVEL
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 5º, DO ART. 884, DA CLT.
O Executivo, adotando em parte a
orientação revisionista da coisa julgada, formulou regra autorizando a
desconsideração do título judicial, fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou
interpretação tidas por incompatíveis como a Constituição Federal.
Essa tomada de posição se fez
através dos arts. 9º e 10º da Medida Provisória (nº 2.180/01) que acrescentou
um parágrafo ao art. 884 da CLT (§ 5º) e ao art. 741, do CPC (parágrafo único).
Os referidos preceitos tratam dos embargos do devedor contra título judicial
(sentença e conciliação judicial).(24)
Presentes as hipóteses mencionadas
na Medida Provisória, a coisa julgada não seria obstáculo a que fosse afastada
a exeqüibilidade do título judicial.
Em suma, ter-se-ia a
relativização da coisa julgada sempre que esta fosse
"inconstitucional" (sic!).
Antes de abordamos a "coisa
julgada inconstitucional", cabe indagar se a Medida Provisória que a
consagrou não é, por sua vez, inconstitucional.
Isso porque não poucos juristas
vislumbram afronta aos requisitos da Magna Carta no tocante à expedição de
Medidas Provisórias, além de afronta direta à Constituição por desrespeito ao
mandamento que agasalha a intangibilidade da coisa julgada.
No aspecto formal, cabe a
indagação acerca da possibilidade de inovação processual veiculada através de
medida provisória(25). Na ADI 1910-1, J. 22.04.99, Rel. Ministro Sepúlveda
Pertence, o Supremo suspendeu a eficácia de norma processual levada a efeito
por medida provisória, já se antecipando à Emenda Constitucional nº 31/2001 que
vedou, taxativamente, a edição desses expedientes legislativos em matéria processual(26),
para evitar os abusos cometidos nessa área. Recorde-se que o Executivo estava a
legislar diariamente, em desrespeito ao Poder Competente e, pior ainda, de
maneira casuística e arbitrária.
No plano do requisito formal da
urgência, também assaz duvidosa, emerge (ou submerge?) a constitucionalidade
dos arts. 9º e 10º da Medida Provisória 2180/01.
JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO(27)
e ESTÊVÃO MALLET(28) denunciam a absoluta ausência desse requisito. A matéria
poderia perfeitamente aguardar o trânsito normal do processo legislativo, até
porque não vinha sendo alegada nos pretórios trabalhistas, sequer havendo
debates doutrinários a seu respeito(29).
Em verdade, o que ocorreu foi,
conforme registra RODRIGUES PINTO(30), uma manobra de última hora, pois já era
notório que a Emenda 32 viria coibir a expedição de medida provisória
exorbitantes, sem relevância ou destituídas da urgência exigida pelo art. 62 da
CF. Por isso, o Executivo de então expediu a malsinada regra, criando embaraços
para quem já contava com a satisfação do seu crédito, em razão da eficácia
preclusiva operada pela coisa julgada quanto às controvérsias possíveis sobre a
lide (art. 474 do CPC).
Outrossim, não custa ressaltar a
circunstância de que a Constituição, em momento algum deixou ao puro arbítrio
do Presidente da República a expedição da Medida Provisória(31). Muito ao
contrário, em razão da excepcionalidade das medidas provisórias, apenas em
casos extraordinários, quando presentes a urgência e relevância, serão válidos
tais expedientes(32).
Na afronta à coisa julgada
igualmente se baseia a tese pela inconstitucionalidade do § 5º, do art. 884, da
CLT e seu equivalente no CPC.
A coisa julgada não pode ser
atingida por decisão posterior, seja qual for o seu teor. Isso é da essência
deste instituto que cobre e sepulta questionamentos e impugnações de toda ordem
(art. 474 do CPC).
Deste modo, possíveis alegações
de afronta à lei, inclusive à Constituição (Lei Maior), não podem ser renovadas
ou oferecidas pela primeira vez em sede de execução(33) .
Aliás, não procede o subterfúgio
utilizado pelo legislador quando tenta em vão, contornar o instituto sob
estudo, permitindo o ataque direto à exequibilidade (exigibilidade) do título,
esquecendo que os efeitos condenatórios e executivos já estão cobertos pela
coisa julgada, que tem justamente como uma de suas características a
imutabilidade dos efeitos da sentença(34).
Mais uma vez, lembramos que o
art. 5º, XXXVI, da CF, dispõe ser impossível à lei atingir a coisa julgada,
operando efeito retroativo(35). E o § 5º, do art. 884, da CLT, acrescido pela
Medida Provisória nº. 2180/01, é mera norma ordinária. Destarte, o mandamento
constitucional que assegura a coisa julgada não pode ser desautorizado por esse
dispositivo de hierarquia inferior(36).
A regra protetora da coisa
julgada passa ao largo inclusive da declaração de inconstitucionalide
superveniente(37). Nem se argumente com a eficácia ex tunc da declaração, pois
tal conseqüência nem sempre ocorre como deixa claro o art. 27 da Lei
9.868/99(38).
Hoje a tendência é justamente
limitar essa retroatividade(39). E a coisa julgada é justamente uma das
circunstâncias em que o reconhecimento desse vício não opera efeitos
retroativos(40).
04 – ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ART.
884, § 5º, DA CLT
Caso afastada a
inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.180, caberia, nem que fosse a
título de ilustração, delimitar o seu campo de aplicação legal da regra da
relativização parcial da coisa julgada, abraçada pelo art. 884, § 5º, da CLT e
pelo 741, parágrafo único, do CPC.
Em primeiro lugar, merece ser
destacado que esses dispositivos pressupõem a existência de pronunciamento do
S.T.F., seja na declaração, seja na aplicação ou interpretação tidas por
incompatíveis com a Constituição(41). Com efeito, os aludidos preceitos devem
ser interpretados de modo sistemático, tendo em conta que incumbe ao S.T.F. a
palavra final em sede de inconstitucionalidade, pois qualificado a proferir
decisões com eficácia erga omnes (42).
Dessa conclusão chega-se a outra:
o mero incidente de inconstitucionalidade não é apto a ensejar os embargos com
fundamento no § 5º, art. 884, da CLT e no parágrafo único, do art. 741, do CPC(43).
É imprescindível que a decisão
seja do E. S.T.F. em declaração direta de inconstitucionalidade, porque quando
esse vício é reconhecido apenas em controle difuso, mesmo quando a última
decisão neste sentido seja do S.T.F., inexiste eficácia erga omnes e força
vinculante(44).
Como é notório, ao verificar a
inconstitucionalidade do preceito legal na análise do caso concreto, o Supremo
não exclui a regra do ordenamento jurídico, nem suspende ou cassa os seus
efeitos.
Esse papel pertine ao Senado (art.
52, X, da CF), que não tem prazo para fazê-lo. Aliás, sequer está obrigado a
isso, podendo simplesmente se recusar a "suspender a norma".(45)
De resto, como adverte TALAMINI,
pretender que decisões, ainda que do Supremo, possam ignorar ou desfazer a coisa
julgada; é ir longe demais com um expediente, que por si só, é por demais
discutível(46)(47).
No tocante às hipóteses da
aplicação ou interpretação em desacordo com a Constituição Federal, importante
é destacar que se referem às técnicas trazidas pela Lei 9.868/99 (art. 28,
parágrafo único) em sede de controle de constitucionalidade.
Assim é que na "declaração
de inconstitucionalidade sem redução de texto", com eficácia erga omnes
(art. 28, parágrafo único), o S.T.F. assegura a integridade da norma
controvertida, mas deixa claro ser inconstitucional determinado alcance ou
sentido do texto legal.
Na interpretação conforme à
Constituição, o S.T.F. aponta o sentido que deve ser dado ao dispositivo para
que não desrespeite a Carta Magna. Disso resulta que qualquer outro fica
terminantemente afastado, por incompatibilidade com a Constituição. A interpretação
do S.T.F. ganha eficácia erga omnes e força vinculante se adotada em ações de
controle absoluto (art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99).
Por fim, no que concerne ao campo
de aplicação do § 5º, do art. 884, da CLT, talvez seja oportuno lembrar o "óbvio
ululante": os títulos judiciais que já gozavam da autoridade da coisa
julgada antes da edição da Medida Provisória 2.180 estão fora do âmbito de
incidência desse diploma.
O inciso XXXVI, da CF, mencionado
neste estudo em diversas passagens, reza que a "lei não prejudicará a
coisa julgada". Por conseguinte, não poderá gerar efeitos retroativos.
Adverte CARLOS MAXIMILIANO que as leis "aplicam-se aos fatos e atos
presentes e futuros; mas não produzem efeito retroativo". "A lei olha
para diante, não para trás".(48)
Note-se que essa posição está em
consonância com a doutrina e a jurisprudência, inclusive do S.T.F., sobre a
aplicação no tempo de lei processual. A lei nova está obrigada a respeitar a
coisa julgada, operando segundo o regramento vigente à época em que passada em
julgado a sentença. Assim foi solucionada a questão acerca do aumento de casos
de rescindibilidade da sentença, quando do advento do CPC de 1973.(49)
Encerrando esse item, registro
que a regra do § 5º, do art. 884, da CLT se refere à desconsideração da coisa
julgada tida por inconstitucional ou incompatível com a Constituição. De sorte
que se o inverso acontece – a coisa julgada se funda na inaplicabilidade de lei
ordinária considerada inconstitucional pelo juízo prolator da sentença, posição
contrariada por jurisprudência posterior – não há que se falar em embargos para
discutir a inexegibilidade do título, pois nenhum vício nele existe. É
justamente a situação das execuções e sentenças condenatórias relacionadas aos
planos econômicos Bresser e Collor (URP e IPC).
5 – AÇÕES AUTÔNOMAS E INCIDENTES
FUNDADOS NA ARGÜIÇÃO DE COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL
Tanto a CLT como o CPC, com a
redação emprestada pela Medida Provisória 2.180, limitam aos embargos à
execução a argüição da inexeqüibilidade do título por inconstitucionalidade da
coisa julgada.
De sorte que despropositada e
tardia há de ser qualificada a ação ajuizada após o momento assinalado para os
embargos, a fim de suprir sua omissão.
Seria permitir que o executado
desrespeitasse o sistema de defesa na execução forçada, tornando o prazo e a
ação de embargos uma inutilidade, com o grave desvirtuamento do sistema
legal.(50)
O mesmo quadro de ilegalidade
teremos quando o executado embargar, mas não argüir o vício de inconstitucionalidade
do título, por "cochilo" ou porque naquela oportunidade a Medida
Provisória 2.180 ainda não havia sido editada(51).
Outrossim, parece-me incabível da
argüição da inconstitucionalidade da coisa julgada através de exceção ou
objeção de pré-executividade(52). Primeiro, porque essa alegação está adstrita
pelo legislador aos embargos do devedor (art. 884, § 5º, da CLT e 741,
parágrafo único, do CPC). Segundo, porque sendo questão de fundo, dependente de
iniciativa da parte, não se enquadra na moldura da pré-executividade. Esta, em
princípio, compreende apenas matérias de cunho processual, conhecíveis de
ofício(53) .
Por fim, considero um
despropósito sem tamanho aceitar-se que uma mera alegação, lançada no curso da
execução, possa ter a força de apagar do mundo jurídico a coisa julgada. É
levar muito longe a discutível ideologia da relativização da coisa julgada.
Penso que nem os seus apologistas chegariam a tanto!
6 – CONCLUSÕES
1) Ganha corpo na ciência
processual e na jurisprudência postura ideológica de privilegiar o devedor em
detrimento do credor, da coisa julgada e do título executivo. Incidentes de
toda ordem são admitidos para obstar a execução. Nesse quadro, destacam-se as
exceções de pré-executividade, para discutir matéria de mérito, cautelares e
medidas de antecipação de tutela em sede de rescisória, ações declaratórias e
anulatórias de título executivo e, última "novidade", a relativização
da coisa julgada;
2) A coisa julgada, instituto
constitucional, é fundamental para a segurança jurídica inerente ao Estado de
Direito. Assegurar a sua observância é imprescindível ao atendimento dos
princípios da efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, cada vez
mais ameaçados pelos modismos processuais e por posições paternalistas em prol
de devedores contumazes, freqüentemente empresas e empresários de grande
capacidade econômica e financeira, sem falar na Fazenda Pública que nem sempre
se distingue como boa pagadora;
3) A relativização da coisa
julgada não é outra coisa que não a velha e surrada tese em defesa das
"exceções contra a coisa julgada", enterradas e esquecidas pelos
séculos XIX e XX;
4) O Executivo, adotando a tese
da relativização da coisa julgada, expediu a Medida Provisória 2.180/01,
incluiu nos artigos 884 da CLT e 741 do CPC, parágrafos que autorizam a
desconsideração daquele instituto quando a sentença for contrária à
Constituição. Sucede que a Medida Provisória 2.180/01, neste particular, sofre
de inconstitucionalidade formal, vez que não observados os requisitos formais
para sua edição, e material, por afronta direta à Constituição;
5) Mesmo que afastada a
inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.180/01 e dos parágrafos 51 do art.
884, da CLT e único do art. 741, do CPC, a alegação da "coisa julgada
inconstitucional" deve observar os seguintes parâmetros:
a) A alegação da matéria há de
ser feita quando dos embargos à execução do devedor, conforme disposto em lei.
Incabível qualquer alegação fora desse momento. Ações declaratórias de
anulação, embargos à arrematação ou adjudicação, exceções e objeções de
pré-executividade, e o que se queira mais inventar, reclamam do juiz o
indeferimento sumário;
b) Apenas do pronunciamento do
S.T.F., poder-se-á falar em declaração, aplicação ou interpretação da
Constituição aptas a ensejar o remédio extraordinário dos embargos para obter o
afastamento da coisa julgada;
c) A coisa julgada formada antes
do advento da Medida Provisória 2.180 resta preservada, passando ao largo da
incidência desse diploma;
d) Se a coisa julgada se funda na
inaplicabilidade de lei ordinária, considerada inconstitucional pelo Juízo
prolator em controle incidental e difuso, apesar de posteriormente a
jurisprudência se firmar em sentido contrário, não há espaço para os embargos
fundados no § 5º, do art. 884, da CLT. Isso porque esse preceito trata
justamente da hipótese contrária.
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NOTAS DE RODAPÉ
1 - AO pós-modernismo nada, e até
se esponja, nas fragmentárias e caóticas correntes da mudança, como se isso
fosse tudo o que existisse@. (DAVID HARVEY "Condição Pós-Moderna",
Edições Loyola, São Paulo, 9ª ed., 2000, p.49). O pensador inglês tenta explicar
essa situação da seguinte maneira: Dentre as inúmeras conseqüências dessa
aceleração generalizada dos tempos de giro do capital, destacarei as que têm
influência particular nas maneiras pós-modernas de pensar, de sentir e de agir.
A primeira conseqüência importante
foi acentuar a volatilidade e efemeridade de modos, produtos, técnicas de
produção, processo de trabalho, idéias e ideologias, valores e práticas
estabelecidas. A sensação de que Atudo que é sólido se desmancha no ar@
raramente foi tão sentida. (DAVID
HARVEY, ob. cit., p. 258).
ADominar ou intervir ativamente
na produção da volatilidade envolvem, por outro lado, a manipulação do gosto e
da opinião, seja tornando-se um líder da moda ou saturando o mercado com
imagens que adaptam a volatilidade a particulares. Isso significa, em ambos os
casos, construir novos sistemas de signos e imagens, o que constitui em si
mesmo um aspecto importante da condição, aspecto que precisa ser considerado de
vários ângulos distintos@ (DAVID HARVEY, ob. cit., p. 259).
ADe outro lado, o pensamento pós-modernista
B com sua ênfase em conceitos como os de diferença e multiplicidade, sua
celebração do fetichismo e de simulacros, seu fascínio contínuo pela novidade e
pela moda B é uma descrição excelente dos esquemas capitalistas ideais de
mercadoria e consumo, e por isso oferece uma oportunidade para perfeitas
estratégias de marketing@ (MICHAEL HARDT e ANTÔNIO NEGRI. "Império",
Record, Rio de Janeiro, 2001, p.170).
2 - "O hábito de alterar
levianamente as leis é um mal; e quando a vantagem da mudança é pequena, é
melhor enfrentar certos defeitos, quer da lei, quer do governante, com uma
tolerância filosófica@ (ARISTÓTELES, "Política", II, 8). AO poder da
lei, de garantir a observância do seu mandamento e, por conseguinte, assegurar
a estabilidade política, jurídica e social, depende em grande parte do hábito@
(WILL DURANT, "A História da Filosofia", São Paulo, Nova Cultural,
1996, p. 94). APassar levianamente de velhas leis para outras novas é uma certa
maneira de enfraquecer a essência mais íntima de todas as leis, sejam elas
quais forem@ (ARISTÓTELES, Ibid, V, 8). ANão desprezem a experiência do
passado: não há dúvida de que, ao longo de todos esses anos, essas coisas, se
fossem boas, não teriam continuado desconhecidas@ (ARISTÓTELES, Ibid, II, 5).
3 - Esse fenômeno, conforme
destaca LUIS RODRIGUES WAMBIER, Ase traduz no enfraquecimento dos métodos
executórios, especialmente em razão de sucessivas alterações legislativas, que,
por bem intencionadas que sejam, na Avida real@ acabam por privilegiar o
calote@ ("A crise da execução e alguns fatores que contribuem para a sua
intensificação", Revista de Processo, São Paulo, RT n1 109, p. 134, 2003).
4 - Neste sentido: LUIS RODRIGUES
WAMBIER (ob. cit., p. 134) e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER ("Execução
Trabalhista, estudos em homenagem ao Ministro João Oreste Dalazen", coord.
JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO e NEY JOSÉ DE FREITAS, LTr, maio/2002, pp.
364-365), a quem pedimos vênia para transcrever parte de suas considerações
sobre esse estado de coisas: "O processo de execução no Brasil tem sido
criticado, no que diz respeito à esfera cível, por ser um processo que
privilegia em demasia o devedor. Será que este equilíbrio tem sido respeitado?
Será que se este equilíbrio
estivesse sendo respeitado, a sabedoria popular teria criado a frase: se você
acha que eu devo, corra atrás de seus direitos!
Não, este equilíbrio não está
sendo respeitado.
Fundamentalmente, porque além
destes dois princípios que devem ser contrabalançados para que se tenha um
processo de execução saudável, nós, brasileiros, acrescentamos um: "a
compaixão pelo devedor".
O devedor é visto (mesmo aquele
devedor de dívidas oriundas da aquisição de bens caríssimos) como uma vítima.
Como se o credor fosse certo tipo de culpado!
Nos últimos tempos, têm-se aberto
para o devedor portas e mais portas para embaraçar a execução. Apesar dos
expressos dizeres do art. 585, § 1º, no sentido de que nenhuma ação (à execução
dos embargos do devedor) tem o condão de paralisar a execução, a proliferação
de liminares que, sob qualquer pretexto, paralisam as execuções, é
impressionante!
Não adianta tornar-se a execução
em si mesma mais efetiva se, correlatamente, não se eliminarem os excessos de
válvulas de escape do devedor. O inadimplente tem de ser como tal tratado, e
esta é uma contribuição que o sistema pode dar inclusive para a educação das
novas gerações".
5 - No CPC vigente não é
diferente a orientação do legislador. Art. 467. "Denomina-se coisa julgada
material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais
sujeita a recurso ordinário ou extraordinário@.
6 - Art. 468 do CPC: AA sentença,
que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e
das questões decididas@. Confira-se o teor da seguinte ementa: AA coisa julgada
tem força de lei, obrigando as partes entre as quais foi dada. Não pode uma das
partes, unilateralmente, pretender livrar-se dos efeitos da sentença@. (RJ TJ SP 94/277).
7 - "En virtud de la cosa juzgada, lo
que está decidido es derecho" (ENRICO ALLORIO. Natureza de La Cosa
Juzgada, in AProblemas de Derecho Procesal@, Vol. II, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Tradução do italiano de Santiago Sentis
Melendo).
8 - Ob. cit., pp. 130-1.
9 - "Instituições de Direito
Processual Civil". Vol. 1. Editora Brookseller, Campinas, 1998, tradução
do italiano Paolo Capitanio.
10 - (LOÏC CADIET, Droit Judiciaire Privé, 30
édition, Litec, 2000, pp. 625-628).
11 - EGAS MONIZ DE ARAGÃO.
"Sentença e Coisa Julgada". Edit. Aide, Rio de Janeiro, 1992, pp.
217-8).
12 - OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA.
"Curso de Processo Civil". Vol. 1, p. 416, Porto Alegre, Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1987).
13 - COQUEIJO COSTA.
"Direito Judiciário do Trabalho". Forense, Rio de Janeiro, p. 390,
1978.
14 - Nos EUA, todavia, essa
imutabilidade da coisa julgada pode ser superada em determinadas
circunstâncias, contrariamente ao que ocorre nos países cujo direito é de
origem romano-germânica, como França, Itália, Espanha, Portugal, Áustria,
Alemanha e países da América Latina. (MILLAR. "The historical relation of Estoppel by Record to res
judicata", in Illinois Law Review, 1940, pp. 41-57 e MARY KAY KANE, Civil
Procedure, ST Paul (Minn), West Publishing, 1993, em coop. com. JACK H.
FRIEDENTHAL e ARTHUR R. MILLER e Civil Procedure, pp, 40 ed., St Paul (Minn),
West Publishing, 1996).
15 - CHIOVENDA (ob. cit., p.
447); J. CARBONNIER, "Droit Civil", 1, Introduction, PUF, 250 ed.,
1997, nº 190 et 192 e COQUEIJO COSTA (ob. cit., p. 389). As palavras deste
último merecem ser lembradas: "A coisa julgada é uma exigência de ordem
social, política, prática, posto ser necessário dar solução a situações de
incerteza, devendo prevalecer uma delas, a fim de que haja certeza nas relações
jurídicas".
16 - ALLORIO (ob. cit., p. 160) e
LIPARI (Allorio, p. 160).
17 - GIOVANNI: Pugliese,
"Res iudicata pro veritate accipitur", apud Moniz Aragão, p. 204.
18 - MONIZ ARAGÃO, ob. cit., p.
204.
19 - TRATATTO..., apud MONIZ
ARAGÃO, p. 207.
20 - Apud MUNIZ ARAGÃO, p. 207.
21 - Ob. cit., p. 207.
22 - J. CARBONNIER, ob. cit., nº
190 e 192. Nesse sentido: LOÏC CADIET, ob. cit., p. 625.
23 - "O princípio da
intangibilidade do caso julgado é ele próprio um princípio densificador dos
princípios da confiança e da segurança inerentes ao Estado de direito"
(JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO. "Direito Constitucional e Teoria da Constituição",
Coimbra, Almedina, 4ª ed., p. 985).
24 - O art. 884, da CLT, passa a
vigorar acrescido do seguinte § 5º: "Considera-se inexigível o título
judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por
incompatíveis com a Constituição Federal".
O art. 741, do CPC, passa a
vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: "Para efeito do disposto no
inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a
Constituição Federal".
25 - Ponto bem lembrado por
EDUARDO TALAMINI, "Embargos à execução de título judicial eivado de
inconstitucionalidade" (CPC, art. 741, parágrafo único), Repro 106, São
Paulo, Editora RT, 04/06/02, p. 40.
26 - Apesar da Emenda aludir
apenas ao processo penal e civil, há de ser considerada qualquer modalidade do
direito processual, até porque no campo do direito processual civil lato sensu
está inserido também o processual do trabalho.
27 - "A autoridade da coisa
julgada diante da Medida Provisória nº 2180/01", Revista Ltr, São Paulo,
vol. 66, 06/02, pp. 647-654).
28 - "A dupla
inconstitucionalidade do § 5º, do art. 884, da CLT", Revista Ltr, São
Paulo, vol. 66, 02/02, pp. 151-157.
29 - MALLET (ob. cit., pp. 151-2).
30 - Ob. cit., p. 654.
31 - Ob. cit., p. 152.
32 - MALLET (ob. cit.).
33 - MALLET (ob. cit., pp. 155).
34 - MALLET (ob. cit., pp. 156).
35 - "É peremptória a dicção
constitucional de que "a lei não prejudicará a coisa julgada" e isso
não permite tradução diversa de que a lei nova não terá eficácia contra coisa
julgada formada antes de sua vigência". RODRIGUES PINTO, ob. cit., p. 156,
destaque do autor.
36 - RODRIGUES PINTO, ob. cit.,
p. 653.
37 - "... é assente no
Supremo que a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade não
tem o condão de automaticamente desconstituir a coisa julgada das sentenças
pretéritas que aplicaram a norma declarada incostitucional" (TALAMINI, ob.
cit., p. 47). Assim, a desconstituição da coisa julgada está condicionada ao
ajuizamento de ação rescisória. Passado o seu prazo, nenhum remédio processual
poderá ser ministrado.
38 - Tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o S.T.F., de acordo com
o art. 27 da Lei 9868/99, está autorizado a restringir os efeitos da declaração
de inconstitucionalidade.
39 - Em algumas oportunidades o
S.T.F., antes da edição da Lei 9.868, teve ocasião de manter efeitos pretéritos
de leis consideradas inconstitucionais, que haviam concedido ou aumentado a
remuneração de servidores (RE 122.202 – MG 2ª T, rel. Min. Francisco Rezek, j.
10.08.93, DJU 08.04.94). Assinala TALAMINI (ob. cit., p. 46) que nos próprios
Estados Unidos, onde prevaleceu de modo tão marcante a tese da nulidade e da
ineficácia absolutas da lei inconstitucional, a jurisprudência veio a
reconhecer a necessidade de mitigação daquele entendimento, para que outros
valores igualmente relevantes fossem resguardados. Em vários momentos, os
tribunais americanos limitaram o efeito ex tunc, que o equivocado e
inconstitucional § 5º, do art. 884, da CLT insiste em reafirmar.
40 - Na Espanha (art. 161, n 1,
a) e em Portugal art. (282, 1 e 3) a própria Constituição exclui as sentenças
transitadas em julgado dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Na
Itália, conforme nos informa MALLET (ob. cit., p. 156), a preservação da coisa
julgada se faz na jurisprudência da Corte Constitucional.
41 - TALAMINI (ob. cit., p. 57).
42 - Ibid.
43 - TALAMINI (ob. cit., 62).
44 - Ibid.
45 - O que efetivamente ocorreu
após o julgamento do RE 150.764 – PE.
46 - Ob. cit., p. 63.
47 - TALAMINI citando o Ministro
GILMAR MENDES, defende a posição de que a desconsideração da "coisa
julgada inconstitucional" só restará autorizada no controle incidental se
o Senado retirar efetivamente a norma do ordenamento (ob. cit., pp. 63 e 66).
48 - CARLOS MAXIMILIANO.
("Comentários à Constituição Brasileira" – 1946, 5ª ed., Rio de
Janeiro, Freitas Bastos, 1954, vol. 3, p. 44).
49 - Confira-se: GALENO DE
LACERDA. "O novo direito processual civil e os efeitos pendentes",
Rio de Janeiro, 1974, Forense, cap. V, p. 56; THEOTÔNIO NEGRÃO, "Código de
processo civil, Legislação processual em vigor", 30ª ed., São Paulo,
Saraiva, 1999, nota 8 ao art. 1211 e TALAMINI (ob. cit., pp. 77-8).
50 - Este é o parecer de JOSÉ
ALONSO BELTRAME. Lembra o ilustre processualista que a oposição de ação
autônoma, após decorrido o prazo para embargos à execução, traduz a reabertura
de "efeitos que já se tornaram impossíveis pela preclusão" ("Dos
Embargos do Devedor". 2ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 134, 1983).
51 - A propósito, o STJ já se
pronunciou: "Sendo a preclusão a perda de uma faculdade ou de direito
subjetivo processual, inadmite-se a rediscussão de matéria sepultada em
decorrência da reconhecida intempestividade dos embargos do devedor" (cf.
ITARS, 75: 251; RJTA MG, 53: 187, in THEOTÔNIO NEGRÃO, "Código de Processo
Civil e Legislação Processual em vigor (anotado)", 26ª ed., São Paulo,
Saraiva, 1995, pp. 502-8).
52 - Assim também conclui
TALAMINI: "especialmente em relação ao título executivo acobertado pela
coisa julgada, o fundamento previsto no parágrafo único do art. 741, do CPC,
deve ser em regra matéria de embargos, e não de objeção dentro do processo
executivo" (p. 74).
53 - Confira-se nosso artigo
"Execução Trabalhista: Temas Atuais e Polêmicos", Revista Justiça do
Trabalho, Porto Alegre, v. 20, n. 234, pp. 7-21, junho/ 2003.