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REFLEXIONES ACERCA DEL OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

Por el Prof. Dr. Mario Alberto Fornaciari.

El presente trabajo integra el capitulo de igual título y autor del libro "Derecho Procesal en vísperas del siglo XXI", en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquín Alí Salgado Publicado por la Fundación de Estudios Superiores e Investigación (FUNDESI) y su publicación en este medio ha sido debidamente autorizada.

1.- Planteamiento del tema.

Al referirnos al objeto de la prueba debemos realizar unas previas precisiones.

La idea de objeto debe ser separada de la de causa o principio y de la de finalidad. No intentamos abordar los fundamentos de la prueba ni su particular télesis. Nuestras reflexiones tienden a caracterizar la materia sobre la que recae la actividad probatoria; ese sustrato configurativo de un núcleo o punto de imputación de determinadas consecuencias jurídicas. En otras palabras intentamos una aproximación al qué de la prueba, dejando de lado el quién, el cómo y para qué de la misma.

2.- Discrepancia doctrinaria.

La divergencia de los autores acerca del objeto de la prueba se encuentra polarizada básicamente en dos grandes grupos. Los que sostienen que en el proceso deben probarse los hechos y los que sustentan que la prueba debe recaer sobre las afirmaciones que las partes hacen de esos hechos.

Entre los que se ubican en el segundo de los sectores encontramos, en primer lugar, a Sentis Melendo quien sostiene que habitualmente se dice que se prueban los hechos a lo que califica de erróneo, desde que los hechos existen y la materia probatoria recae sobre las afirmaciones referidas a esos hechos. Las partes, sostiene este autor, afirman lo que saben y requieren al juez la verificación o comprobación de sus aseveraciones. Los justiciables averiguan y afirman el resultado de esa búsqueda, el magistrado verifica (1).

En similar posición se ubica Carnelutti quien a partir del lenguaje común conceptualiza a la prueba como "comprobación de la verdad de una proposición, sólo se habla de prueba a propósito de alguna cosa que ha sido afirmada", para concluir que las partes afirman y el juez comprueba (2).

Asimismo Couture sostiene que probar es demostrar la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. Para este autor la prueba civil es "...comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio". Empero atenúa un tanto su afirmación al sustentar que el objeto de la prueba lo constituye el hecho o conjunto de hechos alegados por las partes (3).

En esta línea doctrinaria se ubica también Herrero quien afirma que prueba el juez cuando forma convicción acerca de la probabilidad de una afirmación (4).

En antitética posición a la consignada, se sostiene que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos. En tal sentido Chiovenda distingue claramente entre hechos y afirmaciones . Dice el autor citado:"Los hechos de influencia en el proceso civil deben de ordinario ser afirmados por las partes para que el juez pueda tenerlos en cuenta... tales hechos, deben, regularmente, ser probados por las partes para que puedan considerarse existentes"(5).

En igual sentido se pronuncia Alsina, para quien los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende constituyen el objeto de la prueba; agrega que no hay derecho que no provenga de un hecho y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos(6).

Este criterio doctrinario parte de la distinción entre alegaciones, donde se invocan hechos de los hechos mismos. En el acto alegatorio las partes afirman o niegan la existencia de un hecho o la aplicabilidad de una norma jurídica(7). Por lo tanto la afirmación forma el núcleo objetivo de la alegación, no de la prueba (8).

Como atinadamente señala Devis Echandía(9), de aceptarse la tesis que considera a las afirmaciones como objeto de la prueba, habría que concluir que, cada uno de los medios probatorios debería estar constituído también por esas afirmaciones. Empero la realidad demuestra la falsedad de tal inferencia. Los testigos declaran sobre los hechos que han percibido sensorialmente con independencia de las afirmaciones de las partes y generalmente en la ignorancia de tales aseveraciones. Los documentos pueden suministrar conocimiento de situaciones no alegadas y los informes pueden aportar circunstancias y elementos desconocidos para los sujetos de la relación procesal. Si llevamos aún más allá estas reflexiones, podemos observar que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.163 inc.6o ap.2) establece que "La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos".

De lo expuesto se infiere que la afirmacion no es el necesario antecedente de la consecuencia configurada por la convicción judicial. En otras palabras, puede producirse prueba sobre hechos no alegados pero vinculados inmediatamente y directamente a la cuestión debatida.

La concepción que acepta lo afirmado como objeto de prueba tiene un enfoque parcializado de la cuestión, toda vez que centra el núcleo argumental en la actividad de las partes obviando la figura del juez.

Es cierto que tanto actor como demandado intentarán probar el fundamento fáctico de sus afirmaciones pero el magistrado tiene facultades suficientes para determinar la existencia y sustento de los hechos(10). Las facultades instructorias de los jueces existen con independencia de las afirmaciones de las partes con la única limitación del "thema decidendum". Cuando las partes han determinado el alcance del litigio, queda a cargo del juez hacer lo necesario para el esclarecimiento de la cuestión planteada(11).

Llegados a este punto podemos observar que la tesis de las afirmaciones ha quedado un tanto debilitada en su contenido; no alcanza para explicar todas las situaciones en que pueden aparecer como probados hechos que nunca fueron afirmados y excluye la figura del juez que siempre será un heterocompositor ajeno a los justiciables y a sus alegaciones.

La generalidad de la doctrina se inclina a aceptar los hechos como objeto de la prueba, incluyendo en ellos la ley extranjera, la costumbre y según algunos las reglas de experiencia y los juicios que se emitan sobre los hechos(12).

Sin embargo, la multiplicidad de cuestiones que pueden suscitarse determina que los autores tiendan a buscar un concepto de "hecho"que los involucre a todos. En este orden se ha dicho que objeto de la prueba judicial son los hechos pasados, presentes o futuros y los que pueden asimilarse a ellos (costumbre o ley extranjera). Se trata de tomar el término en sentido amplio y no gramatical(13). Empero estas afirmaciones requieren de un análisis detenido.

3.- Una digresión gramatical.

En su primera significación gramatical, la voz "hecho" es partcipio pasado irregular del verbo hacer. En su forma sustantivada, el vocablo indica acción u obra; asunto o materia de que se trata; caso sobre el que se litiga.

En el uso corriente da idea de algo acontecido, pasado o realizado.

Volvamos ahora sobre la aseveración doctrinal formulada al cierre del capítulo anterior. Allí se dijo que los autores intentan ampliar el término "hecho" hasta exceder su acepción gramatical.

Siguiendo tal criterio se equiparan al mencionado vocablo las conductas humanas; los hechos de la naturaleza; cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material; la persona humana (en cuanto a su existencia y condiciones físicas o mentales); estados o hechos síquicos o internos del hombre(14).

Es evidente que se trata de una concepción demasiado amplia, sin embargo no es aún exorbitante respecto al contenido regular del término en análisis.

Pueden si intentarse algunas precisiones. En este orden la persona humana no es en si misma un hecho, lo son su existencia, su capacidad, su estado físico, etc. En lo que hace a estados internos de la mente habrá de estarse a su exteriorización merced a síntomas y comportamientos.

Distinta cuestión plantean los juicios emitidos sobre los hechos materia de prueba. Existe una cierta inescindibilidad entre la situación fáctica y la idea o juicio que sobre ella tenga la persona que la percibió. Sin embargo, aún cuando hecho y apreciación subjetiva no puedan separarse, siempre será aquél y no el juicio a su respecto el objeto de la prueba.

En cuanto a la ley extranjera recordemos que la nota al art.13 del Código Civil la asimila a un hecho. En realidad, al requerirse la prueba de la ley foránea, se requiere la prueba de una serie de hechos, a saber: la existencia de la norma, su vigencia y aplicación temporal a la cuestión sustancial debatida.

Otro tanto cabe decir de los usos y costumbres en la medida que se requiere su prueba.

Esta siempre estará referida a conductas reiteradas en el tiempo con conciencia social de su obligatoriedad.

Finalmente, las reglas o máximas de experiencia no son, según la doctrina casi unánime(15), objeto de prueba sino normas destinadas a orientar el criterio del juzgador que a lo sumo pueden admitir una prueba contraria(16).

Con lo hasta aquí expuesto podemos afirmar que el contenido del término hecho no ha sido demasiado forzado en el intento de la doctrina por abarcar la mayor cantidad de situaciones de posible planteamiento.

Empero existe una particular situación que debemos estudiar con cierto detenimiento.

4.- Los hechos que nunca se han de producir.

Recordemos que la doctrina nos habla de hechos pasados, presentes y futuros como objeto de la prueba en el proceso.

Sin embargo hay algunas situaciones de particular relevancia jurídica que no pueden incluirse en ninguna de esas posibilidades. En efecto, supongamos que un destacado deportista profesional sufre un serio accidente que interrumpe por un prolongado lapso el desarrollo de su actividad. El disvalioso efecto económico estará dado por la pérdida de premios o mejoras contractuales.

En similar condición puede encontrarse una afamada modelo o un simple vendedor remunerado por porcentajes o comisiones.

En cualquiera de estos supuestos cabe reclamar el lucro cesante (art.519 y 1069 del Código Civil). Ahora bien, el reclamo en cualquier caso, estará dirigido al resarcimiento de lo que debió percibirse y no lo fue en gracia al evento dañoso sufrido por la víctima. La prueba debe versar sobre un hecho que no se produjo y nunca se ha de producir.

Así se ha decidido que "...debe señalarse que el lucro cesante, la ganancia esperada, como entidad en sí misma, no tiene existencia real ni la tendrá en el sentido de que no es un mero dato de hecho que se deja tomar o apreciar como un objeto corpóreo. En realidad, el lucro cesante debe considerarse, pura y exclusivamente, como una repercusión patrimonial de un determinado hecho".(17)

Nuestro problema consiste ahora en determinar si puede o no incluirse dentro del concepto el hecho como lo entiende la doctrina.

En primer lugar debemos observar que las situaciones descriptas no corresponden a la idea de hecho como acontecimiento pasado, ya demostramos que los supuestos de lucro cesante son acontecimientos presuntivos que nunca aparecerán en el mundo real.

En segundo lugar y como corolario de lo dicho, es incorrecto ubicarlo como hecho futuro. Debemos recordar que la doctrina conceptualiza como objeto de la prueba los hechos pasados, presentes o futuros. En el caso que nos ocupa, ningún acontecimiento ha de producirse en tiempo por venir.

Finalmente, calificar nuestra particular situación como hecho hipotético no dice nada en sí misma a menos que la sometiéramos a una serie de precisiones, lo que intentaremos más adelante.

Por ahora nos encontramos con una dificultad prácticamente insalvable: la doctrina mayoritaria sostiene que el objeto de la prueba son los hechos y en la situación planteada debemos probar algo que se aproxima a un "no hecho".

Es llegado el momento de preguntarse si cobra nuevamente vigencia la doctrina de las afirmaciones.

5.- La cuestión desde el ángulo de la lógica aplicada.

Para responder al interrogante planteado al término del capítulo anterior, es imprescindible colocar nuestro problema dentro del ámbito de los autores que asignan a las afirmaciones el carácter de objeto de la prueba.

Volvemos a Couture. Sostiene este autor que probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. Agrega que probar, en el campo científico, es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. Concluye que en el ámbito procesal, la prueba es ambas cosas: un méto de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es normalmente averiguación, búsqueda; la prueba civil es normalmente comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en juicio. Es así que la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación destinada a demostrar la verdad de otra operación(18).

Puede advertirse que el citado jurista al calificar a la prueba de demostración y asimilarla a la verificación matemática, está, de alguna manera, caracterizando el objeto por el método. Pero aún así podemos seguir su criterio y colocar la cuestión en el ámbito de la lógica material o aplicada.

Lo primero que debemos observar es la pretendida similitud con la comprobacion matemática. Como bien enseña Yungano(19)"...en la ciencia matemática la verificación implica comprobar, para un valor determinado, la verdad de una fórmula, ya sea encontrando un resultado conocido previamente o bien que el caso en cuestión se reduce a una identidad...". Puede advertirse que esto aleja a la verificación matemática de la prueba en el proceso, toda vez que en éste la pretendida "verificación"debe recaer sobre hechos alegados y controvertidos, en otras palabras, la proposición básica está "äb initio"cuestionada.

La segunda cuestión que sucita la opinión en análisis, es la identificación de prueba y demostración. Para ello debemos ubicarnos en el plano de la lógica material.

En el ámbito de la doctrina lógica de la argumentación se distinguen claramente prueba y demostración. La primera responde a las reglas del método inductivo, la segunda a las del deductivo.

La demostración comprende la proposición que debe ser demostrada, que suele denominarse "tesis". Si la tesis es de índole teórica se llama teorema, si lo es práctica, problema. La proposición a partir de la cual se desarrolla la demostración es el fundamento. Reiteramos que en esta materia predomina el método deductivo.

Por el contrario, en el ámbito de la prueba campea el método inductivo y las proposiciones son fundamentalmente distintas. En la demostración su objeto está constituído por proposiciones abstractas, en la prueba por proposiciones fácticas que versan sobre realidades concretas(20).

Es de advertir, sin embargo, que en la prueba el método inductivo empleado es el que se denomina "ïnducción reconstructiva", es el que pasa de un hecho a otro hecho, va de lo particular a lo particular. En tal sentido señala Dellepiane: " Todas las ciencias reconstructivas recurren al mismo método para establecer las verdades que le conciernen; todas ellas tratan de ir de los rastros dejados por las cosas, hechos o seres, a estos mismos seres, hechos o cosas"(21).

Ahora bien si nos detenemos un momento en lo afirmado acerca de que las proposiciones objeto de la prueba son "fácticas"y se refieren a porciones concretas de la realidad, descubriremos que estamos en un ámbito familiar al derecho.

En efecto toda norma jurídica comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica enlazadas por el "deber ser". En la primera parte (hipótesis o hecho específico legal) se decribe una conducta que puede constituir un supuesto jurídico o un hecho jurídico, el primero está generalmente constituído por tipos abstractos emergentes de la creación normativa que intenta abarcar todos los casos posibles, el segundo por acontecimientos reales, es decir, las conductas a las que en definitiva se aplicarán las consecuencias jurídicas. Estas son las proposiciones fácticas pertinentes a la prueba. Todo el sector normativo correspondiente al tipo legal o hipótesis es lo que se denomina "fattispecie" o "tatbestand"(22).

Esta proposición fáctica o supuesto de hecho, esa porción concreta de la realidad constituye el objeto de la prueba. Sostiene Rosemberg, que "hecho" es todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma la proposición menor del silogismo judicial para concluir que es lo que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico(23). Esos presupuestos de la consecuencia jurídica contenida en la norma, son objeto de la prueba.

A partir de este criterio, ya no es necesario contender con la mayor o menor amplitud de la significación gramatical del término "hecho"; simplemente basta para caracterizar al objeto de la prueba, su condición de presupuesto de una determinada consecuencia jurídica. En este orden, deja de presentar dificultades el lucro cesante y su particularidad de no materializarse en momento alguno.

6.- A manera de conclusión.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en su art.377, segundo párrafo:"Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare...". Fácilmente se advierte el criterio seguido por la norma.

Sin embargo el dispositivo va más allá. Debe notarse que está refiriéndose a la carga de la prueba y esta funciona como sucedáneo o sustituto de la actividad probatoria cuando ésta es insuficiente y el juez recurre a aquella para aplicar una consecuencia jurídica disvaliosa para la parte que dejó de probar. Pero esta carga de la prueba no se distribuye en razón de las afirmaciones de los justiciables, sino de los hechos que la norma jurídica conceptualiza como presupuesto condicionante de la operatividad de sus efectos(24).

La tarea final del magistrado al dictar su sentencia responde a la subsunción de una situación o proposición fáctica en el tipo legal de una norma jurídica. Como enseña Calamandrei, el hecho cuya certeza se ha establecido no es un juicio sobre la simple existencia de ese hecho sino sobre sus caracteres jurídicos.

La certidumbre proviene, generalmente, de la prueba que debe apuntar al presupuesto de hecho o proposición fáctica que guarda relación inescindible con una específica consecuencia jurídica.

BIBLIOGRAFIA.

1) Santiago Sentis Melendo, "La Prueba", 1979, p.12 y ss.; p.57 y ss.

2) Francesco Carnelutti, "La Prueba Civil", 1982, p.37; ver asimismo el apéndice de esa obra escrito por Giacomo P.Augenti, p.226.

3) Eduardo J.Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", 1977, p.215 y p.219.

4) Luis René Herrero, "La Prueba Judicial, un concepto inasible y problemático", 1996, p.

11 y ss.

5) José Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", t.II, Madrid l977, p.258.

6) Hugo Alsina, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t.III, 1971, p.239.

7) Lino Enrique Palacio, "Derecho Procesal Civil", t.IV, 1984, p.320.

8) Palacio, op. y loc. cit. p.343,n*32.

9) Hernando Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", t.I, 1974, p.156.

10) Gian Antonio Michelli, "La carga de la Prueba", Bogotá 1989, p.101, n*20.

11) Clemente A.Díaz, Ïnstituciones de Derecho Procesal", Parte General, t.I, l968,p.345.

12) Leo Rosemberg, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t.II, 1955, p.209 y ss.; Friedrich Stein, "El conocimiento privado del Juez", Bogotá 1988, p.14; Devis Echandía, op. y loc. cit. p.157.

13) Devis Echandía, op. y loc. cit. p.155 y 157.

14) Ibidem.

15) En contra, Rosemberg, op. y loc. cit. p. 211 y ss.

16) Couture, op. cit. p.229.

17) Augusto C. Belluscio (director), "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado",t.2, 1979,p.721.

18) Couture, op. cit. p.215 y ss.

19) Arturo R.Yungano, "La Sentencia Judicial", L.L.diario del 7-3-95, p.4, n*32.

20) Jaime Mans Puigarnau, "Lógica para Juristas",Barcelona 1969,p.197 y ss.; Morris Cahen y Ernest Nagel, "Introducción a la lógica y al método científico",t.2, 1990, p.181 y ss.; t.1, p.174.

21) Antonio Dellepiane, "Nueva Teoría de la Prueba",Bogotá 1983, p.23.

22) Roberto A.Brebbia, "Hechos y Actos Jurídicos", t.I, 1979, p.13.

23) Rosemberg, op. y loc. cit. p.209; acerca de la cuestión del pretendido silogismo judicial y la posición de los hechos en la premisa menor, ver: Olsen A.Ghirardi "Lecciones de Lógica del Derecho", 1982, p.111 y ss.

24) Devis Echandía, op. y loc. cit.p.156.

25) Piero Calamandrei, "La génesis lógica de la sentencia", en "Estudios sobre el Proceso Civil'1961, p.4/5.

retirado de: http://direitobancario.com.br/