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A
INTERCEPTAÇÃO DO CONTEÚDO DOS E-MAILS E O CABIMENTO COMO MEIO DE PROVA.
Deter,
reter, captar, obstar ou interromper no seu curso a correspondência ou mensagem
que era destinado a outrem, constitui-se crime tipificado na Constituição da
República Federativa Brasileira em seu artigo 5º inciso XII, parte final e na
Lei 9.296/1996, dispostos nos artigos 10 c/c art. 1º e 8º tendo como sanção a
reclusão de dois a quatro anos e multa.
Como podemos constatar a
interceptação de e-mails é uma conduta proibida. Nada obstante, podemos definir
que interceptação de e-mail, em sentido estrito, é o ato de captar ou gravar em
outro dispositivo eletrônico) o conteúdo alheio por uma terceira pessoa, sem o
conhecimento ou consentimento, de qualquer dos interlocutores.
E cabe ressaltar que o uso
da Internet e porventura do e-mail, é um direito fundamental de quarta geração
e por isso os governos vêm desenvolvendo políticas públicas de inclusão
digital, objetivando a não manutenção do analfabetismo tecnológico em um país democrático
e com extensões continentais como é o caso do Brasil.
Há controvérsias quanto ao
direito à intimidade, como por exemplo no ambiente de trabalho, pois alguns
afirmam que nele não constitui um espaço onde exista este direito, tal
afirmativa é um contra-senso se formos analisar por um outro prisma, a mesma
afirmativa seria verdadeira se o Estado em sua onipresença tivesse o direito de
invadir nossa privacidade ou nossa residência por ela estar dentro de seu
território.
A lei condena e sanciona a
prática de interceptação de e-mail visando evitar: (a) manipulações
probatórias, reconhece-se que com a má-fé, o e-mail é passível de ser alterado;
(b) supressão e/ou acréscimos de conteúdos ou de diálogos através de montagens,
deturpações de frases ou parágrafos; (c) a inviolabilidade da imagem física e
social do homem, o respeito à sua intimidade, o sigilo profissional, etc.
Quando estudamos a prova
penal, aprendemos com os ensinamentos do mestre processualista penal Marcellus Polastri, que através dela, poderemos
culpar ou inocentar a parte acusada perante o juízo e aquele fato histórico é sempre pretérito. Salientamos que no
processo penal busca-se a verdade real enquanto no cível se busca a verdade
formal. Antônio José Martins Gabriel
(Mestre no Direito Penal) ensina que devemos nos atentar
ao detalhe de que o crime valora a ação, por isso, no momento do crime, deve-se
levantar o real estado biopsicológico para cada ato praticado.
Podemos afirmar que a
interceptação de um e-mail e a publicação e uso deste conteúdo num processo
como meio de prova, requer que obedeça algumas considerações:
(i)
Se a prática delitiva
fora obtida de forma ilícita, impertinente, ilegítima ou imoral poderemos
considerá-la nula, face ao que dispõe na CRFB/88 em seu artigo 5º, LVI c/c o
artigo 2º da Lei nº 9.296/1996;
(ii)
A contrário senso do que
dispõe o item anteior, mesmo não sendo prevista em nosso Código de Processo
Penal o e-mail, pode ele ser elemento de prova, cuja forma é denominada de
prova inominada. Esta prova deve atender ainda, aos princípio: (a) da prova
legal ou tarifada; (b) da auto-responsabilidade que é um ônus próprio de cada
um; (c) publicidade, salvo se pertubar a ordem ou a intimidade (Art. 792
parágrafo 1º CPP); (d) Persuasão racional ou livre convencimento motivado do
Juiz para apreciar a prova (art. 157
CPP).
(iii)
Atendimento ao que
dispõe o artigo 3º da Lei nº 9.296/1996.
Outro fato controvertido
diz respeito ao que dispõe no parágrafo único do Art. 1º da Lei 9.296/1996: “o
disposto nesta lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações
em sistemas de informática e telemática” , afirmam alguns que o termo em
destaque contradiz o que dispõe a Constituição Brasileira em seu art. 5º, XII:
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas...”.
Se alguém perguntar qual a
natureza jurídica do e-mail, podemos responder que é um tipo de correspondência
decorrente da comunicação eletrônica. Pois entende-se por correspondência, toda
mensagem reduzida a um instrumento de comunicação na forma escrita.
Ora, é eminentemente
importante ressaltar que como já foi dito anteriormente, existem atualmente, no
mínimo, 06 (seis) formas de acesso à Internet (via linha telefônica, ADSL,
linha privada de comunicação de dados (LPCD), Fibra ótica, microondas rádio
e/ou Wi-Fi e por fim via satélite), tão importante quanto faz-se necessário que
todo sistema de computação é binário, dessa forma os algorítmos que fazem a
checagem da informação que partiu de um determinado local realmente chegou
íntegra no destino, chamamos de “bit de paridade” e por conseguinte, o sistema
está sempre em fluxo de comunicação, mesmo quando nada está sendo transmitido,
e nesse caso, faz-se necessário a checagem, para aquilatar se ambos estão disponíveis
ou fora do ar.
Por este motivo, torna-se inócua a discussão
quando tentam afirmar que é permitido a interceptação quando os dados estiverem
sendo transmitidos via linha telefônica e que não pode ser interceptada se já
está armazenada no servidor em algum dispositivo (disco rígido, fita magnética,
disquetes, etc.).
Entende o mestre
constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos, que “ao garantir a inviolabilidade do
segredo em suas diversas vertentes, esse inciso constitucional consagrou o
princípio da reserva de jurisdição em matéria de quebra de sigilo”. Tal
dispositivo assemelha-se, continua ele, ao art.15 da Constituição Italiana de
1948, pelo qual “a liberdade e o sigilo de correspondência, bem como o de
qualquer outra forma de comunicação, são invioláveis. Só se podem impor
limitações através de ato motivado da autoridade judiciária e com as garantias
estabelecidas pela lei”.
Estamos convictos de que
para se quebrar o sigilo do conteúdo de um e-mail, necessário é que se tenha
obtido uma decisão judicial motivada. Portanto, é ilegal e condenável o ato de
autoridades administrativas quanto a determinação de invasão a privacidade e
intimidade, violando um direito subjetivo, personalíssimo e fundamental daquele
que está elaborando, enviando ou recebendo um e-mail. Caso contrário estaríamos
regredindo em nossas conquistas e permitindo que estes transgressores usem da
via oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. “a doutrina constitucional moderna é cediça nesse
sentido, porque as garantias fundamentais do homem não podem servir de apanágio
à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública” (Bulos, Uadi Lammêgo –
Constituição Federal Anotada – 4ª edição, página 116, São Paulo:Saraiva 2002).
É certo que cabem aos
interessados delinear metodologias de controle aos acessos de e-mails .
Entendemos que para não
cometer o crime em epígrafe faz-se necessário que seja atendido um dos
princípios norteadores do direito cibernético, falamos da teoria do monitoramento transparente. Com efeito, podemos afirmar
que na mesma velocidade da Internet surgem ferramentas (softwares específicos)
que permitem o monitoramento de forma absolutamente transparente de todas
transações realizadas.
Dessa forma, deixaria de
ser crime se uma das partes informasse a outra, que todo o tráfego de e-mail
está sendo monitorado, ficando ao livre arbítrio da outra parte, a continuidade
de uso ou ainda de escrever ou incluir conteúdo com caráter sigiloso.
Destacamos
que o mandado de segurança, e não o habeas
corpus, é a ação constitucional cabível para resguardar o direito líquido
de não se quebrar o sigilo de conteúdo de e-mail, salvo em hipóteses
excepcionais , por analogia (STJ, RMS 0002265/92-PB, 6ª Turma, DJ, de
12-04-1993, p.608).
Concluímos
que o uso do e-mail, por se tratar de um direito fundamental, está protegido em
nossa Constituição, limitando assim, a ação do Poder Público, eliminando seus
excessos e antecipando a amplitude de sua atuação.
O autor, Jardson
Bezerra, é
especialista em Direito Cibernético, certificado pela Universidade de Harvard /
FGV (I-LAW Program 2003).
Retirado de http://www.cbeji.com.br/br/downloads/secao/