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Maria Eloiza
Balaban Riedi
advogada em Curitiba
(PR)
A prestação da tutela jurisdicional é, incontestavelmente, uma atividade
dispendiosa.
Surge então a seguinte questão: uma vez operada a inversão do ônus da prova
pelo Código de Defesa do Consumidor, a quem cabe o ônus de antecipação de
despesas nos casos de atos probatórios requeridos pelo consumidor, determinadas
de ofício pelo juiz ou requeridas por ambas as partes?
Pela regra do Art. 19 "caput" e § 2° do Código de Processo Civil,
cabe às partes prover as despesas dos atos que requerem no processo, bem como
cabe ao autor adiantar as despesas relativas a atos determinados de ofício pelo
juíz ou requeridos pelo Ministério Público.
E ainda, diz o §1° desse mesmo artigo, que esse adiantamento deve ser realizado
antes da realização de cada ato.
Sem dúvidas essa imposição legal é um verdadeiro ônus processual, cujo
descumprimento implica na não realização do ato requerido, podendo advir daí
conseqüências para quem o requereu e não adiantou as despesas, e no caso do
Código de Defesa do Consumidor, estas conseqüências as vezes extrapolam a parte
que assim agiu e atingem a outra parte, naqueles casos em que o juiz declara
somente na sentença a inversão do ônus da prova com base no Art. 6°, inciso
VIII daquele diploma legal, e onde havia alguma prova requerida pelo juízo que
não foi realizada por falta do adiantamento de custas pelo autor.
Há entendimentos no sentido de não haver qualquer exceção às regras gerais
estabelecidas no Código de Processo Civil, com o argumento de que não se pode
confundir o ônus de provar com o ônus financeiro de realização dos atos
probatórios.
E como argumento complementar desse entendimento vem a alegação de que as
normas de proteção do consumidor constituem exceção ao art. 333 do Código de
Processo Civil, que trata do ônus subjetivo da prova, e não das normas do art.
19 e seguintes, que tratam do ônus financeiro da produção dos atos processuais.
Portanto, ainda dentro desse entendimento, caberia ao consumidor ( na posição
de autor da ação ) arcar com os ônus financeiros de atos probatórios por ele
requeridos, devendo arcar ainda, com as despesas prévias de atos ordenados de
ofício pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 19, §2o. CPC) ou com as
despesas de perícia requerida por si ou por ambos os litigantes (art. 33 CPC).
Os defensores desse posicionamento argumentam que ele não está em dissonância
com a orientação do Código do Consumidor em facilitar a atividade processual do
consumidor em juízo. Isso porque caso seja o consumidor economicamente
hipossuficiente, dispõe ele da possibilidade de requerer a assistência
judiciária gratuita, que serve de exceção legal aos ditames processuais
referentes ao ônus financeiro de realização dos atos probatórios (art. 19, caput
CPC).
Embora essa posição não seja firme na jurisprudência e haja pouca doutrina
tocando de forma específica este ponto, podemos citar alguns julgados nesse
sentido:
"... Sem isentar o autor/agravado da incumbência de custear
prova por ele requerida, o Dr. Juiz, no despacho recorrido, acolheu o pedido de
aplicar ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor, invertendo o
ônus da prova, devendo, consequentemente, a instituição bancária/agravante,
provar que as alegações da parte adversa não são verdadeiras." (TJ-PR, Ac.
20498, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Dilmar
Kessler, DJ 15.05.02)
"...O ônus do pagamento e antecipação dos honorários periciais
não se confunde com o ônus da prova e não se inverte nos termos do art. 6.,
VIII, do CDC, cabendo a parte que requer a perícia ou ao autor se determinado
de ofício, a teor dos arts. 19 e 33 do CPC." (TJ-PR, Ac. 8449, 6ª. Câmara
Cível, Rel. Des. Cordeiro Cleve, DJ 12.12.01).
"... A faculdade de inversão do ônus da prova em favor do
consumidor só será deferida se necessário ao deslinde da demanda, caso
contrário, cabe a parte que requereu a produção de prova pericial antecipar as
despesas desta e, se ambas as partes pretendem ver realizada a perícia, a
antecipação mencionada caberá ao autor." (TJ-PR, Ac. 19925, 1ª. Câmara
Cível, Rel. Des. Antonio Prado Filho, DJ 22.05.01)
Por outro lado, existe também outro posicionamento, em sentido diametralmente
oposto, com o argumento de que a inversão do ônus da prova pelo Art. 6°, inc.
VIII do Código de Defesa do Consumidor acarreta sim a questão das despesas com
produção de prova, e que por isso, ao declarar invertido o ônus da prova, fica invertido
também o ônus pelo adiantamento de despesas com produção dela.
Esse entendimento vem embasado em dois pontos substanciais: o primeiro é o
princípio da vulnerabilidade do consumidor e todo o histórico que desencadeou
esta tutela específica, pois quando se estuda estes dois temas se constata com
muita facilidade que, muito embora não seja a condição de inferioridade
econômica do consumidor a única e exclusiva motivação da tutela específica e
dos favorecimentos que a Lei concedeu a esta categoria de sujeitos de direito,
ela está presente na grande maioria das relações e teve grande influência para
a criação de grande parte dos dispositivos do Código que tutela os interesses
dessa classe específica.
O segundo e mais importante é que a inversão do ônus da prova sem inverter o
ônus pela despesa da prova, pode causar um tumulto processual que gere prejuízo
ao fornecedor demandado, que tem o ônus de fazer prova, interferindo na sua
segurança jurídica e nas suas possibilidades de defesa, pois analise-se que se
determinada uma prova pelo juízo, ou requerida por ambas as partes, deixar de
ser realizada porque o consumidor não disponibilizou recursos financeiros para
o seu custeio, porque era economicamente hipossuficiente, e como pela inversão
do ônus o fato alegado pelo consumidor deve ser contraprovado pelo fornecedor,
pode acontecer, e já há prescedente no caso concreto, de que ao final o grande
prejudicado venha a ser o próprio fornecedor. Um exemplo desta situação é o
caso de anulação de sentença mencionado no capítulo anterior.
No capítulo em que abordamos a questão da hipossuficiência do consumidor,
procuramos demonstrar que ela não se restringe a questão de menor poderio
econômico dele em comparação ao fornecedor, porém, é importante enfatizar que
também faz referência a isso e foi essa desigualdade econômica uma das molas
propulsoras para o surgimento da previsão de mecanismos de facilitação da
defesa dos direitos do consumidor em juízo.
Nota-se que mesmo em julgados que deferem só a inversão do ônus da prova, sem
inverter o ônus pelo adiantamento das despesas com produção de prova, na
fundamentação, alguns mencionam que isso não traz prejuízo ao consumidor porque
o maior interessado em produzir provas é o fornecedor e que se algo restar não
provado por ele, o consumidor sairá vitorioso ao final. Isso é verdade, porém,
há que se convir que este pensamento extrapola o equilíbrio processual que o
código visa dar as partes, trazendo um ônus maior ao fornecedor, e, na prática,
pode-se vislumbrar que os processos ficam sobremaneira tumultuado quando ocorre
esta situação.
Há que se considerar também que ao deferir a inversão do ônus da prova em
conjunto com o ônus pelo adiantamento das custas com despesa da prova, o
próprio fornecedor tem sua segurança jurídica assegurada, pois só depende dele
a produção de provas, e se houver prova inicialmente requerida pelo consumidor,
que o fornecedor repute desnecessária, basta deixar de produzí-la, já que é ele
quem suportará as conseqüências pelo que conseguir ou repute desnecessário
provar.
Há muitos julgados no sentido de que as duas coisas, inversão do ônus da prova
e ônus pela despesa da prova andam juntas, conforme se demonstra a seguir:
"...Dispõe o art. 6°, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor, dentre os direitos básicos do consumidor, a facilitação da defesa
de seus direitos. Dessa facilitação decorre, além da inversão do ônus da prova,
como critério de julgamento a ser utilizado pelo juiz, a desoneração das custas
relativas às provas requeridas, que passam a ser de obrigação da outra parte,
que tem melhores condições econômicas de arcar com este ônus. [...] Vale
observar que, exigida a antecipação das custas pela parte hipossuficiente,
poderia a inversão da prova tornar-se inócua, visto que a prova de seu direito
poderia ser obstada pela sua incapacidade econômica." ( TJ-PR, Ac
20311, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Dilmar Kessler, DJ 10.04.02 ) Grifo Nosso.
"...Em primeiro lugar, correta a inversão do ônus da prova,
uma vez que suficientemente provada a condição de hipossuficiente da agravada,
aplicando-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, art. 6°, inciso VIII.
[...] O mesmo ocorre com o pagamento dos honorários de perito, que deve ficar a
cargo do agravante, como bem decidiu o magistrado singular".... e ainda
"...não se trata de impor ao agravante o pagamento de honorários
periciais, mas sim de lhe transferir o ônus da prova. Caso não queira arcar com
este ônus, bastará deixar de realizar a perícia. A prova pericial pasou a ser
do seu interesse, não obstante requerida pela agravada, pois é a oportunidade
que tem de comprovar que são insubsistentes os argumentos trazidos pela autora
na ação de conhecimento." (TJ-PR, Ac 481, 8ª. Câmara Cível, Rel. Des.
Campos Marques, DJ 05.08.02)
"...Não há falar, por óbvio, em ofensa ao art. 33, Código de
Processo Civil, ou sua revogação. A lei especial apenas introduziu uma norma
voltada ao escopo de evitar que o hipossuficiente seja prejudicado pela
impossibilidade técnica ou material de produzir a prova. Material inclusive,
valendo gizar que tal tratamento legal não diz com o aspecto de natureza
econômica, mas com o monopólio da informação. E isso a envolver, conforme o
contexto do caso, a antecipação dos encargos periciais, já que mercê da
inversão do ônus incumbiria ao Banco agravado provar que não houve exorbitância
ilegal nos lançamentos verificados no histórico da dívida." (TJ-PR, Ac
6988, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Cezar de Oliveira, DJ 24.04.2001)
"...Diante do exposto, ACORDAM os Desembargadores da Terceira
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de
votos, em dar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, para
determinar a inversão do ônus da prova e, como decorrência, determinar que o
Banco agravado adiante a importância necessária à realização da prova
pericial." ( TJ-PR, Ac 20835, 3ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jesus Sarrão, DJ
06.11.01)
Também já se pronunciou a respeito o STJ, e destacamos abaixo recente julgado
dessa corte:
"Ementa: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Leasing. Inversão do
Ônus da Prova. Perícia. Antecipação de despesas. Aplica-se o CDC às operações
de leasing. A inversão do ônus da prova significa também transferir ao réu o
ônus de antecipar as despesas de perícia tida por imprescindível ao julgamento
da causa. Recurso não conhecido." (STJ, Ac RESP 383276/RJ; REC. ESP. 2001/0176011-2,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18.06.02)
E muito recentemente a 6ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná emitiu
um julgado muito bem fundamentado, que aliás foi também publicado na seção de
notícias do site do referido Tribunal, e parece vir para demonstrar uma nova
tendência de entendimento desse Tribunal.
Por isso foi escolhido o teor desta fundamentação, como encerramento deste
capítulo, já que ele tão bem expressa a realidade desta questão.
Abaixo está reproduzido o texto, retirado do artigo publicado no site do
Tribunal de Justiça do Paraná:
"Na decisão, por maioria, prevaleceu o voto do relator, desembargador
Antônio Lopes de Noronha, estabelecendo-se que a regra "vale quer as
partes requeiram a produção da prova, quer o juiz a designe "ex
officio". Esclarece, mais, que "a inversão tem em mira, portanto,
permitir ao consumidor o exercício pleno de garantia constitucional da ampla
defesa ( artigo 5°, LV, da Constituição Federal)", justificando: "Se
assim não fosse instaurar-se-ia uma absurda contradição: o ônus da prova seria
do réu e o ônus econômico seria do autor ( consumidor ). Como este não tem
poder econômico não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte
recairia o ônus da não produção da prova?.
Como conseqüência da inversão do ônus econômico, ao réu cabe igualmente arcar
com os adiantamentos das despesas de perícia, pois "a prova a ser
produzida passa a ser de interesse do banco, sob pena de não elidir a presunção
que milita em favor do consumidor, em face da plausibilidade de sua
alegação"
A inversão, porém, "não significa que o consumidor estará isento do
pagamento dos encargos da perícia, pois, caso seja ele eventualmente vencido na
ação, arcará com os ônus da sucumbência, que incluem todas as despesas do
processo, inclusive as relativas à produção de provas. E para a outra parte, o
banco, terá ocorrido apenas uma antecipação dos honorários periciais, dos quais
será então reembolsado, caso seja o vencedor da demanda". (SITE DO TJ-PR,
Notícias, 20/09/2002)
E ainda, tomando por exemplo uma ação revisional de cláusulas contratuais,
podemos concluir que a não realização de perícia contábil requerida pelo próprio
consumidor, em razão de não ter sido depositado o valor dos honorários
periciais, não implicará em qualquer prejuízo para o mesmo.
Isso porque, uma vez invertido o ônus da prova, caberia ao fornecedor a
produção de elementos probatórios que ensejassem a convicção do julgador pela
não abusividade das cláusulas que se almeja anular. É o fornecedor, portanto,
que arcará com o risco da prova frustrada, quando do julgamento, a não
realização de uma prova possa mudar a convicção que o magistrado formou sobre a
questão.
E se, por outro lado, o consumidor requerer uma prova e depois o fornecedor que
estivesse com o ônus da prova e do adiantamento de custas, não quiser
produzí-la, é uma faculdade sua, já que é ele quem arcará com as conseqüências
do que não conseguir provar em favor de sua tese.
Portanto, por uma questão de lógica, parece ser muito mais acertado o
entendimento de que a inversão pelo ônus da prova deve incluir o ônus pelo
adiantamento das custas com produção das provas. Isso toca a coerência dos atos
processuais e quando não ocorre, os casos concretos têm demonstrado que ocorrem
impasses processuais desnecessários.
É também uma questão de lógica, pois se a Lei dá a um lado um mecanismo de
facilitação da defesa de seus direitos em juízo, é razoável entender-se que
esta facilitação seja tão completa quanto possa ser.
Também não se pode negar que é muito mais razoável que caiba à parte que está
com o ônus da prova, e que por isso mesmo é a mais interessada na produção de
todas as provas que possam lhe dar a vitória no processo, que ela mesma seja a
responsável por adiantar as custas para a produção de todas as provas que lhe
sejam úteis.
A conclusão a que se chega com este estudo é de que é muito mais lógico que a
inversão do ônus da prova abrace também o ônus pelo adiantamento de custas
periciais e processuais, pois isso deixa mais cristalino a cada parte o seu
papel na demanda, o seu grau de responsabilidade e não traz nenhum prejuízo a
nenhuma delas, pois à mesma parte que estiver com a responsabilidade de provar
os fatos caberá adiantar as custas pelas provas que pretender produzir, e
assim, ela tem escolha sobre quais provas quer ou não produzir, pois é ela quem
sofre as conseqüências pela não produção de alguma prova.
E isso também não acarreta nenhum prejuízo a nenhuma parte uma vez que é uma
responsabilidade provisória, e caberá ao perdedor da demanda o ônus definitivo
por todas as depesas processuais, que será ressarcindo à parte que adiantou as
despesas se ela for exitosa.
Por outro lado, o entendimento contrário, de que a inversão do ônus da prova
não atrai a inversão pelo ônus de adiantamento de despesas para produção de
provas traz uma série de problemas ao processo, ora ferindo justamente a
finalidade deste instituto, que á ser um instrumento de facilitação da defesa
dos direitos do consumidor em juízo, pois o consumidor se vê com a
responsabilidade de adiantar custas de provas muitas vezes caras, como é o caso
da prova pericial, e que para ele é muito sacrificado dispor do montante
financeiro necessário, mesmo sabendo que poderá ser ressarcido ao final. Isso
desestimula e enibe o consumidor de buscar seus direitos em juízo, e, noutras palavras,
tira a efetividade deste instrumento na prática.
E da ótica do fornecedor também é prejudicial a não inversão do ônus pelo
adiantamento das despesas para produção de provas, pois pode haver e já houve
na prática situação em que determinada prova houvera sido requerida pelo juízo,
e daí seguindo regra do Código de Processo Civil ao autor da ação cabe adiantar
as custas, mas não podendo o consumidor adiantá-las por sua deficitária
condição econômica a prova deixou de ser produzida e o fornecedor, que estava
com o ônus da prova, ao final teve seu direito de defesa cerceado por esta
situação.
O que se conclui é que por todos os pontos de vista, seja de coerência
processual, seja do interesse do consumidor, seja do interesse do fornecedor,
seja pela análise dos princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor,
seja pela busca da efetividade processual ou ainda fazendo-se uma interpretação
teleológica buscando-se a intensão do legislador ao editar o dispositivo que
autoriza a inversão do ônus da prova, conjugando com a interpretação histórica
que informa os motivos pelos quais o legislador viu necessidade de oferecer tal
instrumento de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo, enfim
todos estes caminhos levam à conclusão de que o ônus pelo adiantamento de
despesas para produção das provas deve acompanhar a inversão do ônus da prova
que o Código de Defesa do Consumidor autoriza.
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MIRANDA,
Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, 3a ed., Rio de Janeiro:
Forense,1996,v.4.
TJ-PR,
Notícias, Publicação de 20.09.2002, In: Site do Tribunal de Justiça do Paraná
[Internet], Http://www.tj.pr.gov.br/noticia/noticia.asp
[Capturado 20.Set.2002]
TJ-PR,
Consulta Jurisprudência, In: Site do Tribunal de Justiça do Paraná [Internet],
http://www.tj.pr.gov.br/consultas/juris/
Retirado de:
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