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DOUTRINA
ESPECIAL
ARBITRAGEM
E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
AUTOR
: JURISTA LEON FREJDA SZKLAROWSKY
Projeto
de alteração da LL CA
O
mundo atual não é mais o mesmo de há alguns anos atrás.
As transformações sucedem-se velozmente. As inovações
e a superação de arcaicas fórmulas são um imperativo
inexorável, devendo-se comungar com os novos tempos, visto que,
para os seres humanos do novo milênio, o tempo e o espaço
são conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da
cibernética. Realmente, a informática, como as grandes descobertas
e a revolução tecnológica e espiritual, desbravam
uma nova era para a humanidade: o ingresso na idade de ouro espiritual
e moral !
Ao
ter-se filiado à ONU, o Brasil aderiu integralmente ao seu Estatuto,
que impõe confiar a resolução de conflitos à
Corte de Haia ou a outros Tribunais já existentes e que vierem a
existir. Citem-se, entre outros tratados, o Protocolo de Brasília
firmado em dezembro de 1991, que é o instrumento nuclear para o
funcionamento da vida econômica do MERCOSUL, estabelecendo um sistema
não jurisdicional para soluções de conflitos, com
a previsão de criação de um tribunal supranacional
( cf. Arbitraje En Los Países Del Mercosur, de Ana Pucci, Ad Hoc,
Buenos Aires).
A
Constituição portuguesa, atualizada, de acordo com a Lei
Constitucional 1/97, de 20 de setembro, autoriza a instituição
de tribunais arbitrais, cometendo à lei a discplina sobre os casos
e as formas em que este tribunais se podem constituir. A arbitragem voluntária
é regida pela Lei 31/86 e a institucional pelo Decreto-lei 425/86.
Sobre a arbitragem no direito comparado, consulte-se a obra do magistrado,
de Goiás, Vítor Barboza Lenza, Cortes Arbitrais, AB Editora,
1997, e, no direito espanhol, consulte-se Legislación Arbitral,
edición a cargo de José G. Llobregat, Editorial Colex, 1998,
Madrid.
O
Brasil, de há muito, insculpe em seu ordenamento jurídico
o deslinde de conflitos, através da arbitragem, um dos mais antigos
e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas
internacionais, como para solucionar questões de direito privado,
especialmente de direito comercial.
O
CPC de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a Constituição
de 1946 - art. 141, § 4o., que corresponde ao atual inciso
XXXV do art. 5o. ( cf. Pontes de Miranda, citando julgado do
Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal, Com. ao CPC, For.,
1962, XV/136). O Código atual também não se furtou
de disciplinar o juízo arbitral. A Constituição vigente
expressamente manifesta sua adesão aos Tratados Internacionais de
que o País seja parte (artigo 5o, § 2o.)
e não colide com o juízo arbitral.
A
Lei 9307/97 não deixa margem a qualquer dúvida, quanto a
sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 comanda que, sobrevindo,
no curso da arbitragem, dissenção acerca de direitos indisponíveis,
de cuja existência ou não, dependerá o julgamento,
o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes, para
o Juízo competente. O artigo 31, erige a sentença arbitral,
se condenatória, em título executivo, com os mesmos efeitos
da decisão proferida pelo Poder Judiciário e não inibe
a parte de ingressar, em Juízo, seja para embargar possível
execução, seja para demandar sua nulidade ( artigos 31 a
33 ). Neste sentido, a opinião dos doutos (Célio Borja, Frederico
Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, já,
recentemente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro,
Cláudio Vianna de Lima, Fátima Nancy Andrighi, Carlos de
Laet, Stefânia Guimarães, Regis de Oliveira, José Augusto
Delgado, Sálvio Figueiredo e Regina Michelon). A sentença
arbitral estrangeira ficará sujeita apenas à homologação
do Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada, no País.
Não
obstante, com relação à arbitragem de conflitos, quando
presente a Administração Pública, surgem algumas dúvidas,
porque os bens públicos são indisponíveis.
O
TCU, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível
o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário
aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase,
que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do
antigo TFR que dita textualmente não poder a autarquia celebrar
compromisso para resolução de pendências por meio de
juízo arbitral, sem autorização legislativa
( cf. BLC 9/93, Rel. Min. Homero Santos, TC 8217/93-9).
O
EXCELSO PRETÓRIO, contudo, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade
do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda
Pública, assentando que legítima é a cláusula
de irrecorribilidade, que não ofende a CF (Rel. Bilac Pinto, RTJ
68/382).
O
STJ decidiu: "nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra
de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato
subsequente do compromisso e é por si só apta a instruir
o juízo arbitral" (RE 616-RJ, Rel. Min. Evandro Gueiros, DJU, Seção
I, 13.8.90, p . 7646).
A
Lei 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão
de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece
como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo
amigável de solução das divergências contratuais,
aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93(
artigo 2º).
A
Carta Magna não rejeita soluções heróicas,
assim que, no artigo 217, trata da Justiça Desportiva e avisa que
o Poder Judiciário só admitirá ações
relativas à disciplina e às competições desportivas,
após esgotarem-se as instâncias da Justiça Desportiva
regulada em lei. Também o artigo 114, no seu § 1o.
, na solução de controvérsias decorrentes da relações
de trabalho e os litígios que tenham origem no cumprimento das sentenças
da Justiça do Trabalho, admite a eleição de árbitros,
frustrada a negociação coletiva.
A
melhor doutrina aconselha essa postura, destacando-se os mestres Carlos
Mota Pinto e Maria C. Menezello. O Estado ( lato sensu ) não estará
desassistido, por que conta com a presença de seus advogados e procuradores,
nem o Poder Judiciário estará alijado, como demonstrado.
Basta que o legislador se sensibilize e consinta, expressamente, que as
entidades estatais se submetam à arbitragem.
Recentemente,
encaminhamos a Sua Excelência o Vice - Presidente da república,
Marcos Maciel, autor do projeto de lei, que se transformou na Lei 9307,
e ao Professor Gilmar Ferreira Mendes, proposta, visando acrescentar, à
Lei de Licitações e Contratos da Administração
Pública - Lei 8666/93, uma disposição semelhante à
já existente na Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, que trata
do regime de permissão e concessão do Serviço Público
(artigo 23, XV), permitindo expressamente a solução das divergências
contratuais e no âmbito das licitações, de forma amigável,
através da arbitragem ( cf. nosso Arbitragem, in ADCOAS,
Informações Jurídicas e Empresariais - Doutrina 5,
maio, 1999; RDA 245 e RTJE 116). O proposto dispositivo, norma geral, poderá
ser inserido no parágrafo 4o. do artigo 3o
da citada Lei 8666. Esse parágrafo fora vetado pelo Presidente da
República e encontra-se ocioso, in verbis: O artigo 3o
da Lei 8666/93 fica acrescido do parágrafo 4o.: "No âmbito
das licitações e nos contratos celebrados pela Administração
Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive
aquelas domiciliadas no estrangeiro, as divergências contratuais
e sobre o certame licitatório poderão ser solucionadas, de
forma amigável, por meio da arbitragem, contando com a presença
de representante do contratante - Poder Público" - e desde que prevista,
no edital e no contrato."
Recentemente,
com o apoio da Editora CONSULEX e do SEBRAE, promoveu a Câmara de
Arbitragem, da Associação Comercial do Distrito Federal,
o I Congresso Internacional de Mediação e Arbitragem, sob
a coordenação do Diretor Executivo, Professor Eduardo Lemos,
e a presença de juristas portugueses, espanhóis e brasileiros.
Esse Conclave aprovou, por unanimidade:
1.
moção do advogado Agostinho Noleto e do Professor Eduardo
Lemos de apoio ao Deputado Aluysio Nunes, autor da Emenda Constitucional,
que consagra a arbitragem nos dissídios individuais do trabalho,
ao acrescentar o § 2º ao artigo 7º da Constituição,
em substituição à EC 96-A.
2.
Proposta dos advogados Mauro Durante, Antônio Vieira da Silva e Antônio
Rocha, visando a criação de mecanismos de uma rede de coordenação
internacional de instituições dos países de cultura
ibero-americana destinada à difusão do instituto da arbitragem.
3. Proposta de nossa autoria, visando alterar a Lei 8666/93, no sentido
de autorizar expressamente a solução das divergências
contratuais e no âmbito das licitações, de forma amigável,
através da arbitragem.
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