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Artigos- Ano IV - junho/1999 - Nº25
EFETIVIDADE PROCESSUAL E OS NOVOS DIREITOS
Alexandre Pena Maciel
Advogado Cível; Mestrando em Direito do Estado e Processual Civil; Professor Universitário da Faculdade de Direito do Centro Universitário Moacyr Sreder Bastos.
Resumo:
O presente artigo aborda a categoria processual civil da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, sob o enfoque da efetividade do processo civil e sua correspondente instrumentalidade satisfativa de direitos.
Para tal empreende um tratamento investigativo da antecipação da tutela na linha da efetividade dos chamados novos direitos.
Palavras chave:
1. Efetividade Processual; 2. Antecipação da Tutela; 3. Novos Direitos.
Considerações Preliminares.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais encomendou ao Instituto Vox Populi pesquisa de opinião pública para avaliar a imagem do Poder Judiciário no estado. Os resultados foram sofríveis. Entre os entrevistados, 63% disseram que não confiam na justiça, 58% avaliam que a justiça está distante da população e 52% acreditam que ela só funciona para os ricos. Dos 41% que já se utilizaram dos seus serviços, 59% classificam o contato como péssimo.
Outra pesquisa foi realizada com advogados e promotores. A conclusão foi semelhante. Os advogados se queixam da morosidade dos tribunais e 70% defendem o controle externo do judiciário. O desembargador Lúcio Urbano Silva Martins, presidente do Tribunal de Justiça mineiro, diz que quer aproximar o poder judiciário da população. " O judiciário é hermético. Nosso dever é prestar serviços aos cidadãos".
As conclusões extraídas da pesquisa realizada pelo instituto Vox Populi, bem como as do presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, seriam por si só alarmantes, não fossem tão antigas quanto o próprio poder judiciário brasileiro. Ou seja, constatou-se aquilo que já se sabe a muito tempo: a morosidade dos procedimentos judiciais conjugado com o despreparo técnico de grande parcela dos operadores do direito e o excesso de formalismo e apego exacerbado ao legalismo, é fonte de injustiças, desprestígio da magistratura e comprometedora da estabilidade e segurança jurídica.
A notória e inaceitável morosidade dos processos jurisdicionais, a projeção dos seus efeitos nefastos no bolso dos menos favorecidos economicamente, bem como para o prestígio da função jurisdicional, levaram a sociedade brasileira - já bastante insatisfeita com a qualidade dos serviços judiciários postos à sua disposição - em pressionar, como nunca antes visto, o legislador constitucional e sub-constitucional brasileiro a promover uma " profunda" mudança na legislação processual civil em vigor, fundamentalmente no sentido de dotar a legislação instrumental de mecanismos minimizadores, não da razoável lentidão necessária para o exercício da cognição, mas sim da ineficácia dos provimentos judiciais sentenciais. Ou seja, dotar o CPC de viabilizadores de uma proteção jurisdicional realmente efetiva, compatível, portanto, com uma sociedade moderna, dinâmica e cada vez mais atenta e crítica aos serviços públicos.
Dentro desse contexto, e por ocasião dos pretensos reflexos sócio-jurídicos que os articuladores e operadores da denominada "reforma processual civil" visaram à época, a categoria jurídica da antecipação da tutela jurisdicional ( ou de seus efeitos ) assume papel de destaque dentro das mudanças promovidas na legislação processual civil, justificando as previsões bastante otimistas de que a referida categoria desponta com potencial capacidade em atender de forma relativamente definitiva aos reclamos difusos na sociedade em sua efetividade na prestação jurisdicional, driblando o mito da segurança jurídica dos julgados, mito este imposto pelo procedimento ordinário em detrimento da realização de direitos subjetivos de toda ordem, logicamente em decorrência da morosidade na apreciação de questões processuais e substanciais na busca de uma suposta verdade verdadeira.
O direito processual civil não obstante ser um conjunto de normas jurídicas que têm por finalidade institucional regular uma especial relação jurídica que se dá no âmbito dos processos judiciais é também uma modalidade de ciência jurídica voltada para a investigação e aprimoramento das diversas categorias que integram a jurisdição, o processo e o direito de ação processual, bem como seus institutos afins.
O direito processual civil disciplina a atividade pública de distribuir justiça ( ou soluções ?! ) e, via de regra, compor os conflitos intersubjetivos de natureza civil que lhes são submetidos através do ato jurídico de demandar a tutela jurisdicional.
A denominação "processo civil" é recente e se deve sobretudo aos tratadistas alemães de meados do século XIX e posteriormente aos processualistas italianos.
Modernamente, com a renovação dos estudos romanísticos do século XI e com o início dos aprofundamentos teóricos e da pesquisa dos juristas sobre os problemas relativos ao processo, a ciência processual sofreu intenso desenvolvimento qualitativo, buscando no direito romano e canônico as referências teóricas e as práticas acerca dos temas cognoscíveis de processo civil.
O ponto alto dessa época se realiza com o speculum iudiciale (1271) de Duranti, que condensa e sistematiza o pensamento até então formulado, mas dando ao seu trabalho finalidade e sentido preponderantemente prático, originando, a partir daí, as "práticas" ou "praxes" jurídicas prevalentes até os dias de hoje, ressaltando-se a pouca preocupação com uma abordagem científica do processo e sua finalidade eminentemente pragmática do uso forense, decorrendo daí as denominações prática forense, formulário, praxe forense, dentre outras denominações que encerram o caráter meramente formal do processo.
Assim, o procedimentalismo dos séculos anteriores deu lugar ao entendimento que o direito judiciário tem extensão mais ampla do que a do processo civil, como conjunto de normas relativas ao poder judiciário.
Coube a doutrina alemã o reconhecimento e a vulgarização da denominação " direito processual civil" que, notadamente, é a mais adequada, tendo em vista o conteúdo da disciplina.
A finalidade do processo civil é garantir a eficácia da norma jurídica, com a conseqüente projeção dos seus efeitos no mundo das relações sociais.
Nesse diapasão José Frederico Marques, em seu manual de direito processual civil ( p. 13), compreende da seguinte maneira: " Direito Processual Civil é o conjunto sistematizado de princípios e normas sobre o processo civil, a organização dos tribunais e juízes que nele atuam e seus respectivos auxiliares, bem como os procedimentos de jurisdição voluntária e a convalidação estatal de medidas parajurisdicionais".
As relações sociais da vida moderna, o desenvolvimento tecnológico, os modernos meios de comunicação e a utilização cada vez maior dos computadores e da internet, promoveu o estreitamento nas relações entre os povos, permitindo com isso a transposição virtual de fronteiras e o acesso a informações que antes era privilégio de uns poucos.
A troca de experiências jurídicas entre as nações influiu decisivamente no reconhecimento que o processo judicial moderno deve se adequar a realidade que se apresenta, ou seja, a grande tendência do processo civil moderno é no sentido de resultados práticos, para se permitir a realização de direitos subjetivos e o acesso à justiça, de modo célere e econômico para o demandante jurisdicional, sob pena de desestimular a busca do judiciário para a solução dos conflitos intersubjetivos, o que seria a toda evidência um retrocesso, com prováveis resultados desastrosos para o desenvolvimento da humanidade.
Nos tempos atuais, em decorrência da situação crítica por que passa a organização judiciária brasileira, e tendo-se em conta as profundas transformações pelas quais o mundo está passando, em termos de velocidade da dinâmica das relações sociais, exige-se evidentemente uma resposta mais rápida da Justiça na proteção dos direitos.
Em razão da constatada inadequação do modelo vigente de tratamento processual dos direitos levados para a sua esfera de atuação, que não permite a atuação - satisfação - de direitos sem prévia cognição, sem a existência de título executivo, coube aos advogados o desafio criativo de se utilizarem das denominadas ações ou pretensões cautelares inominadas para fazer face a esse estado de coisas, a essa necessidade de obtenção de uma tutela rápida, e acima de tudo efetiva na projeção dos efeitos jurídicos pretendidos.
O Estado, ao assumir o monopólio da jurisdição, vedando ( via de regra ) a tutela de direitos subjetivos na esfera privada, incorporou o dever público de proteger as diversas pretensões levadas ao judiciário por meio da demanda. Tal proteção estatal, que é prestada através do processo judicial ( instrumento público que é ) para a resolução dos quase infinitos conflitos de interesses ocorrentes no seio da sociedade moderna, deve projetar seus efeitos de modo a obter o mesmo resultado que se verificaria se aquele que teve direitos ameaçados ou violados ( ou mesmo ver declarado judicialmente uma determinada situação jurídica ) pudesse por seus próprios meios realizar concreta e efetivamente suas pretensões.
Quando a Constituição Federal do Brasil consagra o princípio da proteção judiciária, no inciso XXXV do artigo 5o, não procura assegurar apenas o mero acesso à Justiça, mas sim um acesso que permita ao interessado um processo judicial perfeitamente adequado àquilo que se pretende. Uma tutela efetiva, adequada e tempestiva de direitos. A tempestividade é dado elementar do conceito de proteção judiciária, e daí a busca, pelos doutrinadores, pelos legisladores e também pela jurisprudência, de soluções rápidas e seguras juridicamente.
Nos países de tradição romano-canônica, o demandante já inicia o processo em desvantagem, pois, em tese, sobre seus ombros recai o mais pesado dos ônus processuais: o tempo de duração do processo, que sempre foi suportado pelo autor.
A ocorrência de tal situação macula o princípio da igualdade processual no que tange à distribuição equânime do ônus do tempo entre os litigantes.
O fator tempo constitui assim, um ônus quase que exclusivo do demandante, a quem, em princípio, interessa a rápida solução de suas pretensões.
Luiz Guilherme Marinoni já se pronunciou nesse sentido advertindo que: " O tempo não pode servir de impeço à realização do direito. Ou seja, se o estado proibiu a autotutela, adquiriu o dever e o poder de tutelar de forma efetiva todas as situações conflitivas concretas. O cidadão comum, assim, tem o direito à adequada tutela jurisdicional".
A técnica antecipatória é, antes de qualquer coisa, uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo.
Nesse sentido, devemos consignar a lição sempre atual do mestre Ovídio Baptista quando ensina que "....o Estado, ao impedir a reação imediata daquele que se diga titular de um direito, assumindo ele próprio o monopólio da produção do direito, cria inevitavelmente um custo representado pelo tempo gasto para que o julgador possa aferir se as afirmações de quem se diga titular do direito litigioso são verdadeiras e correspondentes ao que a ordem jurídica lhe atribui".
Constatada doutrinariamente e jurisprudencialmente a necessidade evolutiva do processo civil ( e porque não da sua instrumentalidade efetiva por conta da não adaptação de um sistema de distribuição de justiça à evolução da sociedade urbana de massas ) foi exigido do legislador a criação de mecanismos processuais que viabilizassem um procedimento padrão célere e efetivo nos seus resultados, principalmente no tocante ao tradicionalíssimo procedimento ordinário.
Dentro deste contexto, ou seja, da suposta incompatibilidade entre efetividade ( cognição sumária) e segurança jurídica ( cognição exauriente ) , as ações cautelares foram utilizadas em larga escala visando atingir objetivos transversos, visto que através da cognição sumária nele implícita, permite-se o conseguimento de tutelas satisfativas totais ou parciais, driblando, portanto, o quase sempre ineficaz (inefetivo) procedimento ordinário. Enfim, requeriam-se antecipações de tutela travestidas de medidas cautelares.
A princípio, os tribunais relutaram em aceitar a criatividade praxista dos advogados como sendo legítimas. Até porque não havia compatibilidade lógica entre a satisfatividade pretendida pelos advogados com a utilização de processos cautelares inominados com pedidos liminares, com a própria natureza jurídica das medidas cautelares ou processos cautelares de índole não- satisfativa de direitos.
Isto posto, o legislador compilou a referida categoria processual, positivando-a na legislação processual civil do Brasil, com a denominação de Antecipação da Tutela, onde o interessado, apresentando e provando a existência de elementos pressupostos de validade, requer a providência judicial, no sentido de reconhecer a existência de tais precedentes de fato e decidir acerca do adiantamento de efeitos de uma futura sentença que muito provavelmente reconhecerá procedente o pedido realizado, projetando suas conseqüências jurídicas na esfera dos fatos sociais com contornos de definitividade, decorrendo daí a possibilidade de realizar parcial ou totalmente direitos subjetivos antes do proferimento da decisão definitiva.
A Antecipação da Tutela, agora expressamente prevista como possibilidade concreta no Código de Processo Civil ( art. 273 ), é fruto da visão doutrinária e jurisprudencial moderníssima, que foi capaz de enxergar o equívoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da maior importância para a efetividade do processo, não só porque inaugura a oportunidade para a realização dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, como também permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do demandado. Preserva-se assim, o princípio, segundo o qual a "necessária" demora procedimental não deve prejudicar o interessado que tem razão e, mais do que isso, restaura-se a idéia de que o fator tempo deve ser suportado por todos aqueles que dele participam.
Tempos atrás o ordenamento legal não reconhecia a possibilidade de apreciação judicial de demandas coletivas latu sensu, com exceção da ação popular, que permitia a tutela de interesses coletivos strictu sensu. Com a relativização dos paradigmas que até então vinham informando a ciência processual, o processo civil perdeu grande parte da sua destinação individualista, passando a abarcar uma nova geração de direitos subjetivos, uma nova dimensão dos direitos humanos. O processo passou a ser pensado sob a sua inerente ótica social.
A proteção estatal de interesses difusos, direitos coletivos e direitos homogêneos, compreende um complexo de preceitos englobando questões de direito material e processual, que devem estar aptos para atender suas finalidades jurídicas, políticas e, principalmente, aos anseios da sociedade brasileira.
A possibilidade de ter um direito - principalmente os de natureza pública - reconhecido como provável e realizável imediatamente no plano dos fatos sociais, é, notadamente a grande expectativa no desenvolvimento mais justo das relações especialmente jurídicas acima elencadas; com a necessária ressalva da importância fundamental do aprofundamento teórico das questões atinentes à definição da natureza jurídica da efetivação das decisões que concedem tutela antecipadas no sentido de reconhecer sua índole mandamental junto das executivas latu sensu.
A essa realidade e à dinâmica da vida moderna não poderia mais o legislador processual manter-se inerte e indiferente, tanto mais que já dotara a legislação extravagante com sucessivas normas para regular os conflitos acerca dos direitos difusos, metaindividuais e coletivos de instrumentos eficazes a reparar ou a evitar a ocorrência de lesões a direitos.
Era o caso das medidas liminares na ação civil pública ou nas ações coletivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, entre outras. Certamente, intuiu o legislador a necessidadede buscar mais celeridade e uma maior aproximação entre a Justiça e a população, logicamente sob o escopo da efetividade do processo.
Criou-se então, tutelas diferenciadas daquelas existentes no procedimento comum, em que os provimentos jurisdicionais, destinados a satisfação de pretensões que exigiam e pressupunham cognição exauriente, só se faziam sentir, em seus efeitos práticos após o ato final do processo, exteriorizado através da sentença de cunho definitivo.
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Retrado de: http://www.datavenia.inf.br/artigos/efetividade.html