Surge, em meados da década de 70, uma concepção biológica que tenta explicar o fenômeno da vida, o mistério da força vital. Dois pesquisadores chilenos, Humberto Maturana e Francisco Varela (em "De maquinas y seres vivos", Santiago, 1973), desenvolveram a chamada teoria autopoiética para dar solução à tal mistério. Nas palavras dos próprios autores, "a autopoiese no espaço físico constitui a condição última, necessária e suficiente da própria vida" (1). Explicou-se que o fenômeno da vida se dá através da autonomia e de relações dadas entre os diversos elementos de um sistema, no caso específico, biológico. O corpo sistêmico em que essas relações são desenvolvidas é dotada de uma organização formada da estrutura de seus elementos. E esse sistema é clausuramente fechado, realizado em um meio próprio (espécie de ambiente), donde se realiza o processo de (re)produção de seus elementos, mantendo-se toda a organização, mesmo que a estrutura não seja a mesma (2). Esse fechamento do sistema ao meio e produção do seus próprios elementos constituintes é visto, pelos chilenos, como uma autoprodução (autós - por si próprio; poiesis - criação, produção) (3).

Já no início da década de 80, a idéia dos sistemas autopoiéticos da biologia chega às ciências sociais, tendo destaque os trabalhos de Peter Hejl, Stafford Beer e, principalmente, do sociólogo alemão Niklas Luhmann. Sobre a teoria sistêmica, segue as palavras de Willis Filho (1991, p. 185):

"A teoria sistêmica, como se vê, é dotada de uma universalidade(...). A essa universalidade se associa uma outras característica sua, que ao mesmo tempo é um dos conceitos básicos por ela empregados: a reflexividade. Por pretender uma universalidade, de tudo poder explicar, a teoria de sistemas há de, por si mesma, explicar a si própria. Isso a confere uma terceira característica, que é também atribuída aos sistemas por ela estudados: a auto-referência."

Especificamente sobre a idéia de sociedade enquanto sistema autopoiético, Luhmann entende que os elementos que compõem a estrutura desse sistema e que se relacionam entre si, principalmente em caráter autoprodutivo, são comunicações. Essas comunicações, então, servem-se de um processo circular e interativo (abandona-se na teoria autopoiética a idéia de hierarquia), onde cada elemento mantém uma relação com um outro, dotando esse sistema, pois, de organização (autopoiética).

Mas foi percebido que um modelo desse tipo seria extremamente complexo ao se tentar explicar, em seu contexto, que áreas do conhecimento como a política, o direito e a economia, entre outros, fossem elementos simples, sendo assim, atos comunicativos. Então se parte para uma nova concepção com relação à esses componentes (política, direito etc.), epistemologicamente falando, a situação em um nível diferente. Para tal, vejamos as palavras de José Engrácia Antunes, no prefácio da edição portuguesa da obra de Gunther Teubner, "O direito como sistema autopoiético" (4) (1993, p. XIII):

"...a Sociedade aparece concebida como um sistema autopoiético de comunicação, ou seja, um sistema caracterizado pela organização auto-reprodutiva e circular de actos de comunicação. Ora LUHMANN sustenta que a partir desse circuito comunicativo geral e no seio do sistema social, novos e específicos circuitos comunicativos se vão gerando e desenvolvendo: logo que estes circuitos emergentes atinjam um determinado grau de complexidade e perficiência na sua própria organização auto-reprodutiva - o que pressupõe a emergência de um código binário específico que guie as operações auto-reprodutivas sistémicas -, eles autonomizam-se do sistema social geral, originando subsistemas sociais autopoiéticos de segundo grau. Assim, por exemplo, o sistema jurídico tornou-se num subsistema social funcionalmente diferenciado graças ao desenvolvimento de um código binário próprio ("legal/ilegal") (5): é esse código que, operando como centro de gravidade de uma rede circular e fechada de operações sistémicas, assegura justamente a originária auto-reprodução recursiva de seus elementos básicos e a sua autonomia em face dos restantes subsistemas sociais..."

Assim visto, teríamos que o direito enquadra-se na teoria social (sistêmica) autopoiética como um subsistema de segundo grau, de autonomia em relação aos outros subsistemas garantida pelo desenvolvimento de um código binário "lícito/ilícito" (6). Isso, notoriamente, amplia a autonomia do sistema jurídico em relação aos diversos subsistemas de segundo grau, mas o limita dentro do meio do sistema social.

É aqui que surge um dos problemas mais grave da adoção de um modelo sistêmico autopoiético para o direito: como conciliar a relação do direito com outros sistemas, como o político, o econômico e o ético, sabendo que um sistema autopoiético é dotado de clausura organizacional? Como conciliar uma teoria autopoiética do direito com o seu fim de justiça? Marcelo Neves (1994, p. 122) traz que a "autonomia do sistema não é, então, nada mais do que o operar conforme o próprio código (...), a ‘auto-aplicação do código ao código’ (...) implica (...) imobilidade do sistema jurídico, na medida em que a capacidade de conexão da reprodução autopoiética é, dessa maneira, bloqueada." Isso implica em que Luhmann adota uma certa "visão positivista" do direito, enquanto sistema autônomo enclausurado. O doutor professor pernambucano continua (1994, p. 122):

"Pressuposto que à positividade do Direito é inerente não apenas a supressão da determinação imediata do Direito pelos interesses, vontades e critérios políticos dos ‘donos do poder’, mas também a neutralização moral do sistema jurídico, torna-se irrelevante para Luhmann uma teoria da justiça como critério exterior ou superior do sistema jurídico: ‘Todos os valores que circulam no discurso geral da sociedade são, após a diferenciação de um sistema jurídico, ou juridicamente irrelevantes, ou valor próprio do Direito’..."

Assim sendo, parece-me que Luhmann consegue resolver o problema da fundamentação da "norma hipotética fundamental" de Kelsen (7), uma vez que a vigência do código "lícito/ilícito" independe dessa norma, o mesmo se aplicando à "norma de reconhecimento" de Hart.

Também, como dito anteriormente, não se classifica hierarquicamente os elementos do sistema jurídico, como o fazem os positivistas (principalmente normativistas), já que as relações que se dão, no caso, entre as normas não seria relações imperativas, melhor, hierárquicas. Segundo a teoria autopoiética, essas relações são circulares e fechadas, fazendo-se desse ciclo uma auto(re)produção dos elementos devido à sua organização, autonomia e auto-referencialidade.

O problema de se conseguir manter uma teoria da justiça como anterior ao Direito, positivo e autopoiético, mostra-se enquanto enfocarmos a utilização do direito não apenas no sistema jurídico, mas principalmente também no sistema social.

Não podemos esquecer que a (auto)produção do subsistema jurídico, enquanto esse é parte do sistema social geral e maior, também é uma produção desse próprio sistema social. E assim como a autopoiese realizada nos diversos subsistemas de segundo grau são, conseqüentemente, autopoiese do sistema social de primeiro grau. Verificando que há nesse sistema social geral uma diversidade de subsistemas autônomos entre si, mas elementos do sistema de primeiro grau, o que cada subsistema produz interferirá na órbita dos outros somente enquanto interferência no meio do sistema de primeiro grau.

Assim, nenhum subsistema interferirá diretamente no outro, mas suas interferências ocorrerão enquanto observadas do meio do sistema social. É nesse sistema, de primeiro grau, que se pode pensar em "interferência subsistêmica", não de forma direta, mas de forma eficaz; apontando uma possível solução para a idéia lógica de que o direito necessita de um fim social, justo e humanista. Pode-se pensar, então, em ideais democráticos (auto)produzidos no subsistema político em conjunto com uma visão autopoiética do direito.

Do contrário, teremos, ao meu ver, um sistema autônomo jurídico sem fundamentação, o que me parece irracional, do ponto de vista filosófico. Da mesma forma, seria encerrada a eterna busca da "essência do direito", já que segundo uma teoria (autopoiética) desprovida de fundamentação sistêmica, seria irrelevante esse fator. Dando ao sistema jurídico uma clausura sistêmica, em que seu aspecto autônomo seria utilizado apenas em função de uma autopoiese dos seus elementos, o direito seria realmente visto como uma máquina. E penso que essa visão deve ser transferida para o sistema social, onde o processo de realização autopoiética se concretiza de forma absoluta.

Desprover o direito de fundamento é caminhar no sentido de uma "abertura" à justificação de regimes autoritários. É o mesmo problema da "norma hipotética fundamental" desprovida de conteúdo. E é exatamente por isso que me parece, mesmo frente à minha inexperiência científica, que não se deve conceber um tal sistema jurídico.

O eminente professor Willis Santiago Guerra Filho, nos agradecimentos de seu compêndio sobre esse assunto (1997, p. 5) fala que tal obra "testemunha a superação de preconceitos do autor em relação à teoria que constitui seu objeto..." Caso esteja eu cometendo preconceitos, espero um dia me redimir dos tais.
 
 

MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco. "Autopoiesis and cognition: the realization of the Living". Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1980. cit., XVII.
GUERRA FILHO, Willis S. "O direito como sistema autopoiético", in: Revista Brasileira de Filosofia, n.º. 163, S. Paulo, 1991 pp. 185-196.
NEVES, Marcelo C. P. A Constitucionalização Simbólica, S. Paulo: Acadêmica, 1994 p. 113.
TEUBNER, Gunther. "O direito como sistema autopoiético", Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1993. 357p.
Com relação ao código binário "legal/ilegal", em opinião particular, e de acordo com os doutrinadores brasileiros da teoria autopoiética do direito (NEVES, 1994; GUERRA FILHO, Willis S. "Autopoiese do direito na sociedade pós-moderna". Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 1997), considero de melhor procedência ético-epistemológica a concepção desse código enquanto as alternativas variam entre "lícito" e "ilícito"; uma vez considerado que a obra pesquisada e sua tradução é de origem portuguesa.
Sobre o código binário caracterizador da autonomia autopoiética do subsistema jurídico, ver nota anterior.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3. Ed. bras. São Paulo: Martins Fontes, 1991. 371p.