O autor é Juiz de Direito no Estado de Sergipe e Mestrando, em Teoria Geral do Direito, pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE

________________________________________________________

Os Juizados Especiais Criminais, há pouco mais de um ano de sua inserção na ordem jurídica, continua a fecundar controvérsias e pungir o hermeneuta. Não fosse bastante os institutos do acordo civil, da transação penal e o sursis processual, que já se constituíam notáveis singularidades em sede de direito criminal brasileiro, agora, se fomenta incipientes embates quanto ao alcance e competência dos Juizados Especiais Criminais. Diante desta novel moldura jurídica, o mister do interprete é proeminente para a captação e o enfrentamento destas questões iuris, na busca continua à plena realização material do direito, com assaz entrega do bem da vida.

Os Juizados Especiais foram acolhidos pelo constituinte quando estabeleceu na Carta Constitucional de 1988, em seu art. 98, I, que: “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.” Grifei.

Havia necessidade de Lei Federal para efetivar o comando constitucional, porque:

I - é competência privativa da União legislar sobre direito civil, penal e processual (art. 22, I); e,

II - compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (art. 24, X). Quase sete anos após a promulgação da Carta Magna de 88, para realizar o mando normativo constitucional, o Congresso Nacional (que já possuía, desde 1989, o projeto de lei nº 1.480, contemplando a matéria), concebeu, enfim, a Lei Federal nº 9.099, de 26.09.95, resultado da conjugação dos projetos de lei dos Deputados Federais Michel Temer, quanto a matéria penal e Nelson Jobim, quanto a matéria cível.

Assim, advindo desta junção, foi cravada a Lei instituidora dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que em seu art. 1º estabelece: “Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência.”, Grifei,

A doutrina, jungida por uma suposta clareza do texto constitucional, tem sido categórica em excluir a abrangência dos Juizados Especiais, aos órgãos que não pertençam a Justiça Ordinária.

Pois bem, segundo a melhor doutrina, a ratio legis dos Juizados Especiais foi no sentido de que sendo criada, especificamente, para os órgãos da Justiça Ordinária (como estabeleceu a Lei nº 9.099/95, art.1º), estaria afastada a Justiça Federal Comum, Militar e Eleitoral, porque não pertencem à dita Justiça Ordinária.

Segundo essa linha exegética, haveria de se dizer, também, que o texto constitucional atribuiu competência à União, para criação dos Juizados Especiais, apenas, no Distrito Federal (unidade federada com autonomia parcialmente tutelada 1) e nos Territórios (alçados, a partir da Constituição Federal de 1988, à qualidade de autarquia federal, pertencente a descentralização administrativo-territorial da União 2), e não para si, enquanto centralização administrativa.

E as opiniões doutrinárias mais abalizadas quanto a matéria em foco, são transpostas nos termos do texto infra transcrito, verbis: “... ficam fora do âmbito dos Juizados as matérias criminais de competência da Justiça Eleitoral e Militar (federal ou estadual). Também não se inclui na expressão Justiça Ordinária a Justiça Federal Comum. Note-se que a União só deve criar Juizados no Distrito Federal e nos Territórios, como já era previsto na Constituição Federal (art. 98, I), ou seja, para que atuem nas matérias criminais que, nas unidades federativas, são de competência da Justiça Estadual. Em síntese, a Justiça Ordinária compreende somente a Justiça Estadual e a Justiça do Distrito Federal ou Territórios, com atuação em infrações penais estranhas à competência das Justiças Especiais Federal e Estadual e da Justiça Federal Comum” 3. Grifei.

Em recente artigo publicado na internet, o Dr. Walter Nunes da Silva Júnior, Juiz Federal e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte-UFRN, após enaltecer o instituto dos Juizados Especiais, atribuindo-lhe o espírito democrático, na medida em que, os cidadãos são convocados a participarem da administração da Justiça, asseverou, verbis: “...a proposta dos juizados especiais a dinamização na forma de fazer justiça para questões de menor complexidade, servindo de bússola no caminhar à adoção de seu procedimento também para as demais questões levadas a conhecimento do Judiciário, além de se apresentar como instrumento de efetivação da soberania popular, em propósito educativo e de legitimação do Judiciário, há de pensar-se, estreme de dúvidas, que esses órgãos jurisdicionais devem existir, não só na Justiça Estadual, como também na Federal. Infelizmente, porém, essa não foi a mensagem do constituinte, pois se disse, no caput, do art. 98, que esses juizados especiais deveriam ser criados apenas no âmbito das justiças do Distrito Federal e dos Estados. A ser assim, não seriam criados enquanto órgãos jurisdicionais da União...Ouso dizer que não andou bem o constituinte, no instante em que restringiu esses órgãos especiais à Justiça Estadual” 4. Grifei.

Todavia, medito de maneira divergente. A despeito da hermenêutica e a Lei nº 9.099/95, não terem admitido a aplicação dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar, creio que não há vedação na Constituição Federal quanto a utilização destes institutos por parte da Justiça NÃO ORDINÁRIA.

Não posso deixar de infundir, contudo, que postura reiterada pela doutrina e jurisprudência têm sido no sentido de que o “caput” do art. 98, da CF/88, repeliu a possibilidade da União disciplinar, para si, os Juizados Especiais Criminais, na medida em que, sua atividade estaria constrita, tão-somente, ao Distrito Federal e os Territórios.

Haveria de inquirir, então: até que ponto o princípio da isonomia (art. 5º, I, da CF/88) estaria sendo, ou não, melindrado, desde quando, nem todos receberiam análogo tratamento jurídico-legal? Não haveria manifesta distinção entre os “autores do fato” 5, autuados perante a Justiça Estadual e os réus da Justiça Federal Comum, Militar e Eleitoral, em crimes que ostentassem o colorido e a vestidura das infrações, agora, sujeitas a nomenclatura de menor potencial ofensivo?

Inegável, sob esta aresta, que os condenados pela Justiça Federal, Eleitoral e Militar, em infrações perfeitamente enquadráveis à modulação legal de menor potencial ofensivo, ontem, hoje e sempre, serão submetidos, unicamente, ao rito tradicional, e caso sejam condenados, sujeitar-se-ão às penas estabelecidas em lei. Composição dos danos, transação penal e sursis processual constituem-se em devaneios para esses excluídos. Em qualquer conjetura, estarão os condenados pela Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar, com seus nomes lançados nos livros de rol dos culpados, serão considerados reincidentes e constarão seus nomes em certidões de antecedentes criminais.

Ora, cotejando a realidade em que estão inclusos os condenados pelo sistema tradicional, com a que poderiam estar submetidos pelos postulados da recém iniciada regra, não se permite duvidar que a Lei nova é mais benigna ao infrator. Basta examinar, que sobrevindo a composição civil ou mesmo a transação penal (§ 3º, do art. 76), essas conseqüências não importarão em reincidência, não constarão o nome do réu em certidões de antecedentes criminais e, por conseqüência, não terão o nome lançado no livro de rol dos culpados. Haverá, unicamente, um livro especial de registro, para impedir que o mesmo benefício seja, novamente, admitido no prazo de cinco anos.

O mesmo se diga quanto ao sursis processual! Uma vez completada suas formalidades (período de prova), sem solução de continuidade, desaguará, automaticamente, na extinção da punibilidade (§ 5º, do art. 89, da Lei nº 9.099/95), sem que o processado exiba máculas em seus antecedentes criminais.

Punição áspera e nociva ao princípio da isonomia encartado no art. 5º, “caput”, da CF/88, permitir, para às infrações semelhantes (ditas de menor potencial ofensivo), conseqüências tão distintas. Intolerável!

Sendo assim, a primeira ilação que se colhe é de que haveria um choque funesto de normas constitucionais (arts. 5º, I, XL, com o art. 98, I, todos da CF/88), porque sendo a Lei nº 9.099/95, mais benéfica ao réu, mormente, quando apresenta postulados de índole material (decadência, efeitos da reincidência, rol dos culpados, entre outras), deveriam os já denunciados perante à Justiça (Federal comum, Eleitoral e Militar) angariar os dividendos da norma penal, através da retroatividade, por ser mais favorável.

Diante das antinomias das normas infraconstitucionais, estabeleceu-se uma concordância de idéias quanto à fixação de regras fundamentais para a solução do conflito. Trata-se da aplicação dos critérios: cronológico, hierárquico e da especialidade.

O critério cronológico, chamado também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prepondera a norma posterior: lex posterior derogat priori; pelo critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, vinga a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferior; e, o critério da especialidade, dito justamente lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali 6.

No entanto, em sede de Direito Constitucional, há quase unanimidade da doutrina em ignorar antinomias entre normas constitucionais. Poder-se-ia, para sustentar controvérsias, argumentar que a CF/88, em seu art. 5º, incisos I e XL, que estabelecem, respectivamente, os princípios da isonomia e o da não retroatividade da lei penal, exceto para beneficiar o réu, por estarem inscritos no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos preponderariam sobre o art. 98, I, inserido nas disposições gerais do Poder Judiciário, porque entre princípios e regras são prevalentes aqueles. Contudo, qualquer ressalva exegética que importe na hierarquização da Constituição, ou mesmo, possibilite a inconstitucionalidade da constituição, têm sido, veementemente, rechaçadas.

Manifestação idônea em favor da possibilidade de inconstitucionalidade das normas constitucionais, desde que contrária a direito suprapositivo, foi impelida pelo professor alemão, Otto Bachof, que em conferência no ano de 1951, admitiu a declaração de inconstitucionalidade da própria constituição quando contrariar o direito suprapositivo 7. Fincou o renomado jurista, verbis: “Pressuposto da obrigatoriedade da idéia de justiça para o direito é, todavia, a existência de um consenso social acerca pelo menos das idéias fundamentais da justiça. Apesar de todas as divergências no pormenor, creio que deve reconhecer-se um tal consenso: o respeito e a proteção da vida humana e da dignidade do homem, a proibição da degradação do homem num objecto, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, a exigência da igualdade de tratamento e a proibição do arbítrio são postulados da justiça de evidência imediata. Um Estado poderá certamente desrespeitar tais princípios, poderá fazer passar também por <<direitos>> as prescrições e os actos estaduais que o desrespeitem e poderá impor a observância destes pela força. Um tal direito aparente nunca terá, porém, o suporte do consenso da maioria dos seus cidadãos e não pode, por conseguinte, reivindicar a obrigatoriedade que o legitimaria.... O Tribunal Constitucional Federal, do mesmo modo que outros tribunais alemães, reconheceu em várias decisões a existência de direito <<suprapositivo>>, obrigando também o legislador constituinte. Considera-se ele competente para aferir por esse direito o direito escrito. Também uma norma constitucional pode ser nula, se desrespeitar em medida insuportável os postulados fundamentais de justiça.”8 . Grifei.

Não obstante, reputo desnecessário tamanho esforço interpretativo para à incidência dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar. É que o art. 98, I, da CF/88, não veda que a União Federal principie os Juizados Especiais Criminais em seu próprio espaço delimitado, enquanto centralização administrativa, inclusive com presciência para alcançar, também, procedimentos especiais, conjeturados no Código Eleitoral e Código de Processo Penal Militar.

Conquanto tenha o constituinte sido exclusivo ao estabelecer a quem competia criar os Juizados Especiais na zona de atividade do Distrito Federal e Territórios, foi omisso, entretanto, quando não fez alusão a atividade da própria centralização administrativa (União).

Ora, não há proibição na Constituição Federal quanto à instituição dos Juizados Especiais Criminais na esfera da Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar. Há sim, OMISSÃO! Por conseguinte, não vislumbro empecilho, de lege ferenda, à institucionalização, por lei federal, dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça não ordinária.

Sem embargo, a Lei Federal nº 9.099/95 (disciplinadora dos Juizados Especiais Criminais), excluiu a Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar quanto a aplicação de suas proposições. Malgrado a falta de acréscimo do legislador infraconstitucional ao conceber a Lei dos Juizados Especiais Criminais, não seria, contudo, estorvo para sua aplicabilidade nos meandros da Justiça não ordinária. Porquanto, não poderiam os processados pela Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar, que tenham cometidos crimes com as características de menor potencial ofensivo, suportarem o passadio tradicional, em divergência dos autuados submetidos ao crivo da Justiça Ordinária. Esse, tratamento, à toda evidência, é discriminatório e não isonômico.

Indaga-se...: é possível ao Juiz Federal Comum, Eleitoral e Militar, hoje, deixar de aplicar regra mais favorável ao réu, por ausência de norma, quando legislação com este condão há perante a Justiça dita Ordinária? A resposta negativa se impõe. Compete ao intérprete remediar-se com o que existe na ordem jurídica, realizando auto-integração. Utilizando as palavras de Carlos Maximiliano, “...aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante” 9. No caso vertente, ninguém pode argumentar a inaplicabilidade da analogia. Qual a dissensão fisionômica do autor do fato, submetido ao manto da Justiça Estadual e os outros que estariam sob o crivo do processo tradicional, a tramitar no âmbito da Justiça Federal, Eleitoral e Militar??!!

Para a utilização da analogia, pelos cânones legais, necessário que o caso regulamentado (Lei nº 9.099/95) e o não-regulamentado (pela ausência de Juizado Especial Criminal no âmbito da Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar) tenham em comum a ratio legis. E aqui, efetivamente, possuem. Não se deve olvidar o axioma jurídico: onde houver o mesmo motivo, haverá também a mesma disposição de direito (Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio).

O que fazer diante dos dispositivos da Lei nº 9.099/95, que vedam a sua aplicação no âmbito da Justiça não ordinária (arts. 1º e 61, ambos da Lei nº 9.099/95)? Para a sua auto-integração, diante da vedação legal, é necessário, mediante a atuação de ofício do julgador, declarar as inconstitucionalidades dos arts. 1º e 61, da Lei nº 9.099/95, por contrariarem, flagrantemente, o princípio da isonomia e da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, incisos I e XL, da CF/88).

Relativamente aos crimes que tenham procedimentos especiais, como o são os insertos no Código Eleitoral e Código Processual Penal Militar, deve o intérprete ir mais longe... Não basta a declaração, de ofício, incidenter tantum, de inconstitucionalidade e a utilização da analogia; deve adaptar o procedimento especial aos ditames dos Juizados Especiais Criminais. As Corregedorias de Justiças, certamente, terão papéis fundamentais na uniformização do procedimento, como fizeram, com bastante proeminência, as Corregedorias de Justiças dos Estados, quando foram chamadas a intervir, logo após a edição da Lei nº 9.099/95.

O que não se pode, contudo, é obstaculizar o fim (o próprio direito material e todas as benesses dos Juizados Especiais Criminais, contemplados pela Lei nº 9.099/95), sob o argumento de que não se sabe qual o procedimento a seguir. Não se deve, inadvertidamente, deixar de verificar que o procedimento sempre foi um meio, jamais um fim. Encontre-os e promovam as adaptações necessárias, sem podar, no entanto, o direito material mais benéfico e ao dispor do infrator, que não pode ser excluído da primazia concedida pela Lei nº 9.099/95, pela conduta culposa do Estado-legislador, que diante do monopólio legal que ostenta, tem manipulado mal e com visível acanhamento suas atividades, em velado prejuízo de tantos.

Em síntese: não encontro qualquer óbice na aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal Comum, Eleitoral e Militar: a um, porque não há impedimento para o legislador infraconstitucional editar norma, ou complementar a já existente, através da atividade político-legislativa, instituindo os Juizados Especiais Criminais diante da Justiça não contemplada, máxime, quando a Constituição não veda esta atividade, apenas se omite; a dois, porque nada impede que, hoje, na ausência de norma específica, o intérprete utilize-se da auto-integração, através da analogia, declarando, antes, a inconstitucionalidade, de ofício (por ser matéria de ordem pública), dos arts. 1º e 61, da Lei nº 9.099/95 e adaptando o procedimento especial dos crimes eleitorais e militares a roupagem dos Juizados Especiais Criminais, enquanto nova lei não é editada.

Cedro de São João(SE), 03 de abril de 1997

Notas de Rodapé

1- Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, 7ª edição, ano 1991, p. 545. .

2-Idem, p. 406.

3-. Juizados Especiais Criminais, Ada Pellegrini Grinover e outros, Ed. RT, ano 1995, p. 60.

4-Juizados Especiais na Justiça Federal, Walter Nunes da Silva Júnior, Revista Teia Jurídica (http://www.elogica.com.br/users/laguimar), novembro/96.

5- Terminologia adotada pela Lei dos Juizados Especiais Criminais.

6- Teoria do Ordenamento Jurídico, Norberto Bobbio. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 6. Ed.: Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, págs. 92 a 96.

7- O Direito suprapositivo de Otto Bachof, tal qual idealizado, possui semelhanças ônticas à norma fundamental de Hans Kelsen.

8- . Normas Constitucionais Inconstitucionais? Otto Bachof. Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Livraria Almedina, 1994.

9- Hermenêutica e aplicação do Direito, Carlos Maximiliano, 11. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991, p. 208.

______________________________

EVILÁSIO CORREIA DE ARAÚJO FILHO

O autor é Juiz de Direito no Estado de Sergipe e Mestrando, em Teoria Geral do Direito, pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE

 Retirado da página: http://www.datavenia.inf.br/artigos/penal/penal.html