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Marcus Vinícius Lopes Montez*
RESUMO
O presente artigo
objetiva, em uma linguagem clara, tecer algumas considerações sobre a
abstrativização do controle de constitucionalidade difuso, possibilitando, ou
não, a aplicação de efeitos erga omnes
e vinculante às decisões emitidas em sede desse método de controle.
Nesse viés, a doutrina e jurisprudência mais atual pregam a abstrativização do
controle difuso de constitucionalidade e, em especial, a abstrativização do
recurso extraordinário. O recurso extraordinário, instituto destinado ao
controle de constitucionalidade difuso, deve, de acordo com a tese da
abstrativização e em determinados casos, deixar de ser utilizado como mais um
grau de jurisdição às partes na lide privada, para, sim, efetivar a jurisdição
constitucional. Para tanto, as decisões em recurso extraordinário, quando
afetadas a apreciação do plenário do Supremo Tribunal Federal, passariam a ter
efeito erga omnes e vinculante,
tal qual no controle concentrado, dispensando a participação do Senado Federal
na suspensão da execução da norma ora declarada inconstitucional. Nessa linha,
fala-se em uma mutação constitucional na interpretação do art. 52, inciso X, da
Constituição Federal. O estudo do tema justifica-se na medida em que há crescente
movimentação doutrinária, bem como jurisprudencial, que se reflete na recente
adoção pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que de maneira incipiente, da
teoria da abstrativização do recurso extraordinário, contrariando doutrina e
jurisprudência mais tradicionais e conservadoras. Outrossim, justifica-se o
estudo pela atualidade da questão, posto que há forte resistência por parte da
doutrina em aceitar essa eventual mudança paradigmática do Supremo. Por fim, o
tema ainda encontra-se em processo dialético de ponderação de sua
admissibilidade, vicissitudes e malefícios.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Noções sobre o controle de constitucionalidade no
direito brasileiro; 2. Abstrativização do controle difuso; 3. Transformações do
controle difuso; 3.1. Recurso Extraordinário visco como instrumento de defesa
da ordem constitucional; 3.2. Dispensa de pré-questionamento para o recurso
extraordinário; 3.3. A Emenda Constitucional 45/2004; 3.4. Modulação dos
efeitos da decisão em controle de constitucionalidade; 4. A inconstitucionalidade
da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos; 5. Crítica a teoria da
abstrativização; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Na atual evolução
da Jurisdição Constitucional Brasileira, uma coisa é unanimidade entre os
juristas especializados no assunto: a impossibilidade do STF acumular funções
de Tribunal Constitucional e julgar causa de natureza meramente privada em grau
recursal. Tal conjuntura demanda o julgamento de mais de 120 mil processos/ano,
prejudicando de sobremaneira a sua função institucional de guardião da
constituição.
Desta feita, há
tempos vem se desenvolvendo um processo de reforma constitucional objetivando
restringir ao máximo a atuação do STF à sua função primeira – a guarda da
constituição – afastando-o de lides meramente privadas.
Essas razões
motivaram a inserção, pela Emenda Constitucional 45/2004, da repercussão geral
nos recursos extraordinários, bem como da própria súmula vinculante. Com o
mesmo objetivo, a jurisprudência do Supremo passou a utilizar no controle
difuso a técnica de modulação dos efeitos da decisão, instituto típico do
controle concentrado pela via de ação.
A questão que se
coloca ora em análise é a legitimidade do Supremo em efetuar uma mutação
constitucional, ou mesmo, como alguns afirmam criticamente, simplesmente
ignorar o papel político do Senado no controle difuso, passando a atribuir às
decisões do Supremo, em sede desse tipo de controle, efeitos erga omnes e vinculante.
Em resposta às
questões norteadoras, o presente estudo busca inicialmente situar o leitor no
"tema amplo" do controle de constitucionalidade, fazendo uma breve
análise sobre os sistemas e métodos de controle adotados no Brasil. Nesse
estudo inicial buscamos dar uma maior ênfase aos efeitos da decisão de
inconstitucionalidade em sede do controle difuso, ponto nevrálgico em que o
tema do presente artigo propõe uma mudança paradigmática. Superada essas
considerações iniciais, passamos à análise do "tema delimitado" ora
proposto, analisando as razões sociais e jurídicas que iriam mesmo fundamentar
o tema. Por fim, passamos ao estudo da jurisprudência do STF.
Na atual evolução
da jurisdição constitucional brasileira, uma coisa é unanimidade entre os
juristas especializados no assunto: a impossibilidade do Supremo Tribunal
Federal acumular funções de Tribunal Constitucional e julgar causa de natureza
meramente privada em grau recursal. Tal conjuntura demanda o julgamento de mais
de 120 mil processos/ano, prejudicando de sobremaneira a sua função
institucional de guardião da constituição.
Desta feita, há
tempos vem se desenvolvendo um processo de reforma constitucional objetivando
restringir ao máximo a atuação do Supremo à sua função primeira – a guarda da
constituição – afastando-o, cada vez mais, de lides com interesse meramente
privados.
Essas razões
motivaram a reforma do judiciário, que culminou com a edição da Emenda Co
Constitucional 45/2004. A esperada reforma constitucional introduziu diversos
novos institutos que, acompanhados de uma própria alteração da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, buscam dar maior efetividade a prestação da
jurisdição constitucional.
1.NOÇOES SOBRE O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O Brasil adotou um
sistema de controle de constitucionalidade eclético ou híbrido, na medida em
que é um misto do controle Político-Preventivo, adotado na França, e do
controle Judicial-Repressivo, vigente nos Estados Unidos da América.
No que toca ao
controle Judicial-Repressivo, o direito pátrio especializou alguns métodos de
controles. Quanto ao número de órgãos, o controle será concentrado, se efetuado
por um número certo de órgãos judiciais; ou difuso, se efetuado por qualquer
órgão judicial. Quanto ao modo de exercício, o controle pode ser pela via de
exceção, quando a inconstitucionalidade é argüida como causa de pedir; ou pela
via direta, quando a inconstitucionalidade é argüida como pedido.
No Brasil, o
controle judicial-repressivo, como regra, será concentrado/pela via direta ou
difuso/pela via de exceção.
Infere-se, então,
que determinado número de órgãos do Judiciário (Supremo Tribunal Federal e
Tribunais de Justiça estaduais) realizará o controle de constitucionalidade
quando esta for o objeto do pedido; ou que qualquer órgão do judiciário realizarão
realizar controle de constitucionalidade quando esta for argüida como causa de
pedir.
Esta última
classificação é relevante na medida em que a decisão de (in)constitucionalidade
em cada um desses casos possuirá efeitos típicos.
Repita-se, no controle
concentrado pela via direta, tendo em vista que a inconstitucionalidade é
argüida no pedido, bem como que o que se pede é decidido no dispositivo do
acórdão, a decisão de (in)constitucionalidade está revestida pela coisa julgada
material, com efeitos erga omnes
e vinculante.
Ao contrário, no
controle difuso pela via de exceção, pelo fato da inconstitucionalidade ser
argüida como causa de pedir, decidia, portanto, na fundamentação, não fará
coisa julgada material, posto que somente a matéria apreciada no dispositivo da
decisão é que se mostra apta a transitar em julgado. Disso se depreende que os
efeitos da decisão em controle difuso pela via de exceção são somente inter partes.
Para que a decisão
em sede de controle difuso gere efeitos erga
omnes, há a necessidade do concurso do Senado Federal que, utilizando
sua discricionariedade política, editará resolução para suspender a execução da
lei ora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em controle
difuso. Essa é a norma que se extraí do art. 52, inciso X, da Lei Maior.
O debate que se
propõe nestas linhas é saber se há a possibilidade de, em determinados casos,
os efeitos da decisão de (in)constitucionalidade em sede de controle difuso
serem erga omnes e vinculante,
à semelhança do que ocorre com o controle concentrado nas ações diretas.
2.A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO
Importante
ressaltarmos a paternidade da expressão "abstrativização do controle
difuso", a qual foi utilizada pelo doutrinador Fredie Didier Junior
[01], por ocasião da análise das transformações sofridas pelo Recurso
Extraordinário.
A abstrativização
do controle difuso prega a aproximação dos efeitos da decisão que aprecia a
inconstitucionalidade tanto no controle difuso, quanto no abstrato. Isto porque
se o Supremo, apreciando, como exemplo, um recurso extraordinário, afetar a
matéria ao plenário da casa, este último irá emitir decisão sobre lei ou ato
normativo em tese, desvinculado do próprio caso concreto, tal como faz nas
hipóteses de controle abstrato (Adin, ADC, ...).
Diante disso,
argumentam os defensores da abstrativização, que não há razões para não se
atribuir efeitos erga omnes e
vinculantes as decisões emitidas pelo plenário. Seria mesmo contraproducente,
reduzindo o plenário do Supremo e mais uma instância recursal, quando sua
função primeira é a guarda da Constituição.
Contudo, tal
raciocínio encontra óbice, ao menos por uma interpretação literal, no art. 52,
inciso X, da Constituição, que exige a participação política do Senado Federal,
na medida em que lhe atribui a função de suspender a execução da lei ora
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle
difuso.
Pleiteiam os
defensores da aproximação entre as duas espécies de controle de
constitucionalidade, abstrato e difuso, que seja reinterpretado o art. 52,
inciso X, da Constituição. Isto porque, frente a adoção de um controle eclético
no direito brasileiro, teria perdido sentido continuar atribuindo tal função ao
Senado Federal no controle difuso, quando existe o controle abstrato.
Propõem, então,
uma mutação constitucional no art. 52, inciso X, da Constituição, fazendo com
que o Senado Federal passa a ter função de dar publicidade às decisões do
Supremo, que já teriam eficácia contra todos e vinculante.
3.Transformações do controle difuso
O Supremo vem
seguindo uma linha lógica e progressiva em seus julgados, indicando claramente
uma mudança de paradigmas sobre o controle difuso, em especial na utilização do
Recurso Extraordinário.
Desta forma, o
Supremo demonstra adotar, cada vez mais, uma aproximação entre os controles de
constitucionalidade difuso e concentrado, ao menos em seus efeitos.
As próximas seções
deste artigo irão abordar as alterações jurisprudências, bem como legislativas,
que dão a entender que o Supremo Tribunal Federal passará a adotar a
abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
3.1.Recurso
Extraordinário visto como instrumento de defesa da ordem constitucional
O recurso
extraordinário, instituto previsto no art. 102, inciso III, da Constituição
Federal, sempre foi visto, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, como
instrumento destinado às partes para manifestarem seu inconformismo com
decisões, emitidas em única ou última instância, que contrariassem dispositivo
da Constituição Federal.
Certo é que, pelo
fato da Carta de 1988 ser um constituição analítica, bem como por dispor de
diversos institutos, direito e garantias que nem sempre são temas materialmente
constitucionais, dificilmente não se encontrará uma decisão que não viole
direta ou indiretamente dispositivos.
Por essa fato,
muitas vezes, o recurso extraordinário era utilizado como instrumento a
permitir a revisão da decisão por mais uma instância, ou seja, o Supremo
Tribunal Federal, guardião da Constituição, passava a aturar como uma tribunal
recursal de causa meramente privadas.
Mudanças eram
necessárias. Se estas não vinham pelas mãos do Poder Legislativo, certamente
viriam do próprio Poder Judiciário.
Cite-se, como
primeira manifestação destas mudanças, posicionamento do Ministro Gilmar
Ferreira Mendes adotado no processo administrativo nº 318.715/STF de
17/12/2003, que culminou na edição da emenda nº 12 ao Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal (RISTF).
O referido
Ministro afirmou, na ocasião, que o Recurso Extraordinário deveria deixar de
ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para
assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional
objetiva. O Recurso Extraordinário deixou, portanto, de ser um mero instrumento
disponibilizado às partes para litigarem em juízo, passando a servir de
ferramenta a serviço do Supremo Tribunal Federal na análise da validade, em
abstrato, das normas. [02]
Essa orientação
segue o posicionamento que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm
conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional, no direito
comparado.
Impecável se
mostra parte do voto do Ministro Gilmar em que afirma que "a função do Supremo nos recursos
extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de
fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes
inferiores." [03] E concluiu o referido Ministro,
afirmando que "o processo entre
as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas
como pressuposto para uma atividade que transcende os interesses
subjetivos." [04]
Essa mesma tese
também foi defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento do RE
376.852, de 27/03/2003 [05], quando o mesmo reafirmou a necessidade
de transformação do Recurso Extraordinário em remédio de controle abstrato de
constitucionalidade, bem como acrescentou relevante análise do tema no direito
norte-americano.
No direito
norte-americano há muito resta evidente que a Corte Suprema Americana não se
ocupa da correção de eventuais erros das Cortes ordinárias. Em verdade, com o
Judiciary Act de 1925 a Corte passou a exercer um pleno domínio sobre as
matérias que deve ou não apreciar. Ou, nas palavras do Chief Justice Vinson,
"para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas
os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância
imediata para além das situações particulares e das partes envolvidas"
[06].
Observa-se,
portanto, que o próprio direito norte-americano, berço do controle difuso de
constitucionalidade, ressalta a importância da Corte Constitucional somente
apreciar causas que transcendam interesses unicamente das partes, sob pena de
se inviabilizar a prestação de uma efetiva jurisdição constitucional
Por esse prisma, o
Recurso Extraordinário, instrumento do controle difuso, deve transcender o
interesse eminentemente privado, servindo também como controle de
constitucionalidade abstrato.
É verdade que o
controle difuso e abstrato não se mostra estranho ao nosso direito
constitucional: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por
qualquer órgão judicial. É certo, que pela regra geral, porque tomada em
controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será
eficaz apenas inter partes.
É o que ocorre,
por exemplo, quando se instaura o incidente de argüição de
inconstitucionalidade nos perante os tribunais de justiça estaduais – art. 97
da Constituição Federal e arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil: embora o
incidente de inconstitucionalidade seja típico instrumento do controle difuso,
a análise da lei é feita abstratamente. Ademais, trata-se de incidente de
caráter objetivo – processo objetivo – semelhante ao utilizado nas ações
diretas de constitucionalidade.
Contudo,
excepcionalmente, nos casos em que o controle abstrato siga o mesmo rito
assegurado às ações direitas de constitucionalidade, sendo julgada, portanto,
pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, não há razão para não se atribuir os
mesmos efeitos do controle concentrado, diga-se erga omnes e vinculantes.
3.2.Dispensa de
pré-questionamento para o Recurso Extraordinário:
Nessa linha
evolutiva, como segunda manifestação da transformação do recurso extraordinário,
a Ministra Ellen Gracie, por ocasião do julgamento do AI 375.011, dispensou o
pré-questionamento permitindo que o Tribunal conhecesse da matéria constante do
Recurso Extraordinário. [07]
Após afirmar que
se encontrava pacificado no âmbito da Suprema Corte a necessidade do
pré-questionamento para o conhecimento do Recurso Extraordinário, ressaltou a
referida Ministra em seu voto "estou,
entretanto, mais inclinada a valorizar, preponderantemente, as manifestações do
Tribunal, especialmente as resultantes de sua competência mais nobre – a de
intérprete último da Constituição Federal." [08]
Ficou expressa,
neste caso em concreto, a preocupação com requisitos processuais que acabam por
obstaculizar o acesso a própria Corte Constitucional, prejudicando de
sobremaneira a prestação da jurisdição constitucional que, vale lembrar, não se
resume ao interesse privado daquele caso concreto, mas sim do próprio Estado de
Direito.
Mostra-se evidente
a evolução jurisprudencial sobre o controle difuso de constitucionalidade, em
especial sobre a utilização do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal
Federal, com esses julgados, demonstrou claramente que o papel do recurso
extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de
modo a conferir maior efetividade às decisões.
Vale ressalvar que
foi expressa na fundamentação da decisão da Ministra Ellen Gracie no por
ocasião do julgamento do AI 375.011 sobre a menção ao RE 376.852, analisado na
seção acima, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
3.3.A Emenda
Constitucional 45/2004
O Poder
Constituinte Derivado Reformador, por meio da Emenda Constitucional 45/2004,
tão esperada Reforma do Judiciário, acrescentou o parágrafo terceiro, ao art.
102 da Constituição Federal.
Desta forma, foi
introduzido o instituto da Repercussão Geral nos Recursos Extraordinários,
posteriormente regulamentado pela Lei 11.418/2006 e pelos artigos 543-A e 543-B
do Código de Processo Civil. O instituto da Repercussão Geral objetiva
restringir que questões de cunho unicamente privadas sejam levadas ao Supremo
Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário. Por meio da repercussão
geral, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões constitucionais
discutidas, sob pena do recurso ser inadmitido pelo Tribunal.
3.4. Modulação dos
efeitos da decisão em controle de constitucionalidade
Outra grande
mudança no controle difuso foi a utilização pelo Supremo Tribunal Federal da
técnica de modulação de efeitos da decisão inconstitucionalidade no controle
difuso. Tal técnica, já utilizada no controle concentrado de
constitucionalidade, posto que prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, passou
também a ser adotada no controle difuso.
Como exemplo,
cite-se o RE 197.917/SP, famosa decisão que plenário do Supremo Tribunal Federal
emitiu sobre o número de vereadores em cada município, dirimida dentro de um
recurso extraordinário. Nesta ocasião o plenário entendeu por aplicar ao
controle difuso a técnica da limitação dos efeitos, fazendo com que os efeitos
da declaração de inconstitucionalidade valessem pro futuro, ou seja, ex
nunc. Ressalte-se que até então os efeitos atribuídos em sede de
controle difuso eram somente ex tunc.
[09]
Com isso, cada vez
mais o controle difuso de constitucionalidade se aproxima do controle abstrato.
4.A inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes
hediondos
Não há como não
citar a emblemática decisão do plenário do Supremo que declarou a
inconstitucionalidade do § 1°, art. 2°, da Lei 8.072/90 – Progressão de regime
nos crimes hediondos – em sede do Habeas
Corpus 82.959/SP. Tal decisão se mostra como paradigma que veio a
fundamentar a possibilidade da adoção da teoria da abstrativização do controle
difuso.
Na ocasião do
julgamento do HC 82.959/SP [10], em 23/02/06, o plenário ressaltou
que a declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação da progressão
de regime nos crimes hediondos não geraria conseqüências jurídicas em relação
às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve,
unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada
inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado
competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da
possibilidade de progressão.
Sem embargo de
opiniões contrárias, a decisão sobre a inconstitucionalidade da vedação de
progressão de regime para os crimes hediondos se mostrou um divisor de águas
para a adoção da abstrativização do controle difuso. O Tribunal, naquela
ocasião, "explicitou que a
declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não
gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta
data" [11]. Complementou ainda, afirmando que "esta
decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela
norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso,
pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento
da possibilidade de progressão." [12]
No mesmo sentido
foi o voto do Ministro Gilmar Mendes, tendo este realçado, na ocasião, que
"esse efeito ex nunc deve
ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda
suscetíveis de serem submetidas aos regimes de progressão." [13]
Observa-se,
portanto, que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 82.959/SP, ao
menos aparentemente, passou a adotar a teoria da abstrativização do controle
difuso [14].
Isto porque, em
julgamento de habeas corpus,
onde a inconstitucionalidade era alegada como causa de pedir – portanto o
controle era difuso – o Supremo Tribunal Federal afirmou expressamente que a
progressão de regime deveria, a partir daquele momento, ser apreciada
casuisticamente pelos magistrados.
Com fundamento
nesta decisão, foi interposta a Reclamação 4335/AC [15], posto que o
Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC
indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenado a pena de
reclusão em regime integralmente fechado, sob a alegação que a decisão
proferida pelo Supremo ocorreu em sede de controle difuso, com efeitos,
portanto, inter partes.
O julgamento de
tal Reclamação ainda encontra-se em andamento, contudo, pode-se identificar o
desenvolvimento de duas teses no Supremo.
Uma primeira
corrente defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, relator da reclamação, e
acompanhado pelo Ministro Eros Grau, afirmou, inicialmente, o cabimento da
reclamação no caso em espécie.
Aduziu-se que, de
acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado
inconstitucional pelo Supremo seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas
sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. No entanto, que a
amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se
suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia
geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria
justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado,
inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada.
Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e
órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de
controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle
difuso de constitucionalidade.
Considerou o
relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de
eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a
concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a
decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69.
Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos
vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da
exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da
suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender
que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado
há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle
incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa
decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa
para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as
decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à
decisão do Supremo no HC 82959/SP.
Por essa corrente,
portanto, ocorreu uma mutação constitucional na interpretação da norma extraída
do art. 52, inciso X, da Constituição Federal.
Em divergência, os
Ministros Sepúlveda Pertences e Joaquim Barbosa entenderam não ser cabível a
reclamação, contudo, concederam, de ofício, ordem de habeas corpus.
Ambos afirmaram
que não se poderia reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos
constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Igualmente, ressaltaram ser
evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de
controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o
mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a
suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou
que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação
constitucional" [16], já não seria mais necessário.
Importante foi a
afirmativa de que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente,
sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria
essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A).
A suspensão da execução da lei pelo Senado, portanto, não representaria
obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Dessa
forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da
Constituição Federal, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a
suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma
faculdade de cercear a autoridade do Supremo.
Esse
posicionamento afasta a tese de mutação constitucional, posto que a mutação é a
atribuição de uma nova norma ao mesmo texto constitucional. Contudo, pelos
argumentos apresentados favoráveis a abstrativização do controle difuso,
ocorreria, sim, a substituição de um texto por outro texto, construído pelo
próprio Supremo Tribunal Federal.
5.CRÍTICA A TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO
Os votos
proferidos pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau foram duramente criticados
e atacados pela doutrina mais resistente a tese da abstrativização.
Afirmam que caso a
abstrativização venha a prevalecer na jurisprudência do Supremo haverá uma nova
concepção, não somente do controle de constitucionalidade no Brasil, mas também
de Poder Constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da República e do próprio
sistema federativo [17]. Ocorreria uma verdadeira ruptura
paradigmática no plano da jurisdição constitucional.
Os argumentos
contrários a abstrativização podem ser resumidos nos seguintes.
No controle de
constitucionalidade abstrato há a participação da sociedade no chamado processo
objetivo. Tal fato ocorre por meio da figura do amicus curiae, o que legitimaria a eficácia erga omnes e vinculante das decisões
em sede desse tipo de controle.
Contudo, no
controle difuso de constitucionalidade, a participação democrática da sociedade
somente ocorreria, de forma indireta, por meio mesmo da participação política
do Senado Federal na suspensão da execução da lei declarada inconstitucional –
art. 52, inciso X, da Constituição Federal. Excluir, ou mesmo diminuir, a
função do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso significaria
retirar do controle difuso de constitucionalidade a legitimidade democrática.
Data máxima venia, tais argumentos não nos parecem acertados para o
sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo direito brasileiro. É
certo que tais argumentos são plenamente válidos para países que adotam
unicamente o controle difuso. Eventual ausência de legitimidade dos órgãos
jurisdicionais, posto que não foram eleitos pelo povo, deve ser compensada pelo
poder legislativo, verdadeiros representantes do povo. Contudo, vale lembrar
que o direito brasileiro adotou um sistema de controle de constitucionalidade
híbrido, eclético ou misto, posto que se utiliza tanto do sistema abstrato,
quanto do difuso.
Nessa medida, pelo
fato do direito brasileiro utilizar também o sistema abstrato e concentrado de
controle de constitucionalidade, perde um pouco de sentido tal discussão. Isto
porque, nada impede a utilização no controle de constitucionalidade difuso,
quanto a matéria objeto de exame for afeta ao plenário do Supremo, da figura do
amicus curiae. O argumento da
ilegitimidade estaria superado, portanto.
Outrossim, a
própria argumentação de que o Senado Federal, pelo fato de seus integrantes
serem eleitos pelo povo, possuiria maior legitimidade democrática que os
membros do Judiciário, em especial do próprio Supremo Tribunal Federal, merece
uma maior reflexão, tendo em vista a especial crise que atinge o Brasil.
Infelizmente, a
realidade, ao menos nesse ponto, encontra-se dissociada da teoria. O
Legislativo, com seus atos cobertos pela legitimidade democrática que lhes
atribui o mandato eletivo, não vem demonstrando cumprindo adequadamente suas
funções. Atualmente, há uma enorme carência em reformas que necessitam da
participação direta do Legislativo, seja pela necessidade de Emendas a
Constituição, seja pela elaboração ou reforma da legislação
infraconstitucional. Enquanto isso, o legislativo permanece paralisado em CPIs
infindáveis, tal qual espetáculos pirotécnicos, merecedores mesmo de premiações
cinematográficas.
Não nos parece que
essa seja a vontade popular; não nos parece que as negociatas com o Poder
Executivo, objetivando a aprovação de emendas parlamentares, seja a vontade do
povo. Atualmente, é verdade, o Poder Legislativo vive uma verdadeira crise de
personalidade, posto que muitas utiliza a retórica de servir aos interesses do
povo, para servir seus próprios interesses.
Se não fosse o
fato dessa crise de legitimidade do próprio Poder Legislativo, o qual com sua
inércia vem causando um vácuo legislativo, talvez o Supremo Tribunal Federal
não necessitasse com cada vez mais freqüência atuar positivamente objetivando
preencher essa ausência.
Foi assim, como
exemplo, com o direito de greve dos servidores públicos. Tal garantia, pendente
de regulamentação desde a Emenda Constitucional 4/98, somente veio a ser
regulamentada com o julgamento do Mandado de Injunção de 712-8 do Pará, bem
como a alteração de posicionamento do Supremo sobre o papel do Mandado de
Injunção da prestação e efetivação da jurisdição constitucional.
Não foi outra a
postura sobre a recente decisão sobre infidelidade partidária e mandato, MS
26602, em que se decidiu que o mandato pertence ao partido político. Mais uma
vez, frente à inércia legislativa em se promover a tão esperada reforma
política, o Supremo Tribunal Federal emite louvável decisão, respondendo, sim,
as necessidades do povo.
Nos parece que é o
Supremo Tribunal Federal, ao menos atualmente, que efetivamente vem respondendo
às necessidades do povo, apesar da teórica ausência de legitimidade
democrática.
CONCLUSÃO:
É fato que
Supremo, atualmente, encontra-se assoberbado de processos que, muitas vezes,
somente atingem interesses meramente privados, o que demanda uma real restrição
de tais litígios à sua apreciação.
É fato, também,
que o próprio papel do Senado Federal no controle difuso sem mostra um tanto
anacrônico, frente à coexistência do controle concentrado, posto que se a
decisão do Supremo, em sede de controle concentrado, possui efeitos erga omnes e vinculantes, não se
mostra razoável que a mesma decisão emitida pelo Supremo (diga-se, plenário) ao
julgar determinada matéria, causa de pedir em um controle difuso, tenha apenas
eficácia inter partes.
É certo que tais
hipóteses são excepcionais, na medida em que somente quando a Turma afetar a
análise da matéria ao plenário do Supremo Tribunal Federal é que se suscita a
tese da abstrativização do controle difuso.
O argumento da
desnecessidade de se chegar a mutação constitucional do art. 52, inciso X, da
Constituição Federal, dispensando-se, portanto, a abstrativização do controle
difuso, na medida em que o Poder Constituinte Derivado disponibilizou o
instrumento da Súmula Vinculante é sedutor, posto que ambos os institutos
(abstrativização do controle difuso e Súmula Vinculante) geram os mesmos
efeitos – erga omnes e
vinculante.
Contudo, tal
argumento não soluciona o problema, posto que o quorum para se aprovar Súmula
Vinculante é de dois terços, diverso daquele para se declarar a
inconstitucionalidade – maioria absoluta. O Poder Constituinte Derivado teria
sido mais feliz se estabelecesse o mesmo quorum de maioria absoluta para a
Súmula Vinculante.
Sem embargo,
portanto, das críticas dirigidas a mutação constitucional do art. 52, inciso X,
da Constituição Federal, vemos na adoção da abstrativização do controle difuso
o caminho para uma melhor prestação da jurisdição constitucional, na medida em
que diminuirá, certamente, a interposição de inúmeros recursos/ações autônomas
de impugnação objetivando reformar decisões dos tribunais/juízes, tendo em
vista que a matéria já foi pacificada pelo plenário.
Não se mostra
acertada, data maxima vênia, ao
menos frente à realidade brasileira, sobre eventual quebra de separação dos
poderes, muito menos sobre ausência de legitimidade democrática nas decisões do
Judiciário.
Isto porque, tal
alteração de paradigma é resultado das tantas crises enfrentadas pelo Poder
Legislativo – diga-se nesse ponto, crise de (im)probidade – bem como da inércia
legislativa, tão repelida pela sociedade.
Tais argumentos,
rechaçando a tese da abstrativização do controle difuso, caso tivéssemos um
legislativo um pouco mais probo e eficaz, exercendo mesmo as funções esperadas
de um poder de Estado. Contudo, este não é o caso do Brasil, ao menos
atualmente.
Com isso,
acreditamos que a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade,
caso venha a se firmar na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, será um
grande passo, mas não o único, a conferir maio efetividade a prestação da
Jurisdição Constitucional.
REFERÊNCIAS:
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aproximação com o modelo concentrado. Disponível em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/campos/rubens_becak.pdf>.
Acesso em 01 nov. 2007.
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2007.
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crimes hediondos. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92,
19/09/2006. Disponível em: <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=1502>.
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Controle de Constitucionalidade: Um Caso Clássico de Mutação Constitucional.
Disponível em <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_162/R162-12.pdf>.
Acesso em 27/08/2007.
STRECK, Lenio
Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova
perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação
constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253>. Acesso em: 01 nov.
2007.
Notas
01 DIDIER JR.,
Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição. Estudos
em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery
Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006, p.
104 a 121.
02 BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Processo administrativo nº 318.715/STF, do Plenário do
Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 17 de dezembro de 2003. In <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/
obterInteiroTeor.asp?numero=318715>.
Acesso em: 11out. 2007.
03 Ibid.
04 Ibid.
05 BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Medida Cautela no Recurso Extraordinário nº 376.852/SC, do
Tribunal Pleno, Brasília, in
<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=376852&classe=RE-MC>.
Acesso em: 15 nov. 2007.
06 Ibid.
07 BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de instrumento nº 375.011/RS,
Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie,
Brasília, in
<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?
Numero=375011&classe=AI-AgR>.
Acesso em: 15 nov. 2007.
08 Ibid.
09 BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 197.971/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Maurício Correa, publicado em 07/05/2004, Brasília, in <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?
numero=197917&classe=RE>.
Acesso em: 15 nov. 2007.
10 BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82959/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco
Aurélio, publicado em 23/02/2006, Brasília, in <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=
82959&classe=HC>.
Acesso em: 15 nov. 2007.
11 Idib.
12 Idib.
13 Idib.
14 Gomes, Luiz
Flávio . STF admite progressão de
regime nos crimes hediondos. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n.
92, 19/09/2006. Disponível em: <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=1502>.
Acesso em: 4/11/2007.
15 BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Informativos do STF n° 463 e 454, in <http://www.stf.gov.br/portal/
informativo/verInformativo.asp?s1=Reclama%E7%E3o%204335&numero=463&pagina=3&base=INFO>.
Acesso em: 30 nov. 2007.
16 ibid.
17 STRECK, Lenio
Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso:
mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=10253>.
Acesso em: 01 nov. 2007.
* Bacharel em Direito, pós-graduando pela
Universidade Estácio de Sá.
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10711&p=1
Acesso em: 09 set.
2008.