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A "lista negra" da OAB à luz do direito administrativo

 

 

                                                Alcio Antonio Vieira*

 

 

Objetivo:  Analisar, à luz dos institutos do Direito Administrativo, a elaboração da lista denominada "Inimigos da Advocacia" pela Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo.

1. A Lista de "Inimigos da Advocacia"

            O dia é sexta-feira, a data é 03 de novembro de 2006.

            Sob o título "Personae non gratae - OAB de São Paulo faz lista de inimigos da advocacia", uma revista eletrônica revela que a seccional paulista da OAB tem uma lista com os nomes de mais de 180 personalidades condenadas internamente pela entidade por violar prerrogativas de advogados e que, caso peçam sua inscrição na Ordem para exercer a advocacia, terão o pedido negado.

            Nos dizeres do presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB paulista, o advogado criminalista Mario de Oliveira Filho, que deu a idéia de implantar o cadastro, "um homem que nunca respeitou o advogado não pode depois participar dos quadros da advocacia."

            As várias entidades representativas de funcionários do Judiciário reagiram de imediato, demonstrando repúdio à lista da OAB/SP.

            Walter Nunes da Silva Júnior, presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE – enxerga haver "evidente ilegalidade do ato instituidor desse cadastro, no qual se cria hipótese de incompatibilidade com o exercício da advocacia não contemplada na Lei nº. 8.906, 1994, tal iniciativa não se coaduna com o espírito democrático e de defesa das garantias constitucionais que sempre caracterizaram a OAB."

            A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA – por seu diretor de Direitos e Prerrogativas, Marcos Neves Fava, manifesta-se no sentido que "a iniciativa é infeliz porque recupera práticas hediondas de divulgação de listas que matam, desrespeitando a honra e a intimidade dos listados, sem qualquer fundamento legal, previsão no direito ou respeito, mínimo que seja, aos ditames do devido processo legal e do direito de defesa, garantias do cidadão pelas quais justamente os advogados deveriam ser os primeiros a lutar ferrenhamente."

            O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio do Procurador-Geral de Justiça, Rodrigo César Rebello Pinho, lamenta as declarações da presidência da Comissão de Direitos e Prerrogativas do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil e reputa "a iniciativa, de inédita infelicidade e de todo destoante dos mais elementares princípios legais e constitucionais, é inaceitável, sob qualquer prisma, que dirigentes da honorável Ordem dos Advogados do Brasil apregoem que os integrantes do "cadastro", "condenados" pela entidade, sejam tidos como inimigos da advocacia e, por não a terem "respeitado", não possam, "depois", pertencer aos quadros da OAB."

            Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, presidente da ANPR – Associação Nacional dos Procuradores da República – "considera que tais instrumentos são contrários à Constituição e às leis do país, visto que implicam indevido cerceio, a partir de critérios subjetivos, a uma atividade profissional. O cadastro constitui uma exorbitância das funções da OAB na medida em que estabelece critérios discriminatórios em caráter prospectivo para futura seleção de advogados, sem sustentação no ordenamento jurídico."

            Sem exceção, as manifestações pugnam a ilegalidade pelo possível não deferimento da inscrição aos quadros da OAB/SP para aqueles que constam no cadastro da entidade.

            Pondo de lado a questão do dano à imagem e à honra, que a publicação de uma lista provoca nos que dela constam, pergunta-se: é ilegal rejeitar a inscrição de um pretendente aos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil?

            Noutras palavras: O ato da OAB em aceitar ou não a inscrição de um pretendente é um ato administrativo e, em sendo, seria um ato administrativo vinculado ou discricionário?

            Desenvolveremos, pois, o tema.

2. OAB: Autarquia Federal Especial ou simples Entidade de Classe?

            Como sabemos, a Administração Pública Indireta é composta principalmente pelas pessoas jurídicas chamadas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas, agências reguladoras e terceiro setor.

            BALDACCI [1] nos ensina que autarquia é pessoa jurídica de direito público prestadora de serviços de cunho econômico, de previdência, culturais, de ensino ou corporativas, cujo regime jurídico é idêntico ao da Administração Direta, possuindo as mesmas prerrogativas e submetendo-se às mesmas sujeições; portanto, responde perante o regime jurídico de direito público. O único poder dado à autarquia será o poder de auto-administração, isto devido ao fato de que sua capacidade é exclusivamente administrativa (não política) em face do Princípio da Especialização.

            O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5°, I, dá previsão legal para existência de autarquias:

            "Autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada."

            São características das autarquias:

            a)criadas e extintas por lei específica;

            b)regime jurídico de direito público;

            c)sem subordinação ou sujeição ao Executivo;

            d)personalidade jurídica própria;

            e)sujeitas ao controle orçamentário dos Tribunais de Contas.

            A Ordem dos Advogados do Brasil é caso de autarquia que representa e coordena um setor corporativo, e que se encontra em regime especial. Possui privilégios específicos que a diferencia das autarquias comuns, que parte da doutrina já a aponta como "serviço de interesse público autônomo".

            Com efeito, foi a Ordem dos Advogados do Brasil instituída pelo artigo 17 do Decreto n.º 19.408, de 18 de novembro de 1930:

            Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo.

            Posteriormente, por regulamentação via Decreto nº 22.478/33, a Ordem dos Advogados do Brasil foi declarada serviço público federal:

            DECRETO N.º 22.478, DE 20 DE FEVEREIRO DE 1933

            Aprova e manda observar a consolidação dos dispositivos regulamentares da Ordem dos Advogados do Brasil

            O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições que lhe confere o artigo 1º do Decreto n.º 19.398. de 11 de novembro de 1930, decreta:

            Artigo único. Fica aprovada a Consolidação que a este acompanha, assinada pelo Ministro de Estado da Justiça e Negócios Interiores, das disposições dos Decretos n.º 20.784, de 14 de dezembro de 1931; n.º 21.592, de 1 de julho; n.º 22.039, de 1 de novembro e n.º 22.266, de 28 de dezembro de 1932; revogadas as disposições em contrário.

            Rio de Janeiro, 20 de fevereiro de 1933; 112º da Independência e 45º da República.
GETÚLIO VARGAS

            Francisco Antunes Maciel

            CONSOLIDAÇÃO DOS DISPOSITIVOS REGULAMENTARES DA OAB, DE 20 DE FEVEREIRO 1933

            Consolidação das disposições dos Decretos n.º 20.784, de 14 de dezembro de 1931, nº 21.592, e 1 de julho de 1932, n.º 22.039, de 1 de novembro de 1932 e n.º 22.266, de 28 de dezembro de 1932.

            CAPÍTULO I

            Da Ordem, seus fins e organização

            Art. 1º A Ordem dos Advogados do Brasil, criada pelo artigo 17 do Decreto n.º 19.408, de 18 de novembro de 1930, é o órgão de seleção, defesa e disciplina da classe dos advogados em toda a República. (grifei)

            Art. 2º A Ordem constitui serviço público federal, ficando, por isso, seus bens e serviços e o exercício de seus cargos isentos de todo e qualquer imposto ou contribuição.

            Para o presente trabalho, destacar o enquadramento da OAB como uma Autarquia Federal Especial era fundamental, posto que às meras "Entidades Representativas" não é dado o mesmo tratamento jurídico destinado àquela.

            Como Autarquia Federal Especial, ente da Administração Pública descentralizada, a OAB pratica atos administrativos típicos, cujas modalidades são: vinculados ou discricionários.

3. Ato Administrativo Vinculado e Ato Administrativo Discricionário.

            No conceito de Gasparini [2], ato administrativo é toda prescrição, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário.

            Baldacci [3] discorre a respeito das modalidade dos atos administrativo:

            "Os atos administrativos vinculados são aqueles cuja previsão e especificação se encontram completas e exauridas pela lei, tornando-se o administrador um mero cumpridor de sua previsão. Assim, por não possuir margens de atuação discricionária, diz-se que o administrador encontra-se vinculado ao cumprimento da lei. (grifei)

            Como todos os elementos estão previstos em lei, estes atos conhecem somente um tipo de vício: a ilegalidade. Esta ilegalidade pode ser apreciada tanto pelo Judiciário como pela Administração (em autotutela). Uma vez identificada a ilegalidade, percebe-se que tal ato "nascera ilegal" e, assim, sendo decretada a sua nulidade, desfazem-se os efeitos deste ato ilegal retroativamente (efeitos ex tunc).

            Os atos administrativos discricionários permitem ao administrador exercer uma certa parcela de discricionariedade ao atuar. Compete a ele determinar a oportunidade e a conveniência do ato administrativo. Estes dois elementos, oportunidade e conveniência (que, somados, forma o chamado mérito do ato administrativo), são de apreciação exclusiva do administrador (tanto para declará-los como para retirá-los). Assim, percebe-se que um ato administrativo discricionário pode vir a perder seu mérito, caso deixe de ser oportuno, ou venha a ser inconveniente à administração. Neste caso, percebemos que estes atos possuem como vício possível, além da ilegalidade estudada acima (já que são atos previstos em lei), a perda do mérito. Nesse caso, o ato era legal, mas tornou-se desinteressante à Administração. Assim, sua retirada do cenário jurídico se dará por revogação, gerando atos futuros (efeitos ex nunc)."

4. Indeferimento da Inscrição dos "Violadores das Prerrogativas dos Advogados" aos quadros da OAB

            Como visto alhures, a Ordem dos Advogados do Brasil é uma Autarquia Federal Especial, prestadora de serviço público federal, portanto, deve praticar os atos típicos da Administração Pública.

            Dentre tais atos, está o de aceitar ou o de rejeitar, de forma motivada (um dos pressupostos de validade do ato administrativo) a inscrição de candidato que pretenda pertencer aos seus quadros e, de fato, a inscrição nos quadros da OAB possui previsão legal, da qual a autarquia não pode se afastar.

            Dispõe a lei 8.906/94, em seu artigo 8º, sobre a inscrição nos quadros da OAB:

            Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

            I - capacidade civil;

            II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

            III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

            IV - aprovação em Exame de Ordem;

            V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

            VI - idoneidade moral; (grifei)

            VII - prestar compromisso perante o conselho.

            § 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.

            Está-se a ver que pela redação do inciso VI, a falta de idoneidade moral, esta apurada na forma do § 3º do mesmo artigo, serve de motivação para que a OAB rejeite a inscrição de um candidato aos seus quadros.

            JOSÉ CRETELA JÚNIOR, em seus Comentários à Constituição de 1988, vol. 5, assegura que "idoneidade moral é o atributo da pessoa que, no agir, não ofende os princípios éticos vigentes em dado lugar e época. É a qualidade da pessoa íntegra, imaculada, sem mancha, incorrupta, pura". Para DE PLÁCIDO E SILVA, em seu Vocabulário Jurídico, vol. II, 12ª edição, Forense, idoneidade e boa reputação são termos que se completam e idoneidade moral "é a que se gera da honestidade ou dos modos de ação das pessoas no meio em que vivem, em virtude do que é apontada como pessoa de bem".

            O ato de deferir a inscrição é um ato administrativo vinculado, porque está previsto em lei e porque, preenchidos todos os requisitos, não há espaço para discricionariedade do administrador da Autarquia Federal, ou seja, a OAB é obrigada a aceitar a inscrição.

            Por outro lado, a falta de um dos requisitos por parte do candidato, obriga a OAB a não deferir-lhe a inscrição, estando o administrador impedido de agir conforme a oportunidade e segundo sua conveniência. Dentre os requisitos exigidos figura, justamente, a idoneidade moral.

            Assim sendo, aquele que ofende os princípios éticos vigentes, por modos de ação incompatíveis no meio em que vivem, violando as prerrogativas dos advogados, podem vir a perder a idoneidade moral jurídica e, neste caso, não terão deferida a inscrição nos quadros da OAB, por força dos dispositivos legais que vinculam o ato do administrador.

            No entanto, o ato precisa ser motivado. Motivação é a demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às formalidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a forma de "considerandos".

            A lei 9.784/99 em seu art. 50 indica as hipóteses em que a motivação é obrigatória:

            Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

            I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (grifei)

            II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

            III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

            IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

            V - decidam recursos administrativos;

            VI - decorram de reexame de ofício;

            VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

            VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

            § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.(grifei)

            § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

            § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

            Quando o ato administrativo praticado pela Ordem dos Advogados do Brasil for aquele que negue a inscrição aos seus quadros (artigo 50, I, da Lei nº 9.784/99) de um interessado que conste da "lista de personae non gratae", deverá ser motivado pela previsão legal do artigo 8º, VI, da Lei nº 8.906/94, segundo a forma exigida pelo § 3º do mesmo artigo 8º, não havendo margem para uma atuação discricionária.

5. Legalidade do Cadastro de Personae non gratae

            Considerando que a AJUFE, a ANAMATRA, a ANPR e o Ministério Público tenham pugnado a ilegalidade de um cadastro em que constam as pessoas que violaram as prerrogativas dos advogados no exercício da profissão, o fato é que, à luz dos institutos do Direito Administrativo, nada há de ilegal. Dar publicidade à lista não está em discussão aqui. O que se discute é a ilegalidade em se rejeitar a inscrição dos "violadores das prerrogativas dos advogados" nos quadros da OAB.

            Não há ilegalidade. A "lista negra" serve para apontar aqueles que esbarraram no inciso VI do artigo 8º da Lei 8.906/94. Elaborar uma lista é ato discricionário do administrador, regeu-se pela oportunidade e pela conveniência, enquanto indeferir a inscrição de quem esbarrou no inciso VI do artigo 8º da Lei 8.906/94 é um ato vinculado, medida que se impõe.

            Muito embora a Constituição Federal assevere em seu artigo 5º, XIII, ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, a advocacia é uma das profissões legalmente regulamentadas e, por isso, quem pretender ser advogado, deverá atender os requisitos da lei.

            A elaboração de um cadastro de personae non gratae atende, justamente, às finalidades da Administração Pública. Vejamos:

            a)A Ordem dos Advogados do Brasil é o órgão de seleção, defesa e disciplina da classe dos advogados em toda a República;

            b)A Ordem constitui serviço público federal;

            c)Os atos administrativos vinculados são aqueles cuja previsão e especificação se encontram completas e exauridas pela lei, tornando-se o administrador um mero cumpridor de sua previsão;

            d)Para inscrição como advogado é necessário: VI - idoneidade moral;

            e)A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar;

            f)idoneidade moral é o atributo da pessoa que, no agir, não ofende os princípios éticos vigentes em dado lugar e época;

            g)Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

            Vê-se, portanto, que a elaboração de uma "lista de personae non gratae" pela OAB, atendeu todos os pressupostos de validade do ato administrativo e passou ao largo de qualquer ilegalidade. Ao contrário, foi da lei que o ato de elaborar uma lista tirou sua força.

            Quanto a dar publicidade à "lista de personae non gratae", para não passar em branco, apesar de não ser o tema deste trabalho, o ato, eminentemente discricionário, uma vez que não se encontra previsão legal para tanto, poderá sofrer apreciação mitigada por parte do Judiciário, uma vez que não lhe cabe adentrar no mérito do ato, isto é, analisar as razões de oportunidade e de conveniência, cabendo-lhe uma análise restrita. Nesse sentido:

            É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto da sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou oportunidade dos atos admistrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado (ROMS nº 1288-91-SP, Min. Cesar Asfor Rocha, DJ-2-5-1994).

            Dessa forma vista a questão, para os que pretendam se inscrever nos quadros da advocacia e para quem tem poderes para deferir a inscrição, nunca o brocardo "cada um que responda por seus atos" foi tão bem aplicado, sejam os atos vinculados, para esses, ou discricionários, para aqueles.

6 Bibliografia

            [1] BALDACCI, Roberto Geists. Direito Administrativo. Siciliano. 2ª Edição. 2004. p. 71;

            [2] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Saraiva. 4ª Edição. 1995. p. 62;

            [3] Op. Cit. em [1] p. 49

 

 

* advogado em Barueri (SP), pós-graduando em Direto do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP

 

 

VIEIRA, Alcio Antonio. A "lista negra" da OAB à luz do direito administrativo . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1228, 11 nov. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9162>. Acesso em: 14 nov. 2006.