®
BuscaLegis.ccj.ufsc.br
A constitucionalização das regras da Administração Pública e o controle
do Poder Judiciário
Mauro Roberto Gomes de Mattos*
I
– CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O
Direito Constitucional, dentre outras funções, possui a indelegável missão de
reger o Estado, não só na sua organização, como também controlando os atos que
são baixados em seu nome, além de eleger diversos direitos e garantias
fundamentais para toda a sociedade.
A
abrangência, para o direito público, do seu conteúdo é um horizonte infinito,
tendo em vista que a Constituição é o ponto de partida de qualquer organização
política de um Estado. Por ela, os direitos e deveres são previamente
estabelecidos, criando um indissolúvel e estreito nexo entre a Constituição com
a Administração, tendo em vista que a primeira considera o Estado enquanto
constituído, delimitando os balizas para a sua atuação, ao passo que o direito
administrativo enfoca a respectiva atuação em busca da finalidade pública. Ou,
segundo Linares Quintana: (1)
"El derecho constitucional al Estado en cuanto constituido, mientras
que el derecho administrativo enfoca a aquél en tanto actúa en el logro de sus
fines. Es así que, quizá incurriendo en exageración, puede afirmarse que
mientras el primero investiga la anatomía estatal, el segundo se ocupa de la
fisiología del Estado, que equivale a sostener que uno trata de la estática y
el otro de la dinámica del Estado; do cual no es exacto sino en parte y con
ciertas recervas, por cuanto el derecho constitucional comprende también el
estudio de la vigencia de las instituciones políticas, de la teoría y la
práctica de la Constitución."
Marienhoff,
(2) outro grande expoente da doutrina portenha, escreve que "el
derecho constitucional y el derecho administrativo se relacionan por un vinculo
similar al existente entre el derecho muy propriamente dicho (derecho
sustantivo) y la ley de procediento. De abri que se torna expressado que el
derecho administrativo e el derecho procesal del derecho constitucional, con lo
que quiere expresarse una vez más que si constitución equivalente a estructura,
Administración supone actividad teleológica, acción en suma."
Com
referência as normas de direito constitucional e as normas de direito
administrativo, se espelhando em Santi Romano, Linares Quintana (3)
estabelece as seguintes considerações:
1
as normas de direito constitucional impõem ao legislador infraconstitucional
uma regra, uma limitação e um dever, em face de um princípio constitucional,
que deverá ser cultuado e respeitado, para a realização de um fim do Estado, no
sentido de regular sua atividade jurídica através do direito administrativo;
2
a norma de direito constitucional é ampla, radiando seus efeitos para o direito
administrativo que é criado pelo legislador dentro dos limites traçados pela Lex
Legum.
Como
visto, a construção e interpretação do Direito Administrativo possui como ponto
de partida as condicionantes gerais derivadas do texto constitucional.
Por
certo que a Constituição não possui o alcance de esgotar toda a matéria
jurídica, mas como norma de hierarquia superior e suprema, ordena todas as
demais, pois expressa uma série de princípios e valores que não poderão ser
descartados, devendo os demais ramos do direito adaptar-se às suas disposições.
Em
especial, o direito administrativo possui uma incidência mais intensa com a CF
do que os demais ramos do direito, em razão dele ser essencialmente o regime
jurídico do Poder Público que é controlado exatamente por aquele.
A
Constituição é a luz solar que ilumina o direito administrativo, devendo os
seus princípios básicos e valores fundamentais serem cultuados, como
condicionalmente para a tomada de decisões e atos.
No
atual estágio, onde o Estado Democrático de Direito (4) é o eleito
pela nossa Constituição, a Administração Pública se movimenta em quatro níveis,
que são hierarquizados e impõem a estrita obediência aos seus comandos:
3
em primeiro lugar, a Constituição, norma primeira e fundamental do sistema
normativo, superior em hierarquia e força vinculante a qualquer outra, contendo
os princípios estruturais do sistema e da distribuição básica de competência
entre seus diversos órgãos e sujeitos;
4
em segundo lugar, a Lei, que compreende, primeiramente, as normas emanadas do
Parlamento, assim como todas aquelas que possuam status e força
normativa equiparada a da lei;
5
em terceiro lugar, o Regulamento, que se enquadram todas as normas de nível
inferior a da lei, emanada pelo Estado administrador para regular e disciplinar
as atividades dos órgãos públicos;
6
por último, os atos administrativos, produzidos pelos administradores públicos,
respeitada a competência e conveniência interna de cada órgão.
Mostra
Caio Tácito (5) que:
"A Constituição é o
grande painel dessa nova concepção de liberdade.
É, contudo, na continuidade
da administração que os direitos inscritos no plano superior da normatividade
alcançam a perfeição da eficácia. A norma originária da Constituição transita
pela legislação derivada (leis e regulamentos) para alcançar a individualização
de seus efeitos mediante a ação administrativa. "
A
posteriori, o magistral mestre administrativista, (6)realça
que o direito constitucional e o direito administrativo se imbricam e se
completam, verbis:
"O direito
constitucional e o direito administrativo se imbricam e se completam na
prestação efetiva do Estado de Direito.
Assim como o direito
administrativo encontra suas bases no antiplano das Constituições, estas se
tornarão inoperantes, como meras Cartas de princípio, sem o socorro do direito
administrativo, que fará do sonho a realidade, da norma pragmática a
efetividade da prestação administrativa, como duas faces que se completam na
concretização dos ideais de justiça e igualdade social (...) Por essa forma,
sobre as bases constitucionais se construirá a presença do direito
administrativo."
Não
foi por mero acaso que o direito administrativo nasceu e se desenvolveu no
Século XIX, em plena era constitucional, como elo robusto do Estado de Direito.
O
direito administrativo é um produto do Estado de Direito, no qual nasce e se desenvolve
em virtude de que a organização e funcionamento dos órgãos que exercem o poder
público se encontram regulados com base nas disposições constitucionais
vigentes, onde se constata estreita relação de ambas disciplinas, posto que sem
Direito Constitucional não haveria o direito administrativo contemporâneo,
voltado para a era do respeito da legalidade.
Por
conseguinte, o direito constitucional se refere cabalmente ao fundamento
jurídico de todo poder público, (7) regulando a atividade do Estado
e disciplinando seu funcionamento, além de impor normas básicas voltadas aos
direitos humanos e fundamentais do povo.
Feito
este registro, é de se consignar que o direito constitucional é a principal
fonte de direito administrativo, estabelecendo os princípios fundamentais para
a organização e a atividade da administração pública, regendo os atos a serem
praticados pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, tendo como
princípio mais relevante o da primazia das normas constitucionais sobre as
demais. Este princípio teve origem nos Estados Unidos (obrigação de interpretar
a lei in harmony with the Constitution), se desenvolvendo também na
Alemanha (Verfassungskonforme Anslegung der Gesetze) (8) e
nos demais países que preconizam o estado de direito como forma de governo.
E Marienhoff diz que "el
derecho administrativo tiene con el derecho constitucional son de
"dependencia", tanto más cuanto toda la actividad jurídica de la
administración publica, en última instancia, encuentra sus limitaciones en la
Constitución." (9).
É
a Constituição que traça as bases que a Administração Pública será regida,
determinando inclusive princípios (10) que deverão ser integralmente
respeitados, até como condição de validade dos atos praticados, sendo a própria
"pedra angular" do direito administrativo. Não se pode dissociar o
direito administrativo do constitucional, eis que não é permitido atos de
autoridade investido de poder contrário ao Texto Mater, que é a
viga de sustentação de toda manifestação dos três Poderes. No caso específico
da atual Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1998, houve
radical melhoria de redação relativamente à Carta que a precedeu (11),
sendo certo, que o Capítulo VII, embutiu os preceitos que são aplicáveis aos
servidores públicos localizados dentro do capítulo que cuida da Administração
Pública, radiando seus efeitos para os Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios (Art. 37 e seguintes).
Já
no caput do Art. 37 da CF, o constituinte moderno deixou
consignado sua marca, eis que não admite mais a atuação da Administração
Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos ramos do Poder, sem a
obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficiência e, também, aos elencados nos incisos e nos parágrafos
constantes da citada norma legal.
II
– PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO DIRETRIZES FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO
Os
princípios jurídicos contidos no corpo do art. 37 da CF são fundamentais
(Rechtsgundätze) e inderrogáveis, projetando-se sobre todo o ordenamento
jurídico administrativo, com a imediata vinculação dos entes de direito
público. Vinculada que está, a Administração deverá pautar seus atos em conformidade
com os princípios consagrados na Constituição, sob pena de tornarem-se
inválidos. (12)
Os
princípios gerais de uma ciência, na visão de Norberto Bobbio, (13)
nada mais são que "normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as
normas mais graves".
Sugerindo
os princípios com a expressão "mandado de otimização", Robert Alexy
(14) escreveu:
"Os princípios são
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são
mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser
cumpridos em diferente grau em que a medida devida de seu cumprimento não só
depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das
possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos."
Também
merece destaque, as colocações de Bidart Campos, (15) que ao se
referir à hermenêutica constitucional, pontificou que "si hay princípios
generales del dereceho constitucional (y no sólo la integración) deve girar en
torno de ellos, em cuanto gozan de la supremacia de la constitución a la que
pertencem."
Para
Marcello Ciotola, (16) "os princípios são definidos como
verdades de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de Juízos,
ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade.
Entendidos como verdades fundantes de um sistema de conhecimento, os
princípios, tendo por base sua generalidade ou abrangência, se dividem em
onivalentes, plurivalentes e onivalentes."
Como
alicerce do conhecimento, os princípios não podem ser dissociados do contexto
geral, cabendo, nesse particular, registrar as colocações feitas por Miguel
Reale: (17)
"Um edifício tem sempre
suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que são o ponto de referencia e, ao
mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande
edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem
de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo
entre eles diferenças de destinação e de índices, na estrutura geral do
conhecimento humano."
Tanto
os princípios como as regras de uma Constituição se transformam em normas,
porque determinam para toda a sociedade o que deve ser seguido e cultuado.
(18)
In
casu, os princípios contidos no caput do art. 37 da CF são expressos
e determinados, fazendo nascer para a Administração Pública a obrigatoriedade de
segui-los, sob pena de cometimento de ato ilegal, divorciado do que vem
estatuído na Constituição.
Os
princípios sub oculis, como conceituado por José dos Santos Carvalho
Filho, (19) são "diretrizes fundamentais da Administração, de
modo que só poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver
compatível com eles."
No
campo do Direito Administrativo, onde sempre se questiona a validade de atos
baixados pelo Poder Público, o assunto em comento toma maior relevo, pois é
mais do que sabido que se o foco do poder não for controlado ele vira uma
tirania, onde a vontade pessoal do agente retira o vulto da legalidade.
Não
existe ciência sem princípios, sendo certo que no campo público elas foram
exteriorizadas expressamente para não dar margem a divagações ou especulações,
devendo o intérprete ser vigoroso em seu juízo de valor, com o objetivo de
manter letra viva do que foi imposto pelo legislador constituinte. Do contrário
os princípios cairiam no vazio.
A
partir da Constituição de 1988, houve uma inovação em matéria de Administração
Pública, que foi a consagração dos princípios e preceitos básicos referentes à
gestão da coisa pública, (20) devendo o Administrador pautar seus atos
sintonizados com os princípios expressos no caput do art. 37, dentre
outros.
Esses
preceitos básicos foram constitucionalizados para não dar margem a fortuitas
dúvidas.
Funcionam,
assim, os princípios, como normas fundamentais para a boa gestão da coisa
pública, sendo certo, que constitui ato de improbidade administrativa quem
violar, por ação ou omissão, os respectivos princípios, consoante lição do art.
11, da Lei nº. 8.429/92. (21)
III
- A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS REGRAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O CONTROLE DO
PODER JUDICIÁRIO
Como
muito bem focou Alexandre de Moraes, (22) a Constituição Federal de
1988, "ao constitucionalizar os princípios e preceitos básicos da
Administração Publica, permitiu um alargamento da função jurisdicional sobre os
atos administrativos, consagrando a plena incidência do controle de
constitucionalidade."
Esse
efetivo controle se faz presente sempre que houver uma desconsideração por
omissão ou ação, dos princípios e regras constitucionais que foram endereçados
para o Poder Público, como uma forma de melhor servir à coisa pública e a
sociedade.
No
limiar do século XXI, não se admite mais uma Administração divorciada dos
preceitos constitucionais.
A
constitucionalização dos princípios e preceitos básicos da Administração
Pública, tem como finalidade a possibilidade de defesa imediata desses valores
fundamentais, que estão encartados na Carta Maior, como base de sustentação dos
atos públicos a serem baixados.
Em
parcial convergência com o mestre Alexandre de Moraes, (23) citamos
a seguinte passagem:
"Assim, se por um lado
não cabe ao Poder Judiciário moldar a Administração Pública
discricionariamente, por outro lado, a constitucionalização das normas básicas
do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a
Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos
constitucionais básicos, pois a finalidade do controle de constitucionalidade é
retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem
constitucional, constituindo-se, pois, uma finalidade de legislador negativo do
STF, nunca de legislador positivo. Assim, não poderá a ação ultrapassar seus
fins de exclusão, do ordenamento jurídico, dos atos incompatíveis como texto da
Constituição."
Nossa
divergência parcial ao citado mestre, do qual nutrimos o maior respeito e
admiração, cinge-se ao fato de ser lícito, na atual fase constitucional
(constitucionalização das normas da Administração Pública), a figura do
legislador positivo por parte do Poder Judiciário. Aliás, essa nova órbita do
direito constitucional vem sendo coroada pelo STF e por parte de diversos
autores consagrados. Não resta dúvida que o tema é polêmico e despertará no
leitor uma grande indagação: poderá o Poder Judiciário concertar uma
discriminação ilegítima, determinando que se faça positivamente determinado
ato?
Para
responder a esta intrigante indagação, iremos tecer algumas considerações, que
a seguir se desenvolvem.
É
induvidosa a dificuldade na valoração de uma dada discriminação como legítima
ou não, mas a dificuldade não significa eximir-se o juiz da apreciação da
existência de critérios de razoabilidade do discrime em cada caso.
Assim,
se dada interpretação tem como conseqüência uma discriminação infundada dentro
de um privilégio legítimo, há que se perquirir sobre a possibilidade de se dar
ao preceito jurídico uma interpretação mais ampla, ainda dentro do seu sentido
literal possível., tendo em vista que existe o conflito de normas
constitucionais.
Nesse
ponto torna-se interessante asseverar que a presunção deve ser a de que não
busca o legislador criar uma norma inconstitucional e que, por isso, o fato de
a norma compreender uma interpretação mais "restrita" não significa
que ele tenha desejado excluir situações materialmente idênticas, em face das
quais muitas vezes sequer vislumbrou a existência.
Há
critérios teleológicos que são objetivos, (24) isto é, não
são próprios da pessoa do legislador, mas do senso de todas as pessoas, os
quais se impõem "mesmo quando o próprio legislador não tenha tido
porventura plena consciência deles." (25) Se razoável tal
interpretação, sem violentar o sentido da norma, há que prevalecer essa por
conformidade à igualdade e, por conseguinte, à Constituição.
O
que fazer, portanto, diante de uma norma que discrimina iguais?
Para
o eminente constitucionalista Português, Jorge Miranda, (26)
pode o juiz estender o benefício, objetivando dar interpretação conforme à
Constituição, assim como vem entendendo o E. Supremo Tribunal Federal.
Qual
seriam os interesses/fundamentos que autorizariam a extensão?
O
primeiro interesse compreende não se olvidar que, o art. 37 da CF criou
princípios objetivos para Administração Pública sendo a discriminação
desarrazoada dentro de um mesmo contexto.
A
inobservância aos princípios cardeais do direito administrativo (caput
do art. 37 da CF) autoriza ao Juiz promover a devida reparação necessária.
Inegavelmente,
a constitucionalização das normas da Administração Pública autoriza aos
administrados ingressarem em Juízo pretendendo o reconhecimento da sua eficácia
e devida extensão.
Daí
porque, não assiste razão ao preclaro mestre Alexandre de Moraes, quando ele
assevera que a solução, in casu, seria a declaração de
inconstitucionalidade dos referidos diplomas legais, o que representaria
aumento do vazio normativo e, por conseguinte, uma situação de maior
inconstitucionalidade, uma vez que as pessoas (administrados) estariam ao
talante da própria sorte, ficando desprotegidas, apesar da Constituição Federal
amparar-lhes.
Atento
a questões declinadas, o E. Supremo Tribunal Federal tem evoluído seu
entendimento, possibilitando a extensão de benefícios, quando se trata de regra
constitucional auto-aplicável, que são rigorosamente aos casos dos princípios
expressos no caput do art. 37, consoante se verifica no Mandado de
Segurança nº. 22307-7/DF, onde o Excelso Pretório estendeu a vantagem de 28,32%
para todos os servidores públicos que não obtiveram o respectivo aumento
estipendial por ter sido afrontada a regra então vigente do inciso XV do citado
art. 37:
REVISÃO DE VENCIMENTOS –
ISONOMIA.
"A revisão geral da
remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores
públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data" – inciso X –
sendo irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente dos servidores públicos civis
e militares – inciso XV, ambos no artigo 37 da Constituição Federal" (27)
O
princípio da igualdade, seja no enfoque específico dado ao regime jurídico dos
servidores públicos, aos demais princípios expressos da CF não deve ser
entendido como um dever endereçado somente ao legislador de conceder o mesmo
tratamento àqueles que se encontram na mesma situação, mas, também, um dever
endereçado ao juiz para que aplique diretamente aos casos levados ao Judiciário
a norma constitucional, que, conforme, aduziu o STF nesse último e inovador
precedente, é norma constitucional auto-aplicável diretamente pelo magistrado
e, portanto, dispensa integração legislativa.
Merece,
portanto, destaque os seguintes votos proferidos no citado julgado abaixo
transcritos:
Assim,
sustentou o Ministro-Relator Marco Aurélio:
"Senhor presidente, sob
pena de caminhar-se para verdadeiro paradoxo, fulminando-se princípio tão caro
às sociedades que se dizem democráticas, como é o da isonomia, não vejo como
adotar óptica diversa em relação ao pessoal civil do Executivo Federal, já que
o militar foi contemplado."
Deve-se
ressaltar sobre o tema, a crítica veemente do Ministro Maurício Corrêa ante o
esvaziamento prático do princípio da isonomia:
"Não o tendo feito o
Presidente da República que detém a iniciativa para detonar o processo
legislativo visando a corrigir a injustiça, como se esperou até agora, quem o
fará, se se está diante de intolerável e odiosa segregação, senão o Poder
Judiciário, que proclamou para os seus servidores o reconhecimento da extensão
do reajuste?"
Ademais,
sustentou brilhantemente o Ministro Corrêa:
"O preceito
constitucional que veda a revisão diferenciada, não precisa de lei para
regulamentá-lo, porque ele se auto-define. Pela natureza e excepcional
consistência estrutural em que se baseia a sua finalística explica por si só o
princípio ordenatório que foi ultrajado; pela imperatividade de seu comando, é
ele auto-suficiente e de aplicabilidade imediata, porque se assim não fosse
seria letra apagada posta na Lei Maior, e a Constituição não é arquivo morto
dos direitos que proclama."
Em
arremate, o preclaro Ministro consignou:
"caracterizada como
está a violação constitucional, impõe-se, convocada a Suprema Corte, que o mal
seja reparado (...) E é essa a exata hipótese dos autos, pois que reconhecida a
afronta a dispositivo expresso na Constituição, que indubitavelmente houve,
somente ao Judiciário cabe fazer a tempo a sua necessária recomposição; e mais
ninguém."
Dalmo
de Abreu Dallari, (28) citado pelo v. acórdão em tela, comunga da
mesma hóstia, quando afirma que: "quando o Poder Judiciário determina que
se cumpra a Constituição, ele não está legislando, mas sim, cumprindo as suas
funções específicas."
Na
mesma balada, segue a lição de José Afonso da Silva: (29)
"Como, então, resolveu
a inconstitucionalidade da discriminação? Precisamente estendendo o benefício
aos discriminados que o solicitarem ao Poder Judiciário, caso por tal caso tal
ato é insuscetível de declaração genérica de inconstitucionalidade por via de
ação direta."
Fazendo
eco a citação anterior, seguem as legendárias palavras de Saavedra Fazardo,
invocadas pelo Min. Maurício Corrêa, quando do julgamento do MS nº. 22.307/DF:
"Las leys no puedem darse a entender por si mismas y son cuerpos
que reciben el alma y el entendimiento de los jueces, por cuya boca hablan y
por cuya pluma se declaram y aplican a casos."
Outra
expresiva passagem foi quando o ilustre Min. Carlos Velloso, ao proferir o seu
voto no MS nº. 22.307-DF se filiando a corrente majoritária, deixou expresso:
"Sr. Presidente, a
solução que preconizam os que pensam como eu em caso assim é a que empresta à
Constituição o máximo de eficácia; é a solução que, mais de uma vez, a Suprema
Corte Norte-Americana emprestou às suas decisões; é a solução que ilustres
tribunais brasileiros, por mais de uma vez, emprestaram à questão. Acho até que
caminha-se para um retrocesso afirmar-se que em caso assim ter-se-à que se
valer da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (...) A lei, no
caso, é a própria Constituição. A Corte constitucional emprestará, decidindo
desta forma, à Constituição a eficácia que ela tem."
Em
outro expressivo julgado, o STF, (30) no AGRRE nº. 249.454-2/RS,
relatado pelo Min. Celso de Mello, se coaduna com o que foi exposto alhures:
"(...) A interpretação,
qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o
sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento
positivo do Estado, não se confundido, por isso mesmo, com o ato estatal de
produção normativa. Em outras palavras: o exercício de interpretação da
Constituição e dos textos legais – por caracterizar atividade típica dos Juizes
e Tribunais – não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais
Poderes da República. Precedente."
O
critério da interpretação conforme a Constituição que privilegia a
interpretação extensiva da norma legal, em contraposição a interpretações mais
restritas está limitado ao "sentido possível" da mesma (e, portanto,
este é o limite que circunda a sua própria zona de aplicação, que é o campo da
interpretação da norma legal – Larenz).
Com
efeito, referido critério restará superado na medida em que se admitir a tutela
jurisdicional positiva dos princípios constitucionais não só da igualdade, como
e especialmente das normas expressas no caput do art. 37 da CF, pelo que
se vislumbraria implícito nesses preceitos constitucionais um comando
endereçado ao juiz para que estenda o privilégio àqueles que, inobstante a
identidade de situação material, não foram contemplados pelo legislador, cuja
hipótese de aplicação reside exatamente na existência de discrime legal levado
à apreciação do Poder Judiciário.
Em
verdade, não fosse o transcrito julgado, o E. Supremo Tribunal Federal há muito
já vem reconhecendo a possibilidade de outorgar benefícios e reconhecer
direitos, in casu cita-se, como exemplo a imunidade, inobstante a
inexistência de lei, conforme se observa no julgado abaixo colacionado:
"MANDADO DE INJUNÇÃO
232-1/RJ
Mandado de Injunção
conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora
em que se encontra o Congresso Nacional, a fim se que, no prazo de seis meses,
adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da
obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena
de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a
gozar da imunidade requerida." (31)
Deveras,
o princípio é o mesmo, como pode ser facilmente constatado pela clareza da
ementa, a Corte Constitucional reconheceu o direito ao gozo da imunidade,
inobstante a Carta Magna vinculá-la a existência de lei a ser editada, litteris:
"Art. 195 – A
seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
§ 7º - São isentas de
contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência
social que atendam às exigências estabelecidas em lei."
Têm-se,
portanto, que em função da constitucionalização das normas de Administração
Pública, o Poder Judiciário amplia o seu leque de controle sobre os atos do
Estado. (32)
Não
se trata de legislar positivamente, pois compete ao Judiciário interpretar e
aplicar as normas legais, em especial o que vem contido na Constituição.
Retirando
do Judiciário essa prerrogativa seria o mesmo que engessar os direitos e
garantias fundamentais que a Constituição radia para toda a sociedade.
Por
mais discricionários que possam ser os critérios da política legislativa,
encontra nos princípios constitucionais a primeira e mais fundamental de suas
limitações.
Retirar
do juiz a sagrada missão de aplicar os preceitos constitucionais é o mesmo que
vedar a acessibilidade ao Judiciário, em afronta ao inc. XXXV do art. 5º da CF.
Segundo
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, (33) em sendo o princípio da
legalidade a base do Estado de Direito, a inafastabilidade da apreciação pelo
Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito é a sua própria garantia:
"A importância prática
do preceito (...) está em vedar sejam determinadas matérias a qualquer
pretexto, sonegadas aos tribunais, o que ensejaria o arbítrio (...) o crivo
imparcial do Judiciário, assim, pode perpassar por todas as decisões da
Administração, contrariando a possível preponderância de governantes e
burocratas."
Portanto,
a inafastabilidade de lesão ou da sua simples ameaça, autoriza o Juiz curar a
chaga da injustiça perpetrada, para em nome de um direito constitucional,
resgatar a dignidade do jurisdicionado, com a imediata aplicação do preceito
invocado.
Restringir
o Juiz de ser um fiscalizador da legalidade, retirando-lhe o poder de consertar
defeitos legislativos, seria um grande caos para toda sociedade, em detrimento
ao Estado de Direito em que vivemos.
Pode
e deve o Judiciário assumir o seu grande papel social, que consiste na
salvaguarda da Constituição Federal e na aplicação do Direito em cada caso
concreto.
Em
sentido irrecusável esclareceu Celso Ribeiro Bastos: (34)
"Isto significa que lei
alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua
constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja inivocável pelos
interessados perante o Poder Judiciário par resolução das controvérsias que
surjam da sua aplicação."
É
da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio (35) a definição sobre a
essência da prestação jurisdicional a que impõe a CF:
"A garantia
constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação
jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-Juiz entendimento explícito
sobre as matérias de defesa veiculada pelas partes. Nisto está a essência da
norma inserta no inciso XXXV, do art. 5º da Carta da República."
Possui,
assim, o Estado-Juiz a indelegável missão de incentivar e implementar a
aplicação das regras constitucionais voltadas para a Administração Pública.
Para
que haja o efetivo controle dos atos públicos, mister se faz que não ocorram
impedimentos legais para a livre e justa apreciação do Poder Judiciário,
impondo, inclusive, a extensão de direitos e garantias individuais ou coletivas
para fazer valer a efetividade das normas e princípios constitucionais voltados
para a regulação do Poder Público. Este é o verdadeiro espírito de justiça que
todos esperamos de um Judiciário firme e correto, que só se curva à consciência
jurídica dos seus membros.
Defender
um Judiciário estático não é lícito e nem moral, pois a Constituição não iria
criar princípios, para deixa-los inertes e inoperantes, sem qualquer valia,
porque isto seria simplesmente inaceitável.
Coerente
é a análise de Celso Ribeiro Bastos, (36) no seu "Comentários à
Constituição do Brasil", quando discorre explicitamente sobre a
necessidade do Judiciário alçar a posição de reparar o caráter vicioso de norma
que fere a Constituição:
"A lei deve tratar
igualmente tanto quando concede benefícios, confere isenções, outorga
vantagens, quanto quando impõe sacrifícios, multas, sanções. Neste último caso,
os particulares se limitam a atacar o caráter vicioso da norma com o propósito
de anulá-la, visto ser esta a única forma de restaurarem o direito subjetivo
lesado.
O mesmo não ocorre, contudo,
no primeiro caso, quando as leis concedem benefícios. Aqui, a tendência é das
categorias não colhidas pela lei pleitearem a extensão destes mesmos benefícios
a si mesma.
(...)
Se se tratar contudo da via
de defesa em que o lesado compareceu a juízo para reparar a sua situação, aqui,
o procedimento mais correto é o de atender à súplica, caso procedente, daquele
que foi lesado pela omissão, embora não se desconheça que, ao assim proceder, o
Judiciário quase se alça à posição de legislador.
Mas isto cede diante da
conveniência maior em ver resolvido o problema da vitima da lesão.
(....)
Na
mesma moldura, Adilson Abreu Dallari (37) consignou:
"Se a remuneração que a
lei manda pagar ao servidor, estiver em desacordo co um direito assegurado pela
Constituição, deve prevalecer a regra constitucional, e não o contrário.
Quando o Poder Judiciário
determina que se cumpra a Constituição, ele não está ‘legislando’, mas sim
cumprindo sua função específica (...) Positivamente, a Constituição não pode
ser cumprida pela metade, nem cabe ao Judiciário escolher qual regra quer
aplicar e qual regra não quer aplicar..."
Sérgio
D’Andrea (38) também corrobora o que foi dito:
"É claro que quanto ao
primeiro aspecto poderá haver a promoção de medida judicial para obtenção da
igualdade no caso de omissão do legislador e do administrador. Não diga que, em
tal hipótese, o Judiciário estaria legislando ou administrando, com
extrapolação de sua competência: é que a regra do art. 39, § 1º, cria direito
público subjetivo, com efetividade da exigibilidade."
Sobre
o poder de o Judiciário declarar nulos atos contrários à Constituição, Hamilton
afirma: (39)
"Esa declaración judicial no implica preeminencia del Poder
Judicial sobre El Poder Legislativo, sino la superioridad de la Constitución
sobre todos los poderes de gobierno. Ningún acto legislativo contrario a la
Constitución puede ser válido. Los tribunales actúan como un cuerpo intermedio
entre El pueblo y la legislatura, con la finalidad de mantenerla dentro de los
limites que la Constitución establece. Lá interpretación de las leyes os pópria
de los velar por el cumprimiento de la Constitución, ley fundamental de la
organización Juridico-politica. Les corresponde interpretar la Constitución y
las leyes, y si se produce un conflicto entre las dos, deben preferir a la
Constitución porque tiene fuerza obligatoria y validez superiores. Lo que está
en juego no es una cuestión de superioridad entre el Poder Judicial e el Poder
Legislativo sino entre la soberania del pueblo y los actos propios de um de los
poderes creados por la Constitución, es decir, un conflicto entre norma
fundamental y las normas secundarias que le están subordinadas".
Preleciona
J. Story que: (40)
"AI interpreter las leys, los jueces deben establecer si ellos
son conforme a la Constitución o no, y si no la son, declarareas sin efecto. Tienen
la obligación de custodiar el imperio de la Constitución, ley suprema y
fundamental de la República."
Para
Dalmacio Vélez Sarsfield ("Diario de Sesiones de la Camara de Senadores
del Estado de Buenos Aires"), "La Constitución, por conseguiente,
domina sobre todos los poderes; es superior a todas las leyes que puedan dar
los cuerpos legislativos y a ella deben los jueces ajustar sues decisiones sin
aplicar jamás una ley inconstitucional. Los jueces son los guardiones de la
Constitución y los derechos y garantias individuales".
Tivemos
a oportunidade, em outra oportunidade de deixar expresso: (41)
Assim, quando uma lei peca
pela falta de constitucionalidade, cabe ao Judiciário, como guardião da
legalidade, anulá-la, ou adaptá-la à realidade virtual do Texto Maior.
Dessa forma, quando uma
categoria de servidores públicos for alijada de determinada vantagem, cabe ao
Judiciário possibilitar que se cure a chaga da injustiça apontada, estendendo a
vantagem para os que foram injustamente preteridos, pois a isonomia possibilita
que o poder judicante supra a omissão inconstitucional, sem que haja invasão no
Legislativo."
Fazer
uma Carta Magna e não executá-la é o mesmo que autorizar o que se quer proibir,
como já dito por Richilieu.
Tem-se
que a fiscalização da constitucionalização das regras da Administração Pública,
por parte do Poder Judiciário, é uma necessidade básica, onde o Juiz possui a
missão indelegável de estender determinado princípio constitucional ao caso
concreto, sem que com isto invada a competência do Legislativo.
IV
– CONCLUSÃO
A
constitucionalização das regras da Administração Pública permite ao Poder
Judiciário um controle mais efetivo sobre os atos administrativos.
Apesar
de serem conceitos indeterminados, os princípios constitucionais poderão ser
valorados e aplicados pelo Judiciário, que está apto a curar as chagas das
injustiças levadas ao seu conhecimento. Não será uma hipótese de se legislar
positivamente, quando configurada a quebra de um dos princípios da
Constituição, pois o Judiciário, dentro da conflituidade narrada, possui a
indelegável missão de não permitir que ocorra uma discriminação ao Texto
Fundamental.
Mesmo
o ato administrativo discricionário não poderá ser caracterizado em colisão com
os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência.
Como
muito bem averbou Duguit, (42) "o direito objetivo ou a regra
de direito designa valores éticos que se exige dos indivíduos que vivem em
sociedade", o que significa dizer que o direito subjetivo (princípios
constitucionais) verificado pela constitucionalização das regras da
Administração Pública funciona como dever a ser seguido e respeitado pela
Administração.
Pelo
novo regramento constitucional, a Administração Pública deverá, antes de se
movimentar, cultuar os princípios constitucionais que lhes são endereçados.
NOTAS
1
V. Linhares Quintana, Tratado de La Ciencia del Derecho Constitucional,
t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, ps. 315-316.
2
Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t.1, Ed.
Aheledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 157.
3
Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Ed.
Plus Ultra, 2ª ed., Buenos Aires, 1977, p. 319.
4
"O Estado de Direito, ao contrário, submete o poder ao domínio da lei: a
atividade arbitrária se transforma em atividade jurídica." (Caio Tácito,
"Bases Constitucionais do Direito Administrativo", in Tema de
Direito Público, 1º vol., Ed. Renovar, 1997, p. 450).
5
Caio Tácito, art. cit., p. 456.
6
Caio Tácito, cit. ant., p. 456/457.
7 "El Derecho Constitucional
es la espina dorsal del Derecho Administrativo, y a que todas las normas fundamentales
de éste tienen su nacimento en aquél y así puede decirse que la actividad
jurídica de la administración encuentra sus limitaciones en la
constitución" (Manuel Maria Diez, "Manual de Derecho
Administrativo", Tomo I, Editorial Plus-Ultra, Buenos Aires, 1983)
8 Garcia de Enterria y Ramón
Fernandez ("Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Vol. 7,
Civitas, Madrid, 1995, pág. 101.
9 In "Tratado
de Derecho Administrativo", Tomo I, Buenos Aires, pág. 170.
10
Odete Medanar, afirma que "Na Constituição o direito administrativo tem
suas bases, aí são enunciados alguns de seus princípios (por ex. legalidade,
moralidade, publicidade) e delineados parâmetros de alguns dos seus institutos
(ex. responsabilidade civil do Estado, concessão de serviço público), in
"O Direito Administrativo", Rt, 1996, pág. 38.
11
Adilson Abreu Dallari, "Regime Constitucional dos Servidores
Públicos", 2ª Edição, Rt, 1990, pág. 20
12 " La Constitución, por una
parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos, por
otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y
derecho fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que
el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad." ((Eduardo Garcia de
Enterria, La Constitucion como Norma y El Tribunal Constitucional,
Civitas, Madrid, 1971, p. 49).
13
Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, 6ª ed., UNB, 1995, p.
256.
14 Robert Alexy, Sistema
Jurídico, Princípios Jurídicos y Razón Práctica, Doxa: Universidad de
Alicante, nº 5
15 German Bidart Campos, La
Interpretacion y el Control Constitucionales en la Jurisdiccion Constitucional,
Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 234.
16
Marcelo Ciolla, "Princípios Gerais de Direito e Princípios
Constitucionais" in Os Princípios da Constituição de 1988, Coordenado
por Manoel Messias Peixinho, Ed. Lumen Juris, p. 29.
17
Miguel Reale, Filosofia do Direito, 16ª ed., Saraiva, 1994, p. 61.
18 "tanto las reglas como los
principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos puedem ser
formulados con la ajuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la
permisión y la probición. Los principios, a igual que las regkas, son razones
para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy
diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre
dos tipos de normas." (Robert Alexy, Teoria de os Derechos
Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 83.
19
José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 8ª
ed., Ed. Lumen Juris, p. 12.
20
Alexandre de Moraes, Direito Constitucional Administrativo, Atlas, 2002,
p. 19.
21
"Art. 11 – Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instiuições..."
22
Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação
Constitucional, Atlas, 2002, p. 768.
23
Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação
Constitucional, Atlas, 2002, p. 768.
24
Os princípios expressos no art. 37 da CF são objetivos.
25
Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Fund. Calouste
Gulbenkian, 1997, Lisboa, p. 487.
26
"A interpretação conforme à Constituição não consiste então tanto em
escolher entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito o que
seja mais conforme com a Constituição quanto em discernir no limite – na
fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, embora não aparente ou não
decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário
e que se torna possível por virtude da força conformadora com a Lei
Fundamental. E são diversas as vias que, para tanto, se seguem e diversos
os resultados a que se chega: desde a interpretação extensiva ou
restritiva à redução (eliminando os elementos inconstitucionais do preceito ou
do acto) e porventura, à conversão (configurando o acto sob a veste de outro
tipo constitucional)." (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional,
Tomo II, Coimbra Editora, p. 264-265).
27
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 22307-7/DF, Relator Ministro
Marco Aurélio, Pleno, D.J. 13.06.97, Ementário nº. 1873-03.
28
Dalmo de Abreu Dallari, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, RT,
2ª ed., p. 65.
29
José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 12ª ed.,
Malheiros, p. 222.
30
STF, Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n.º 249.454-2/RS, Rel. Min.
Celso de Mello, 2ª T., DJ de 26/11/99, ementário nº. 1973-15.
31
Mandado de Injunção nº 232-1/RJ, Relator Ministro Moreira Alves, STF, D.J.
27.03.92.
32
"À medida que as normas básicas do Direito Administrativo foram
constitucionalizadas, alargou-se a possibilidade de interpretação judicial
desses institutos, ampliando-se a ingerência do Poder Judiciário em assuntos
tradicionalmente da alçada do administrador." (Alexandre de Moraes, Constituição
do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Atlas, 2002, p. 770.)
33
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição de 1988,
vol. 1, Saraiva, p.55.
34
Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 18ª
ed., p. 214.
35
STF, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., RE nº. 172.084/MG – DJ de 3/3/95,
p. 4.111.
36
Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, vol. 2, Ed.
Saraiva, p. 15.
37
Adilson Abreu Dallari, Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª
ed., Ed. RT, p. 65.
38
Sérgio D’Andrea, Comentarios à Constituição, vol. 2, Freitas Bastos, p.
187.
39 In El Federalista, Ed. Fondo
de Cultura Económica, México, 1957, pp 331/2
40
"Comentários", libro lIl,
Poder
Judicial de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1963, p. 2
41
Mauro Roberto Gomes de Mattos, Compêndio de Direito Administrativo –
Servidor Público, Ed. Forense, 1998, p. 329.
42
Léon Duguit, Fundamentos do Direito, Cone Editora, 1996, p.7.
* Advogado no Rio de Janeiro, vice-presidente do Instituto
Ibero Americano de Direito Público (IADP), membro da Sociedade Latino-Americana
de Direito do Trabalho e Seguridade Social, membro do Internacional Fiscal
Association (IFA), conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito
do Trabalho e Seguridade Social.
Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9157 >. Acesso em: 13/11/06.