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A moderna interpretação da Constituição

 

Bárbara de Landa Gonçalves Bonfim

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

Os desafios de interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e das normas constitucionais em especial há algum tempo já se inseriram nos estudos e investigações sobre Teoria do Direito ou Ciência do Direito.

 

Hodiernamente, juristas das mais diversas tendências vêm sustentando uma hermenêutica conformada pela concatenação da sociedade, do Estado e do ordenamento jurídico.

 

Opera-se uma reproblematização do Direito, com redimensionamento da norma, que passa a ser analisada de uma forma mais ampla, em conexão com a realidade, e do papel do juiz, que passa a ter função criativa, tornando-se co-participante do processo de criação do Direito.

 

Dentro deste cenário, deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos cânones hermenêuticos, agrupados sob a denominação de nova interpretação constitucional, que parte de premissas filosóficas, metodológicas e epistemológicas, e que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodológico (1)

 

Partindo de tal perspectiva, contextualizaremos o presente estudo a partir de uma visão histórica e filosófica. Mais à frente, acatando a premissa de que as normas constitucionais, especialmente as que tratam de direitos fundamentais, possuem singularidades que a diferenciam das demais e que, desta feita, demandam um tratamento interpretativo especial, trabalhar-se-á com os métodos e princípios de interpretação da norma constitucional mais difundidos, evidenciando suas peculiaridades, similitudes e contradições. Neste mesmo contexto, abordaremos a ponderação como técnica de decisão em conflitos envolvendo direitos fundamentais, para ao final, descartamos as sofisticações e complexidades metodológicas desnecessárias e sustentarmos uma interpretação que efetive os Direitos Fundamentais e concretize a Constituição, validando sua força normativa.

 

2. A MODERNA INTERPRETAÇÃO DENTRO DE UM CONTEXTO HISTÓRICO E FILOSÓFICO

 

O marco histórico do novo direito constitucional, assim como dos estudos acerca de uma nova interpretação da Constituição, no Brasil foi a Constituição de 1988. Na ótica de BARROSO, "sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor." (2)

 

Na Europa, o fenômeno ocorreu pouco antes, com a gradual superação da crença liberal no imediatismo da Constituição formal, cujas raízes remontam o início do século XX, e com o distanciamento da idéia de que a interpretação da letra da lei é o único componente importante. A norma constitucional passa, assim, por um redimensionamento, sendo interpretada em interação com outras questões meta-jurídicas.(3)

 

No que tange ao marco filosófico, este encontra-se umbilicalmente ligado à crise política do positivismo e a superação do jusnaturalismo.

 

Pós-positivismo é a denominação que vêm sendo empregada para representar a atual fase do pensamento jurídico, que relaciona ética com a política e com o direito, superando a visão positivista lançada por Kelsen. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação de outras ciências foram gradativamente perdendo espaço por não corresponderem ao estágio de evolução do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam as causas da humanidade.

 

No Brasil, foi após a crise do regime autoritário e a passagem para regimes abertos e democráticos, que as idéias de justiça e legitimidade foram reintroduzidas à análise jurídica, distanciando-se do pensamento positivista. Dentro deste cenário de reaproximação da ética com o Direito, os valores compartilhados pela comunidade, mas relegados à Filosofia foram inseridos na Constituição, implícita ou explicitamente, sob a denominação de princípio. (4)

 

A Constituição ganhou nova roupagem, passando a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais passaram a desempenhar um papel central.

 

À nível teórico, de acordo com BARROSO, uma das transformações que revolucionou o conhecimento convencional concernente à aplicação do direito constitucional foi o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação, voltada para as Constituições mais abertas.(5)

 

Nesse processo passaram a ser considerados como relevantes alguns fatores pertencentes ao campo de outras ciências sociais, que até então eram considerados estranhos à hermenêutica jurídica.

 

Nesta dicção, a idéia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas de realização da vontade da Constituição, a qual deriva da necessidade de uma ordem normativa suficientemente sólida e forte, que valorize elementos sociais, políticos, econômicos e filosóficos de seu tempo, e que se manifeste na sociedade, entre todos os vivem a Constituição.

 

CANOTILHO, sistematiza dois objetivos impostos aos aplicadores das normas constitucionais (legislador, administração, tribunais), incumbidos de aplicar e concretizar a constituição, os quais seriam: encontrar um resultado constitucionalmente justo através da adoção de um procedimento (método) racional e controlável e fundamentar este resultado também de forma racional e controlável. Em sua visão, considerar a interpretação como tarefa, significa, por conseguinte, que toda norma é significativa, mas o significado não constitui um dado prévio; é sim, o resultado da tarefa interpretativa.(6)

 

A interpretação da Constituição tem, pois, "um papel decisivo para consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma."(7)

 

As tendências mais modernas apontam para a formulação de regras e princípios instrumentais, que impliquem num processo de realização das normas constitucionais, com a pretensão de eficácia dos bens e direitos ali protegidos, sobretudo os intitulados de fundamentais.(8) Ao contrário do que possam transparecer, não representam um desprezo aos cânones gerais de interpretação propostos por Savigny, tampouco do método subsuntivo, haja vista que boa parcela das questões jurídicas permanece sendo resolvida por ele.

 

Tecidas estas considerações preliminares, passemos ao exame dos principais métodos, técnicas e princípios que balizam a atividade hermenêutica contemporânea.

 

3. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

 

A perspectiva pós-positivista e principiológica do Direito foi determinante na evolução e na formação de uma nova hermenêutica constitucional. Ao lado dos princípios materiais que foram inseridos na Constituição, desenvolveu-se um catálogo de princípios específicos de interpretação constitucional(9), os quais não encerram interpretações de antemão obrigatórias, sendo valorados apenas como pontos de partida ou fórmulas de busca, que se manejam como argumentos - sem gradação, nem limite - para a solução do caso concreto.

 

Nesse sentido, BARROSO elucida que "os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta."(10).

 

Quanto à sua função dogmática, deve-se dizer que, embora se apresentem como enunciados lógicos e, nessa condição, pareçam anteriores aos problemas hermenêuticos, esses princípios funcionam como fórmulas persuasivas, das quais se valem os aplicadores do direito para justificar pré-decisões que, mesmo necessárias ou convenientes, sem o apoio desses cânones interpretativos se mostrariam arbitrárias ou desprovidas de fundamento.

 

SILVA, em posição contrária a boa parte da doutrina não atribui grande relevância aos princípios difundidos pelos juristas brasileiros, por considerar que muitos deles não se diferenciam dos cânones tradicionais e ainda, por não acreditar na possibilidade de aplicação destes em conjunto com outras práticas de interpretação.(11)A crítica formulada prospera, mas é falha em muitos aspectos, haja vista que a consagração em um mesmo texto de opções e interesses diversos, com conceitos abertos demanda meios mais aprimorados de interpretação, que manejados com cautela e bom senso, podem ser perfeitamente conjugados.

 

Neste diapasão, o primeiro princípio a ser destacado é o da Unidade da Constituição, segundo o qual as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é instituído pela própria constituição.

 

Nesta visão, a Constituição deve ser interpretada e compreendida como unidade, otimizando o texto constitucional e permitindo aos intérpretes e aplicadores construir as soluções exigidas em cada situação hermenêutica.(12)

 

O Princípio da Harmonização ou da Concordância Prática consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens dotados de igual proteção constitucional, adote a solução que possibilite a realização de qualquer deles sem o sacrifício dos demais.(13)

 

O referido cânone interpretativo possui grande alcance e vêm sendo utilizado com relativa freqüência pelo Supremo Tribunal Federal. Encontra-se ligado ao princípio da proporcionalidade e tem seu valor em questões de colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos protegidos constitucionalmente.

 

O Princípio da Força Normativa da Constituição, a seu turno, consubstancia um apelo aos aplicadores da constituição, para que na solução de problemas jurídico-constitucionais, dê preferência àqueles pontos de vista que convertam para uma eficácia ótima da lei fundamental.

 

Nesta mesma perspectiva, merece realce o Princípio da Máxima Efetividade, o qual encontra-se estreitamente vinculado ao princípio anterior, em relação ao qual configura um subprincípio, orientando os intérpretes da lei maior para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, são predispostas a interpretações expansivas.

 

Outro princípio muito citado pela doutrina é da Interpretação conforme a Constituição,cujas funções situam-se no âmbito do controle de constitucionalidade e da hermenêutica. (14)

 

Sua aplicação é significativa quando, em face de normas de múltiplos significados, existem diferentes alternativas de interpretação, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituição, sendo que estas devem ser preferidas àquelas. Entretanto, na hipótese de se chegar a uma interpretação manifestamente contrária à Constituição, impõe-se que a norma seja declarada inconstitucional.

 

Modernamente, esse princípio passou a consubstanciar, também, um mandato de otimização do querer constitucional, ao não significar apenas que entre duas interpretações possíveis da mesma norma se há de optar por aquela que a torna compatível com a Constituição, mas também que, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituição e para a realização dos direitos fundamentais.

 

Finalmente, cumpre-nos tratar do Princípio da Proporcionalidade.Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos, muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios, o princípio em tela, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.

 

Na visão de BARROSO, trata-se de um importante instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por promover o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como uma medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização de sua função constitucional.(15)

 

Neste diapasão, desdobra-se em três aspectos fundamentais: a) adequação; b) necessidade (ou exigibilidade); c) proporcionalidade em sentido estrito.

 

A adequação significa que o intérprete deve identificar o meio adequado para a consecução dos objetivos pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) significa que o meio escolhido não deve exceder os limites indispensáveis à conservação dos fins desejados. A proporcionalidade em sentido estrito significa que o meio escolhido, no caso específico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoção do conjunto de valores em jogo.

 

O princípio da proporcionalidade constitui, destarte, uma verdadeira garantia constitucional, protegendo os cidadãos contra o uso desatado do poder estatal, auxiliando o juiz na tarefa de interpretar as normas constitucionais.

 

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

 

Ao lado dos princípios instrumentais de exegese constitucional, encontramos na doutrina uma extensa lista de métodos, que refletem a preocupação de sintonizar a normatividade com a realidade fática. Representam uma evolução seletiva que conserva parte dos conceitos clássicos, mas que também acrescenta novos conceitos e novas idéias.

 

Neste aspecto, considerando a progressiva sofisticação das normas jurídicas dotadas de maior abstração e de textura mais abertas, torna-se importante, tanto para o operador do direito, como para a comunidade destinatária, uma precisão metodológica, ligada a idéia da segurança jurídica.(16)

 

Os métodos de que se utilizam os operadores da constituição, são fundamentalmente o método jurídico ou hermenêutico-clássico; o tópico-problemático; o hermenêutico-concretizador; o científico-espiritual; e o normativo-estruturante, cujos traços mais significativos serão expostos a seguir.

 

4.1. Método jurídico ou hermenêutico-clássico

 

Para os defendem este método, há sempre que interpretar a constituição como há que interpretar a Lei. Só através desta tarefa se passa da leitura política, ideológica ou simplesmente empírica para a leitura jurídica do texto constitucional, seja ele qual for. (!7)

 

Assim, para se captar o sentido da norma constitucional, a Constituição há de ser interpretada segundo as regras tradicionais da hermenêutica, articulando-se e complementando-se os mesmos elementos que são levados em conta na interpretação das leis, em geral.

 

A concatenação destes elementos resguarda o princípio da legalidade, pois é, simultaneamente o ponto de partida e de chegada para a tarefa de captação do sentido da norma. A tarefa do intérprete, enquanto aplicador do direito, se resume em descobrir o verdadeiro significado das normas e guiar-se por ele na sua aplicação

 

Trata-se, como se depreende, de uma concepção hermenêutica baseada na crença de que toda norma possui um sentido em si, seja aquele que o legislador pretendeu atribuir-lhe (mens legislatoris), seja o que, afinal e à sua revelia, acabou embutido no texto (mens legis).

 

4.2. Método tópico-problemático

 

A tópica não é uma técnica de pensar moderna, embora dela se escute falar. Ao revés, é um modo de pensar muito antigo que vem antes de Aristóteles, junto com ele e depois dele. Este modo de pensar foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik und Jurisprudenz, publicado pela primeira vez em 1953, onde sugere que a tópica deveria ser utilizada como técnica de interpretação do Direito.

 

Em consonância com a lição de CANOTILHO, o método tópico problemático, no âmbito do Direito Constitucional, parte das seguintes premissas:"(1) carácter prático da interpretação constitucional, dado que como toda interpretação, procura resolver os problemas concretos; (2)carácter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; (3) preferência pela discussão do problema em virtude da open textura (abertura) das normas constitucionais que não permitam qualquer dedução subsuntiva a partir delas mesmo."(18)

 

Instala-se um processo aberto entre vários participantes, partindo de topois ou pontos de vistas, a fim de se desvendar a interpretação mais apropriada para o caso concreto.

 

O método tópico caracteriza-se como uma "arte de invenção" e, como tal, uma "técnica de pensar o problema", elegendo-se o critério ou os critérios recomendáveis para uma solução adequada.

 

A principal crítica feita ao método tópico é a sustentada por CANOTILHO de que "além de poder conduzir a um casuísmo sem limites, a interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas." (19)

 

4.3. Método científico-espiritual.

 

Desenvolvido por Juristas alemães, dentre eles Rudolf Smend, parte da premissa que a Constituição se apresenta como um conjunto de distintos fatores integrativos, elementos de coesão entre os indivíduos.

 

Como método de interpretação, a corrente científico-espiritual admite um sistema de valores subjacentes ao texto constitucional, revelando-se a Constituição um elemento do processo de integração, não apenas do ponto de vista jurídico-formal, enquanto norma-suporte e fundamento de validade de todo o ordenamento, mas também e sobretudo em perspectiva política e sociológica, como instrumento de regulação (absorção/superação) de conflitos, de construção e preservação da unidade social.

 

4.4. Método Concretista

 

O método concretista foi desenvolvido pelos juristas alemães Konrad Hesse, Friedrich Müller e Peter Häberle, tendo cada um deles oferecido valiosos contributos para o desenvolvimento desse método.

 

O ponto de partida para a compreensão deste método é a constatação de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, começa pela pré-compreensão do intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica concreta.

 

O método concretista evidencia algumas premissas da atividade interpretativa e gira em torno de três elementos essenciais: a compreensão prévia do intérprete na tarefa de obtenção do sentido constitucional, os dados fáticos do problema a solucionar e a relação entre o texto e o contexto.

 

4.4.1. Método Concretista de Konrad Hesse

 

Konrad Hesse é uma das expressões reconhecidas da Teoria e do Direito Constitucional contemporâneo, cuja produção é referência para os estudos do Direito Constitucional.

 

Sua obra intitulada de "A Força Normativa da Constituição" apresenta uma nova perspectiva da Constituição, como responsável pela unidade política da sociedade, onde o texto constitucional se identifica como instrumento político e jurídico de ordenação e fundação social. (20)

 

Se contrapondo a tese de Ferdinand Lassale, que reduz a Constituição jurídica de um Estado a um "pedaço de papel", pelo fato das questões constitucionais não serem questões jurídicas, mas tão somente políticas, Hesse sustenta que a Constituição não está desvinculada da realidade histórica de seu tempo, mas que também não se condiciona simplesmente por esta realidade. (21)

 

Busca demonstrar o autor que o desfecho do embate entre os fatores reais do poder (militar, social, econômico e intelectual) e a Constituição não há de verificar-se, em desfavor desta, e , sem desprezar os significado dos fatores históricos, políticos e sociais presentes em toda e qualquer ordem constitucional, Hesse destaca a chamada vontade da Constituição, ressaltando sempre a necessidade de se preservar sua Força Normativa.(22)

 

Na visão do jurista, a concretização da Constituição é determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, é determinante em relação a ela, se tornando impossível definir como fundamental tão somente a pura normatividade ou a eficácia das condições sócio-políticas e econômicas.(23) Nas palavras de Hesse "a Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia."(24)

 

O pressuposto material para o desenvolvimento da chamada "Força Normativa" é a correspondência desta com o presente e com os anseios de melhora nas condições sociais, haja vista a função de aprimoramento social que é inerente à norma constitucional.

 

"A norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestígio se for determinada pelo princípio da necessidade. A força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes de seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva."(25)

 

Na tese de Hesse, a concretização e a compreensão só são possíveis em face do problema concreto, de forma que a determinação do sentido da norma constitucional e a sua aplicação ao caso concreto constituem um processo unitário.

 

Nas palavras do jurista alemão:

 

"Finalmente, a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma ("Gebot optimaler Verklichung der Norm"). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o Direito e, sobretudo a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça desta tabula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determina da situação."(26)

 

Destarte, a concepção concretizadora de Hesse acerca da interpretação do Direito se orienta através de um pensamento problematicamente orientado, de uma atividade de construção, não de descoberta. O operador não extrai a norma do texto, como se este previamente a contivesse. A norma, portanto, é edificada a partir da conexão da normatividade com a realidade.

 

4.4.2. Método concretista de Peter Häberle

 

Peter Häberle propõe uma hermenêutica constitucional que contraria a orientação hermenêutica clássica e que contempla o ajuste do tema "Constituição e realidade constitucional", com a incorporação das ciências sociais e das teorias jurídico-funcionais, assim como de métodos voltados para o interesse público.

 

Na concepção do autor, a teoria da interpretação constitucional tem concentrado seus esforços em dois pontos principais: a questão acerca das tarefas e objetivos da interpretação, e a questão acerca dos métodos, que envolve o processo da interpretação e suas regras. Todavia, há um aspecto fundamental para o qual não se tem dado a devida importância: a questão relativa aos participantes da interpretação. Isto se dá em razão do forte vínculo que a teoria da interpretação constitucional tem mantido com um modelo de sociedade fechada, conferindo especial destaque aos procedimentos formalizados e à interpretação constitucional realizada pelos magistrados. Contudo, por mais importante que seja a interpretação constitucional dos juízes, ela não é a única possível.

 

Nesta esteira de pensamento, defende a idéia de todo aquele que vive a norma constitucional, acaba por interpretá-la. E que, neste sentido, toda a sociedade se converte em forças produtivas de interpretação, potencialmente apta a oferecer alternativas para a interpretação constitucional, se tornando impensável uma interpretação da constituição sem a participação da sociedade pluralista (órgãos estatais, participantes de processos, peritos, pareceristas e etc).(27)

 

Numa sociedade aberta, a democracia não se desenvolve apenas por representação, mas também mediante a controvérsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e também sobre o "concerto" científico sobre questões constitucionais, nas quais não pode haver interrupção e nas quais não existe e nem deve existir dirigente(28). Neste diapasão, a interpretação é vista, através de um enfoque democrático, sintonizado com uma sociedade aberta.

 

A tese concretizadora de Häberle desdobra-se em três pontos principais: o primeiro, a ampliação do círculo de intérprete da Constituição; o segundo, o conceito de interpretação como um processo aberto e público; e, finalmente, o terceiro, ou seja, a referência desse conceito à Constituição mesma, como realidade constituída.

 

Com efeito, o professor alemão expõe sua tese:

 

"Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" ("Zünftamässige Interpreten") e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade ("weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird"). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade."(29)

 

O método concretista de Häberle, apesar de ser atraente e de contribuir para uma ideologia democrática, demanda, na sociedade em que for aplicado, alguns requisitos fundamentais: sólido consenso, instituições fortes, cultura política desenvolvida, pressupostos não encontrados em sistemas sociais e políticos subdesenvolvidos ou em desenvolvimento.

 

Ademais, a ampliação de interpretações pode nos conduzir a uma hermenêutica duvidosa e imprecisa, indubitavelmente descomprometida com a segurança jurídica e com a unidade da constituição.

 

4.4.3. Método Concretista de Friedrich Muller

 

A Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Muller(30) está inserida no campo da metodologia, mas assim como as demais teorias concretistas, guarda ligação com as teorias da norma e da constituição.

 

Pressupõe uma teoria da norma estabelecida a partir da relação norma-realidade, demandando do operador no processo de concretização do Direito, uma intervenção mais ativa e criadora.(31)

 

A concretização normativa, no método de Muller, se processa através de um trabalho sobre os dados lingüísticos do texto normativo e sobre os dados fáticos, culminando na definição de um programa normativo, que expressa o modelo de ordenação e de um campo normativo(32), que traduz um segmento da realidade correlata.

 

A interpretação conjuga o programa normativo com o campo normativo, ressaltando as possibilidades mais ajustadas às demandas da realidade pertinente a determinada norma. Esta norma jurídica construída não é uma norma individual, eis que o seu campo normativo, composto por elementos de um setor da realidade pode ser aplicável a casos análogos. A norma-decisão é a decisão individual, a qual terá como base a norma-jurídica.(33)

 

Ao aplicar esta norma-decisão, o juiz deverá demonstrar que esta decisão que ele concretizou pode ser imputada a norma jurídica por ele invocada, e, por sua vez, que esta norma jurídica provêm de um texto do qual ele partiu.

 

Na ótica do criador do método, utilizando-se as premissas da teoria proposta, resta superada a interpretação como reconstrução da vontade do legislador, haja vista que a decisão normativa somente é extraída com o exame de um caso concreto. Também fica afastado o decisionismo do juiz, pois este deve decidir em conformidade com o direito, atuando apenas como intermediário do poder no Estado de Direito.

 

5. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A PONDERAÇÃO COMO TÉCNICA DE DECISÃO EM CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

O Ordenamento Jurídico, como se sabe, é composto por normas harmonicamente articuladas. Uma situação não pode ser disciplinada por duas disposições legais que se contraponham.Havendo a ocorrência de conflitos entre leis, três são os critérios de solução: o hierárquico, o cronológico e o da especialização.(34)Quando o conflito se dá entre normas constitucionais, especialmente entre direitos fundamentais, estes critérios são insatisfatórios, visto que uma norma necessariamente ficará prejudicada em virtude da aplicação de uma outra.

 

A ponderação, como mecanismo de convivência de normas que tutelam valores ou bens jurídicos contrapostos é uma alternativa para a busca de um resultado socialmente desejável. Quando se trabalha com a Constituição não é possível simplesmente escolher uma norma em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual todas as disposições constitucionais tem a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmônica não admite esta solução.(35)

 

Como bem conceitua BARCELLOS, a ponderação é uma técnica de decisão pela qual se solucionam conflitos normativos que não puderam ser resolvidos pelos elementos clássicos da hermenêutica jurídica (semântico, lógico, histórico, sistemático e teleológico) nem pela moderna hermenêutica constitucional (princípios de interpretação propriamente constitucional, interpretação orientada pelos princípios, etc.)(36)

 

Na verdade, a ponderação se aplica à casos, onde há confrontos de razões, de interesses, de valores ou de bens albergados por normas constitucionais. O valor desta técnica reside na possibilidade de solucionar esses conflitos normativos da maneira menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição continuem a conviver sem a negação de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes.

 

Resumidamente, podemos descrever o procedimento da técnica ponderativa, subdividindo-o em 3(três) fases. Na primeira fase, os comandos normativos ou as normas relevantes são identificadas. No segundo momento, as circunstâncias concretas do caso e suas repercussões são analisadas para, finalmente, na terceira e última etapa se relacionar os grupos de normas com a parte fática, atribuindo pesos aos elementos em disputa. Após esta fase de balanceamento e distribuição de pesos será possível chegar ao grupo de normas que irá prevalecer.

 

Verifica-se, destarte, que o processo da ponderação confere aos aplicadores do direito um poder muito mais amplo do que o que lhe é conferido ordinariamente. Desde a etapa inicial, com o reconhecimento das normas pertinentes, passando pela identificação dos fatos relevantes, até a atribuição geral de pesos e a conclusão, todas as etapas exigem avaliações de caráter subjetivo, que poderão variar em virtude da pré-compreensão do intérprete.

 

Em função desta subjetividade, discute-se muito a possibilidade de se estabelecer parâmetros de controle para esse processo, tanto normativos, como argumentativos.

 

Na visão de BARCELLOS:

 

"É possível falar de uma ponderação em abstrato e de uma ponderação em concreto. A ponderação em abstrato é a desenvolvida pela dogmática jurídica considerando a metodologia própria do direito e os conflitos já identificados pela experiência. A ponderação em abstrato procura formular modelos de solução pré-fabricados (parâmetros gerais e particulares)(37) que deverão ser empregados pelo aplicador nos casos que se mostrem semelhantes. Caso os modelos propostos pela ponderação em abstrato não sejam inteiramente adequados às particularidades do caso concreto, o intérprete deverá proceder a uma nova ponderação - a ponderação em concreto -, agora tendo em conta os elementos específicos da situação real. A utilidade da distinção consiste especialmente em fomentar, na doutrina, o estudo e a formulação de parâmetros que possam servir de norte ao aplicador, reduzindo a subjetividade do processo ponderativo."(38)

 

Apesar dos parâmetros sugeridos pela doutrina reduzirem a gravidade dos efeitos da ponderação, ainda assim há riscos, os quais residem na flexibilização (e na restrição) de cláusulas pétreas (em especial de direitos fundamentais), na insegurança que o distanciamento dos enunciados normativos produz em um Estado de Direito e na possibilidade de casuísmos e violações ao princípio da igualdade.

 

Sob outros ângulo, não há como desprezar o valor desta técnica para decisões socialmente mais justas. O grande desafio será confiado aos órgãos jurisdicionais, que deverão estar abertos à nova técnica, para que possam atuar de forma mais criativa e decisiva na efetivação dos direitos fundamentais.

 

CONCLUSÃO

 

O constitucionalismo contemporâneo vem, progressivamente, buscando construir uma sustentação teórica para a concretização das normas constitucionais, sem prejuízo da consolidação do caráter normativo e supremo da Constituição.

 

A constituição de 1988 foi feita com características de instrumento de transformação da realidade nacional. Será assim, na medida em que cumpra e se realize na vida prática. Como dissera Lassale, uma constituição que não se efetive, não passa de um pedaço de papel, tal porque nada terá a ver com a vida subjacente.

 

A proposta que procura destituir a Lei Maior de sua dimensão política e axiológica, para reservar-lhe um papel puramente procedimental, não é compatível com as conquistas do processo civilizatório. O ideal democrático realiza-se não apenas pelo princípio majoritário, mas também pelo compromisso na efetivação dos direitos fundamentais.

 

A interpretação das normas constitucionais, na dicção de STRECK, é a produção de um sentido e a instituição de uma reflexão que revele a norma adequada, dentro dos limites de sentido prévio fornecidos pela essência, pela tradição e pela realidade na qual a Constituição se insere. Como bem pondera NASCIMENTO, a idéia é pertinente, mas talvez haja o risco de propor uma potência desmedida da normativade.(39)

 

Neste contexto, apesar das virtualidades das propostas hermenêuticas e princípios apresentados, e da indiscutível fecundidade de que se revestem, impõe-se-lhes a crítica, de ordem geral, de que todos eles, salvo o método clássico, acabam por mitigar a normatividade da constituição, um efeito perverso que não decorre de eventuais insuficiências ou imprecisões dos métodos em si, mas antes da estrutura normativo-material da constituição e da falta de ancoragem, evidente em todas essas propostas hermenêuticas, numa teoria da constituição que se possa reputar constitucionalmente adequada.

 

A crítica formulada por SILVA, é plausível em determinados aspectos, sobretudo no que toca a relação e aplicabilidade dos métodos e princípios de interpretação das normas constitucionais, haja vista não existir na doutrina um consenso sobre a compatibilidade e formas de utilização das propostas apresentadas.

 

Enquanto instrumentos de interpretação que devam ser manejados à luz de casos concretos, através de uma atividade entre objeto e método, realidade e norma, para recíproco esclarecimento, aproximação e explicitação, os cânones expostos apontam para um progresso da hermenêutica. No entanto, precisam ser lapidados, a fim de que possam ser utilizados sem representar uma ameaça às legalidades democráticas do ordenamento jurídico, cujas raízes estão na Constituição.

 

REFERÊNCIAS

 

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

 

BARRETO, Vicente. Leitura Ética da Constituição. Disponível em: www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes/vicente_barreto/vb_3.html. Acesso em 17 de outubro de 2005.

 

BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003.

 

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em 20 out. 2005).

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1994.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 2002.

 

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 3.ed.São Paulo:Malheiros, 2005.

 

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e " procedimental " da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 2002.

 

HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991.

 

MULLER. Friedrich. Métodos de Trabalho de Direito Constitucional. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

 

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

 

NASCIMENTO, Rogério Bento. Construindo uma Doutrina Constitucional Adequada. Dialogando com a Teoria da Constituição Dirigente (mimio).

 

SILVA, Anabelle Macedo. Concretizando a Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

 

SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. Estudos sobre a Constituição.São Paulo: Malheiros, 2002.

 

SILVA, Virgílio Afonso. Interpretação Constitucional. São Paulo, Malheiros.

 

NOTAS:

 

1- De acordo com BARROSO, “ no caso brasileiro, como no de outros países de constitucionalização recente, doutrina e jurisprudência ainda se encontram em fase de elaboração e amadurecimento, fato que potencializa a importância das referências estrangeiras. Esta é uma circunstância histórica com a qual precisamos lidar, evitando dois extremos indesejáveis: a subserviência intelectual, que implica na importação acrítica de fórmulas alheias e, pior que tudo, a incapacidade de reflexão própria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita aquilo que não se tem. Nesse ambiente, não é possível utilizar modelos puros, concebidos alhures, e se esforçar para viver a vida dos outros. O sincretismo – desde que consciente e coerente – resulta sendo inevitável e desejável. Em visão aparentemente diversa, v. Virgílio Afonso da Silva, Intepretação constitucional e sincretismo metodológico. In: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, 2005. (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em 20 out. 2005).

 

2- BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em 20 out. 2005).

 

3-Tal posição vai ao encontro da defendida por HESSE. “A radical separação no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) não leva a qualquer avanço na nossa indagação.Como anteriormente observado, essa separação pode levar a uma confirmação, confessa ou não, da tese que atribui exclusiva força determinante às relações fáticas. Eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo.( HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p.14).

 

4- A doutrina dominante defende o entendimento de que as normas constitucionais se subdividem em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras. Entre estas espécies normativas não há hierarquia, mesmo porque as funções desempenhadas pelos princípios e pelas regras são distintas.

 

5- BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em 20 out. 2005).

 

6- (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1193).

 

7- ( HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p.22).

 

8-“ Qualquer constituição só é juridicamente eficaz (pretensão de eficácia) através de sua realização. Esta realização é uma tarefa de todos os órgãos do constitucionais que, na actividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituição. Nesta tarefa realizadora, participam ainda todos os cidadãos”pluralismo” de intérpretes fundamentam na constituição, de forma discreta e imediata, os seus direitos e deveres.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1186).

 

9- HUMBERTO ÁVILA não utiliza a denominação princípio e sim postulado normativo, por considerar que tal nomenclatura contribuiria mais para confundir do que para esclarecer. Aduz, que os postulados prescrevem modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que, indiretamente prescrevem comportamentos.(ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 89)

 

10- (BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 358)

 

11- SILVA, Virgílio Afonso. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros.

 

12- Para CANOTILHO, “o princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a Constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias e antagonismos) entre as suas normas.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1209

 

13- “Reduzido ao seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros”.(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1209)

 

14- Nessa linha, BARROSO, “a interpretação conforme a constituição pode ser apreciada como um princípio de interpretação e como uma técnica de controle da constitucionalidade.” (BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 361).

 

15- BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 363.

 

16-“ Para que as decisões não sejam reflexo das convicções íntimas e pessoais do julgador é preciso valorizar o procedimento, construindo parâmetros formais de legitimidade que assegurem uma aplicação do direito tão democrática quanto se exige seja a sua produção.” NASCIMENTO, Rogério Bento. Construindo uma Doutrina Constitucional Adequada. Dialogando com a Teoria da Constituição Dirigente (mimio).

 

17- MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

 

18- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1197

 

19- Ibidem, p. 1198.

 

20- Usaremos aqui a tradução do texto feita por Gilmar Ferreira Mendes. (HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991.)

 

21- Sustenta também, que “o significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco.”(HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 13)

 

22- Concebida, neste contexto, como expressão dos elementos culturais e espirituais que constituem o espaço elaboração da norma constitucional.

 

23- (HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 15)

 

24- Ibidem, p. 16.

 

25- Ibidem, p. 18.

 

26- (HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 23)

 

27- Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e " procedimental " da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 2002.

 

28- Nesse sentido, SILVA, “há muitas outras formas de participação direta do povo na vida política e na direção dos assuntos públicos, que dão configuração concreta à democracia participativa, que não elimina as instituições da democracia participativa. Ao contrário, reforça-a, fazendo com que a relação governo/povo, representante/representado, seja mais estreita e mais dinâmica, propiciando melhores condições para o desenvolvimento de um governo efetivo do povo, pelo povo e em favor do povo.” (SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. Estudos sobre a Constituição.São Paulo: Malheiros, 2002.)

 

29- HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental " da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 2002, p. 13)

 

30- De acordo com tradução de Peter Naumann. (MULLER. Friedrich. Métodos de Trabalho de Direito Constitucional. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005).

 

31- “Não é possível descolar a norma jurídica do caso jurídico por ela regulamentado nem o caso da norma. Ambos fornecem de modo distinto, mas complementar, os elementos necessários à decisão jurídica. MULLER. Friedrich. Métodos de Trabalho de Direito Constitucional. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p. 50).

 

32- Na tradução que ora se utiliza, o autor usa a expressão âmbito normativo ou âmbito da norma. Na doutrina, encontramos também outras terminologias, como domínio normativo.

 

33- O texto da constituição não se confunde com a norma jurídica, pois este é composto pelo programa e pelo campo normativo.

 

34- De acordo com o método hierárquico, a lei superior prevalece sobre a inferior; com relação ao cronológico, aplica-se a lei posterior em detrimento da anterior; pelo método da especialização, a lei específica tem prevalência sobre a lei geral.

 

35- BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 55.

 

36- A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior - enunciado normativo - incidindo sobre a premissa menor - fatos - e produzindo como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto.

 

37- Os parâmetros gerais são utilizados em qualquer ponderação, ao passo que os específicos são aplicados apenas entre normas particulares. Na obra de Ana Paula de Barcellos foram propostos dois parâmetros gerais: a preferência das regras sobre os princípios constitucionais e a preferência das normas que tutelam a dignidade humana e os direitos fundamentais sobre as demais normas.

 

38- BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 117

 

39- NASCIMENTO, Rogério Bento. Construindo uma Doutrina Constitucional Adequada. Dialogando com a Teoria da Constituição Dirigente (mimio).

 

 

 

 

BONFIM, Bárbara de Landa Gonçalves. A moderna interpretação da Constituição. Disponível em: < http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=19101>. Acesso em:18 out 2006.