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A moderna interpretação da Constituição
Bárbara
de Landa Gonçalves Bonfim
INTRODUÇÃO
Os desafios de
interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e das normas
constitucionais em especial há algum tempo já se inseriram nos estudos e
investigações sobre Teoria do Direito ou Ciência do Direito.
Hodiernamente,
juristas das mais diversas tendências vêm sustentando uma hermenêutica
conformada pela concatenação da sociedade, do Estado e do ordenamento jurídico.
Opera-se uma
reproblematização do Direito, com redimensionamento da norma, que passa a ser
analisada de uma forma mais ampla, em conexão com a realidade, e do papel do
juiz, que passa a ter função criativa, tornando-se co-participante do processo
de criação do Direito.
Dentro deste
cenário, deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos cânones
hermenêuticos, agrupados sob a denominação de nova interpretação
constitucional, que parte de premissas filosóficas, metodológicas e
epistemológicas, e que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um
verdadeiro sincretismo metodológico (1)
Partindo de tal
perspectiva, contextualizaremos o presente estudo a partir de uma visão
histórica e filosófica. Mais à frente, acatando a premissa de que as normas
constitucionais, especialmente as que tratam de direitos fundamentais, possuem
singularidades que a diferenciam das demais e que, desta feita, demandam um
tratamento interpretativo especial, trabalhar-se-á com os métodos e princípios
de interpretação da norma constitucional mais difundidos, evidenciando suas
peculiaridades, similitudes e contradições. Neste mesmo contexto, abordaremos a
ponderação como técnica de decisão em conflitos envolvendo direitos
fundamentais, para ao final, descartamos as sofisticações e complexidades
metodológicas desnecessárias e sustentarmos uma interpretação que efetive os
Direitos Fundamentais e concretize a Constituição, validando sua força
normativa.
2. A MODERNA
INTERPRETAÇÃO DENTRO DE UM CONTEXTO HISTÓRICO E FILOSÓFICO
O marco
histórico do novo direito constitucional, assim como dos estudos acerca de uma
nova interpretação da Constituição, no Brasil foi a Constituição de 1988. Na
ótica de BARROSO, "sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no
Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma
Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de
simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos
avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece
ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de
maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um
grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se
manteve em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o
ódio, o contrário do amor." (2)
Na Europa, o
fenômeno ocorreu pouco antes, com a gradual superação da crença liberal no
imediatismo da Constituição formal, cujas raízes remontam o início do século
XX, e com o distanciamento da idéia de que a interpretação da letra da lei é o
único componente importante. A norma constitucional passa, assim, por um
redimensionamento, sendo interpretada em interação com outras questões
meta-jurídicas.(3)
No que tange ao
marco filosófico, este encontra-se umbilicalmente ligado à crise política do
positivismo e a superação do jusnaturalismo.
Pós-positivismo
é a denominação que vêm sendo empregada para representar a atual fase do
pensamento jurídico, que relaciona ética com a política e com o direito,
superando a visão positivista lançada por Kelsen. A aproximação quase absoluta
entre Direito e norma e sua rígida separação de outras ciências foram
gradativamente perdendo espaço por não corresponderem ao estágio de evolução do
processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam as causas da
humanidade.
No Brasil, foi
após a crise do regime autoritário e a passagem para regimes abertos e
democráticos, que as idéias de justiça e legitimidade foram reintroduzidas à
análise jurídica, distanciando-se do pensamento positivista. Dentro deste
cenário de reaproximação da ética com o Direito, os valores compartilhados pela
comunidade, mas relegados à Filosofia foram inseridos na Constituição,
implícita ou explicitamente, sob a denominação de princípio. (4)
A Constituição
ganhou nova roupagem, passando a ser vista como um sistema aberto de princípios
e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de
justiça e de realização dos direitos fundamentais passaram a desempenhar um
papel central.
À nível teórico,
de acordo com BARROSO, uma das transformações que revolucionou o conhecimento
convencional concernente à aplicação do direito constitucional foi o
desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação, voltada para as
Constituições mais abertas.(5)
Nesse processo
passaram a ser considerados como relevantes alguns fatores pertencentes ao
campo de outras ciências sociais, que até então eram considerados estranhos à
hermenêutica jurídica.
Nesta dicção, a
idéia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de
algumas fórmulas de realização da vontade da Constituição, a qual deriva da
necessidade de uma ordem normativa suficientemente sólida e forte, que valorize
elementos sociais, políticos, econômicos e filosóficos de seu tempo, e que se
manifeste na sociedade, entre todos os vivem a Constituição.
CANOTILHO,
sistematiza dois objetivos impostos aos aplicadores das normas constitucionais
(legislador, administração, tribunais), incumbidos de aplicar e concretizar a
constituição, os quais seriam: encontrar um resultado constitucionalmente justo
através da adoção de um procedimento (método) racional e controlável e
fundamentar este resultado também de forma racional e controlável. Em sua
visão, considerar a interpretação como tarefa, significa, por conseguinte, que
toda norma é significativa, mas o significado não constitui um dado prévio; é
sim, o resultado da tarefa interpretativa.(6)
A interpretação
da Constituição tem, pois, "um papel decisivo para consolidação e
preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional
está submetida ao princípio da ótima concretização da norma."(7)
As tendências
mais modernas apontam para a formulação de regras e princípios instrumentais,
que impliquem num processo de realização das normas constitucionais, com a
pretensão de eficácia dos bens e direitos ali protegidos, sobretudo os
intitulados de fundamentais.(8) Ao contrário do que possam transparecer, não
representam um desprezo aos cânones gerais de interpretação propostos por
Savigny, tampouco do método subsuntivo, haja vista que boa parcela das questões
jurídicas permanece sendo resolvida por ele.
Tecidas estas
considerações preliminares, passemos ao exame dos principais métodos, técnicas
e princípios que balizam a atividade hermenêutica contemporânea.
3. BREVES
CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
A perspectiva
pós-positivista e principiológica do Direito foi determinante na evolução e na
formação de uma nova hermenêutica constitucional. Ao lado dos princípios
materiais que foram inseridos na Constituição, desenvolveu-se um catálogo de
princípios específicos de interpretação constitucional(9), os quais não
encerram interpretações de antemão obrigatórias, sendo valorados apenas como
pontos de partida ou fórmulas de busca, que se manejam como argumentos - sem
gradação, nem limite - para a solução do caso concreto.
Nesse sentido,
BARROSO elucida que "os princípios instrumentais de interpretação
constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas
que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta
da questão posta."(10).
Quanto à sua
função dogmática, deve-se dizer que, embora se apresentem como enunciados
lógicos e, nessa condição, pareçam anteriores aos problemas hermenêuticos,
esses princípios funcionam como fórmulas persuasivas, das quais se valem os
aplicadores do direito para justificar pré-decisões que, mesmo necessárias ou
convenientes, sem o apoio desses cânones interpretativos se mostrariam
arbitrárias ou desprovidas de fundamento.
SILVA, em
posição contrária a boa parte da doutrina não atribui grande relevância aos
princípios difundidos pelos juristas brasileiros, por considerar que muitos
deles não se diferenciam dos cânones tradicionais e ainda, por não acreditar na
possibilidade de aplicação destes em conjunto com outras práticas de
interpretação.(11)A crítica formulada prospera, mas é falha em muitos aspectos,
haja vista que a consagração em um mesmo texto de opções e interesses diversos,
com conceitos abertos demanda meios mais aprimorados de interpretação, que
manejados com cautela e bom senso, podem ser perfeitamente conjugados.
Neste diapasão,
o primeiro princípio a ser destacado é o da Unidade da Constituição, segundo o
qual as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas
como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é
instituído pela própria constituição.
Nesta visão, a
Constituição deve ser interpretada e compreendida como unidade, otimizando o
texto constitucional e permitindo aos intérpretes e aplicadores construir as
soluções exigidas em cada situação hermenêutica.(12)
O Princípio da
Harmonização ou da Concordância Prática consiste, essencialmente, numa
recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando
com situações de concorrência entre bens dotados de igual proteção
constitucional, adote a solução que possibilite a realização de qualquer deles
sem o sacrifício dos demais.(13)
O referido
cânone interpretativo possui grande alcance e vêm sendo utilizado com relativa
freqüência pelo Supremo Tribunal Federal. Encontra-se ligado ao princípio da
proporcionalidade e tem seu valor em questões de colisão entre direitos
fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos protegidos
constitucionalmente.
O Princípio da
Força Normativa da Constituição, a seu turno, consubstancia um apelo aos
aplicadores da constituição, para que na solução de problemas
jurídico-constitucionais, dê preferência àqueles pontos de vista que convertam
para uma eficácia ótima da lei fundamental.
Nesta mesma
perspectiva, merece realce o Princípio da Máxima Efetividade, o qual
encontra-se estreitamente vinculado ao princípio anterior, em relação ao qual
configura um subprincípio, orientando os intérpretes da lei maior para que em
toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais,
procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, são
predispostas a interpretações expansivas.
Outro princípio
muito citado pela doutrina é da Interpretação conforme a Constituição,cujas
funções situam-se no âmbito do controle de constitucionalidade e da
hermenêutica. (14)
Sua aplicação é
significativa quando, em face de normas de múltiplos significados, existem
diferentes alternativas de interpretação, umas em desconformidade e outras de
acordo com a Constituição, sendo que estas devem ser preferidas àquelas.
Entretanto, na hipótese de se chegar a uma interpretação manifestamente
contrária à Constituição, impõe-se que a norma seja declarada inconstitucional.
Modernamente,
esse princípio passou a consubstanciar, também, um mandato de otimização do
querer constitucional, ao não significar apenas que entre duas interpretações
possíveis da mesma norma se há de optar por aquela que a torna compatível com a
Constituição, mas também que, entre diversas exegeses igualmente
constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituição e para a
realização dos direitos fundamentais.
Finalmente,
cumpre-nos tratar do Princípio da Proporcionalidade.Utilizado, de ordinário,
para aferir a legitimidade das restrições de direitos, muito embora possa
aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes,
privilégios ou benefícios, o princípio em tela, em essência, consubstancia uma
pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça,
eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso,
direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica,
inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do
direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.
Na visão de
BARROSO, trata-se de um importante instrumento de proteção dos direitos
fundamentais e do interesse público, por promover o controle da
discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como uma medida
com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor
realização de sua função constitucional.(15)
Neste diapasão,
desdobra-se em três aspectos fundamentais: a) adequação; b) necessidade (ou
exigibilidade); c) proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação
significa que o intérprete deve identificar o meio adequado para a consecução
dos objetivos pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) significa que o
meio escolhido não deve exceder os limites indispensáveis à conservação dos
fins desejados. A proporcionalidade em sentido estrito significa que o meio
escolhido, no caso específico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a
promoção do conjunto de valores em jogo.
O princípio da proporcionalidade
constitui, destarte, uma verdadeira garantia constitucional, protegendo os
cidadãos contra o uso desatado do poder estatal, auxiliando o juiz na tarefa de
interpretar as normas constitucionais.
MÉTODOS DE
INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Ao lado dos
princípios instrumentais de exegese constitucional, encontramos na doutrina uma
extensa lista de métodos, que refletem a preocupação de sintonizar a
normatividade com a realidade fática. Representam uma evolução seletiva que
conserva parte dos conceitos clássicos, mas que também acrescenta novos
conceitos e novas idéias.
Neste aspecto,
considerando a progressiva sofisticação das normas jurídicas dotadas de maior
abstração e de textura mais abertas, torna-se importante, tanto para o operador
do direito, como para a comunidade destinatária, uma precisão metodológica,
ligada a idéia da segurança jurídica.(16)
Os métodos de
que se utilizam os operadores da constituição, são fundamentalmente o método
jurídico ou hermenêutico-clássico; o tópico-problemático; o
hermenêutico-concretizador; o científico-espiritual; e o
normativo-estruturante, cujos traços mais significativos serão expostos a
seguir.
4.1. Método
jurídico ou hermenêutico-clássico
Para os defendem
este método, há sempre que interpretar a constituição como há que interpretar a
Lei. Só através desta tarefa se passa da leitura política, ideológica ou
simplesmente empírica para a leitura jurídica do texto constitucional, seja ele
qual for. (!7)
Assim, para se
captar o sentido da norma constitucional, a Constituição há de ser interpretada
segundo as regras tradicionais da hermenêutica, articulando-se e
complementando-se os mesmos elementos que são levados em conta na interpretação
das leis, em geral.
A concatenação
destes elementos resguarda o princípio da legalidade, pois é, simultaneamente o
ponto de partida e de chegada para a tarefa de captação do sentido da norma. A
tarefa do intérprete, enquanto aplicador do direito, se resume em descobrir o
verdadeiro significado das normas e guiar-se por ele na sua aplicação
Trata-se, como
se depreende, de uma concepção hermenêutica baseada na crença de que toda norma
possui um sentido em si, seja aquele que o legislador pretendeu atribuir-lhe (mens
legislatoris), seja o que, afinal e à sua revelia, acabou embutido no texto
(mens legis).
4.2. Método
tópico-problemático
A tópica não é
uma técnica de pensar moderna, embora dela se escute falar. Ao revés, é um modo
de pensar muito antigo que vem antes de Aristóteles, junto com ele e depois
dele. Este modo de pensar foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik
und Jurisprudenz, publicado pela primeira vez em 1953, onde sugere que a tópica
deveria ser utilizada como técnica de interpretação do Direito.
Em consonância
com a lição de CANOTILHO, o método tópico problemático, no âmbito do Direito
Constitucional, parte das seguintes premissas:"(1) carácter prático da
interpretação constitucional, dado que como toda interpretação, procura
resolver os problemas concretos; (2)carácter aberto, fragmentário ou
indeterminado da lei constitucional; (3) preferência pela discussão do problema
em virtude da open textura (abertura) das normas constitucionais que não
permitam qualquer dedução subsuntiva a partir delas mesmo."(18)
Instala-se um
processo aberto entre vários participantes, partindo de topois ou pontos de
vistas, a fim de se desvendar a interpretação mais apropriada para o caso
concreto.
O método tópico
caracteriza-se como uma "arte de invenção" e, como tal, uma
"técnica de pensar o problema", elegendo-se o critério ou os
critérios recomendáveis para uma solução adequada.
A principal
crítica feita ao método tópico é a sustentada por CANOTILHO de que "além
de poder conduzir a um casuísmo sem limites, a interpretação não deve partir do
problema para a norma, mas desta para os problemas." (19)
4.3. Método
científico-espiritual.
Desenvolvido por
Juristas alemães, dentre eles Rudolf Smend, parte da premissa que a
Constituição se apresenta como um conjunto de distintos fatores integrativos,
elementos de coesão entre os indivíduos.
Como método de
interpretação, a corrente científico-espiritual admite um sistema de valores
subjacentes ao texto constitucional, revelando-se a Constituição um elemento do
processo de integração, não apenas do ponto de vista jurídico-formal, enquanto
norma-suporte e fundamento de validade de todo o ordenamento, mas também e
sobretudo em perspectiva política e sociológica, como instrumento de regulação
(absorção/superação) de conflitos, de construção e preservação da unidade
social.
4.4. Método
Concretista
O método
concretista foi desenvolvido pelos juristas alemães Konrad Hesse, Friedrich
Müller e Peter Häberle, tendo cada um deles oferecido valiosos contributos para
o desenvolvimento desse método.
O ponto de
partida para a compreensão deste método é a constatação de que a leitura de
qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, começa pela
pré-compreensão do intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir de
uma dada situação histórica concreta.
O método
concretista evidencia algumas premissas da atividade interpretativa e gira em
torno de três elementos essenciais: a compreensão prévia do intérprete na
tarefa de obtenção do sentido constitucional, os dados fáticos do problema a
solucionar e a relação entre o texto e o contexto.
4.4.1. Método
Concretista de Konrad Hesse
Konrad Hesse é
uma das expressões reconhecidas da Teoria e do Direito Constitucional
contemporâneo, cuja produção é referência para os estudos do Direito Constitucional.
Sua obra
intitulada de "A Força Normativa da Constituição" apresenta uma nova
perspectiva da Constituição, como responsável pela unidade política da
sociedade, onde o texto constitucional se identifica como instrumento político
e jurídico de ordenação e fundação social. (20)
Se contrapondo a
tese de Ferdinand Lassale, que reduz a Constituição jurídica de um Estado a um
"pedaço de papel", pelo fato das questões constitucionais não serem
questões jurídicas, mas tão somente políticas, Hesse sustenta que a
Constituição não está desvinculada da realidade histórica de seu tempo, mas que
também não se condiciona simplesmente por esta realidade. (21)
Busca demonstrar
o autor que o desfecho do embate entre os fatores reais do poder (militar,
social, econômico e intelectual) e a Constituição não há de verificar-se, em
desfavor desta, e , sem desprezar os significado dos fatores históricos,
políticos e sociais presentes em toda e qualquer ordem constitucional, Hesse
destaca a chamada vontade da Constituição, ressaltando sempre a necessidade de
se preservar sua Força Normativa.(22)
Na visão do
jurista, a concretização da Constituição é determinada pela realidade social e,
ao mesmo tempo, é determinante em relação a ela, se tornando impossível definir
como fundamental tão somente a pura normatividade ou a eficácia das condições
sócio-políticas e econômicas.(23) Nas palavras de Hesse "a Constituição
adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de
eficácia."(24)
O pressuposto
material para o desenvolvimento da chamada "Força Normativa" é a
correspondência desta com o presente e com os anseios de melhora nas condições
sociais, haja vista a função de aprimoramento social que é inerente à norma
constitucional.
"A norma
constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestígio se for determinada
pelo princípio da necessidade. A força vital e a eficácia da Constituição
assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes
de seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação
objetiva."(25)
Na tese de
Hesse, a concretização e a compreensão só são possíveis em face do problema
concreto, de forma que a determinação do sentido da norma constitucional e a
sua aplicação ao caso concreto constituem um processo unitário.
Nas palavras do
jurista alemão:
"Finalmente,
a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da
força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida
ao princípio da ótima concretização da norma ("Gebot optimaler Verklichung
der Norm"). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base
nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o
Direito e, sobretudo a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos
fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça desta
tabula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com
as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela
que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição
normativa dentro das condições reais dominantes numa determina da
situação."(26)
Destarte, a
concepção concretizadora de Hesse acerca da interpretação do Direito se orienta
através de um pensamento problematicamente orientado, de uma atividade de
construção, não de descoberta. O operador não extrai a norma do texto, como se
este previamente a contivesse. A norma, portanto, é edificada a partir da
conexão da normatividade com a realidade.
4.4.2. Método
concretista de Peter Häberle
Peter Häberle
propõe uma hermenêutica constitucional que contraria a orientação hermenêutica
clássica e que contempla o ajuste do tema "Constituição e realidade
constitucional", com a incorporação das ciências sociais e das teorias
jurídico-funcionais, assim como de métodos voltados para o interesse público.
Na concepção do
autor, a teoria da interpretação constitucional tem concentrado seus esforços
em dois pontos principais: a questão acerca das tarefas e objetivos da
interpretação, e a questão acerca dos métodos, que envolve o processo da
interpretação e suas regras. Todavia, há um aspecto fundamental para o qual não
se tem dado a devida importância: a questão relativa aos participantes da
interpretação. Isto se dá em razão do forte vínculo que a teoria da
interpretação constitucional tem mantido com um modelo de sociedade fechada,
conferindo especial destaque aos procedimentos formalizados e à interpretação
constitucional realizada pelos magistrados. Contudo, por mais importante que
seja a interpretação constitucional dos juízes, ela não é a única possível.
Nesta esteira de
pensamento, defende a idéia de todo aquele que vive a norma constitucional,
acaba por interpretá-la. E que, neste sentido, toda a sociedade se converte em
forças produtivas de interpretação, potencialmente apta a oferecer alternativas
para a interpretação constitucional, se tornando impensável uma interpretação
da constituição sem a participação da sociedade pluralista (órgãos estatais,
participantes de processos, peritos, pareceristas e etc).(27)
Numa sociedade
aberta, a democracia não se desenvolve apenas por representação, mas também
mediante a controvérsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre
necessidades da realidade e também sobre o "concerto" científico
sobre questões constitucionais, nas quais não pode haver interrupção e nas
quais não existe e nem deve existir dirigente(28). Neste diapasão, a
interpretação é vista, através de um enfoque democrático, sintonizado com uma
sociedade aberta.
A tese
concretizadora de Häberle desdobra-se em três pontos principais: o primeiro, a
ampliação do círculo de intérprete da Constituição; o segundo, o conceito de
interpretação como um processo aberto e público; e, finalmente, o terceiro, ou
seja, a referência desse conceito à Constituição mesma, como realidade
constituída.
Com efeito, o
professor alemão expõe sua tese:
"Interpretação
constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade
fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às
corporações" ("Zünftamässige Interpreten") e aqueles
participantes formais do processo constitucional. A interpretação
constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as
potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela
envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e
um elemento formador ou constituinte dessa sociedade ("weil
Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem
mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird"). Os critérios de
interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais
pluralista for a sociedade."(29)
O método
concretista de Häberle, apesar de ser atraente e de contribuir para uma
ideologia democrática, demanda, na sociedade em que for aplicado, alguns
requisitos fundamentais: sólido consenso, instituições fortes, cultura política
desenvolvida, pressupostos não encontrados em sistemas sociais e políticos
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento.
Ademais, a
ampliação de interpretações pode nos conduzir a uma hermenêutica duvidosa e
imprecisa, indubitavelmente descomprometida com a segurança jurídica e com a
unidade da constituição.
4.4.3. Método
Concretista de Friedrich Muller
A Teoria
Estruturante do Direito de Friedrich Muller(30) está inserida no campo da
metodologia, mas assim como as demais teorias concretistas, guarda ligação com
as teorias da norma e da constituição.
Pressupõe uma
teoria da norma estabelecida a partir da relação norma-realidade, demandando do
operador no processo de concretização do Direito, uma intervenção mais ativa e
criadora.(31)
A concretização
normativa, no método de Muller, se processa através de um trabalho sobre os
dados lingüísticos do texto normativo e sobre os dados fáticos, culminando na
definição de um programa normativo, que expressa o modelo de ordenação e de um
campo normativo(32), que traduz um segmento da realidade correlata.
A interpretação
conjuga o programa normativo com o campo normativo, ressaltando as
possibilidades mais ajustadas às demandas da realidade pertinente a determinada
norma. Esta norma jurídica construída não é uma norma individual, eis que o seu
campo normativo, composto por elementos de um setor da realidade pode ser
aplicável a casos análogos. A norma-decisão é a decisão individual, a qual terá
como base a norma-jurídica.(33)
Ao aplicar esta
norma-decisão, o juiz deverá demonstrar que esta decisão que ele concretizou
pode ser imputada a norma jurídica por ele invocada, e, por sua vez, que esta
norma jurídica provêm de um texto do qual ele partiu.
Na ótica do
criador do método, utilizando-se as premissas da teoria proposta, resta
superada a interpretação como reconstrução da vontade do legislador, haja vista
que a decisão normativa somente é extraída com o exame de um caso concreto.
Também fica afastado o decisionismo do juiz, pois este deve decidir em
conformidade com o direito, atuando apenas como intermediário do poder no
Estado de Direito.
5. BREVES
APONTAMENTOS SOBRE A PONDERAÇÃO COMO TÉCNICA DE DECISÃO EM CONFLITOS DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Ordenamento
Jurídico, como se sabe, é composto por normas harmonicamente articuladas. Uma
situação não pode ser disciplinada por duas disposições legais que se
contraponham.Havendo a ocorrência de conflitos entre leis, três são os
critérios de solução: o hierárquico, o cronológico e o da
especialização.(34)Quando o conflito se dá entre normas constitucionais,
especialmente entre direitos fundamentais, estes critérios são insatisfatórios,
visto que uma norma necessariamente ficará prejudicada em virtude da aplicação
de uma outra.
A ponderação,
como mecanismo de convivência de normas que tutelam valores ou bens jurídicos
contrapostos é uma alternativa para a busca de um resultado socialmente
desejável. Quando se trabalha com a Constituição não é possível simplesmente
escolher uma norma em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual
todas as disposições constitucionais tem a mesma hierarquia e devem ser
interpretadas de forma harmônica não admite esta solução.(35)
Como bem
conceitua BARCELLOS, a ponderação é uma técnica de decisão pela qual se
solucionam conflitos normativos que não puderam ser resolvidos pelos elementos
clássicos da hermenêutica jurídica (semântico, lógico, histórico, sistemático e
teleológico) nem pela moderna hermenêutica constitucional (princípios de interpretação
propriamente constitucional, interpretação orientada pelos princípios,
etc.)(36)
Na verdade, a
ponderação se aplica à casos, onde há confrontos de razões, de interesses, de
valores ou de bens albergados por normas constitucionais. O valor desta técnica
reside na possibilidade de solucionar esses conflitos normativos da maneira
menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição
continuem a conviver sem a negação de qualquer delas, ainda que em determinado
caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes.
Resumidamente,
podemos descrever o procedimento da técnica ponderativa, subdividindo-o em
3(três) fases. Na primeira fase, os comandos normativos ou as normas relevantes
são identificadas. No segundo momento, as circunstâncias concretas do caso e
suas repercussões são analisadas para, finalmente, na terceira e última etapa
se relacionar os grupos de normas com a parte fática, atribuindo pesos aos
elementos em disputa. Após esta fase de balanceamento e distribuição de pesos
será possível chegar ao grupo de normas que irá prevalecer.
Verifica-se,
destarte, que o processo da ponderação confere aos aplicadores do direito um
poder muito mais amplo do que o que lhe é conferido ordinariamente. Desde a
etapa inicial, com o reconhecimento das normas pertinentes, passando pela
identificação dos fatos relevantes, até a atribuição geral de pesos e a
conclusão, todas as etapas exigem avaliações de caráter subjetivo, que poderão
variar em virtude da pré-compreensão do intérprete.
Em função desta
subjetividade, discute-se muito a possibilidade de se estabelecer parâmetros de
controle para esse processo, tanto normativos, como argumentativos.
Na visão de
BARCELLOS:
"É possível
falar de uma ponderação em abstrato e de uma ponderação em concreto. A
ponderação em abstrato é a desenvolvida pela dogmática jurídica considerando a
metodologia própria do direito e os conflitos já identificados pela
experiência. A ponderação em abstrato procura formular modelos de solução pré-fabricados
(parâmetros gerais e particulares)(37) que deverão ser empregados pelo
aplicador nos casos que se mostrem semelhantes. Caso os modelos propostos pela
ponderação em abstrato não sejam inteiramente adequados às particularidades do
caso concreto, o intérprete deverá proceder a uma nova ponderação - a
ponderação em concreto -, agora tendo em conta os elementos específicos da
situação real. A utilidade da distinção consiste especialmente em fomentar, na
doutrina, o estudo e a formulação de parâmetros que possam servir de norte ao
aplicador, reduzindo a subjetividade do processo ponderativo."(38)
Apesar dos
parâmetros sugeridos pela doutrina reduzirem a gravidade dos efeitos da
ponderação, ainda assim há riscos, os quais residem na flexibilização (e na
restrição) de cláusulas pétreas (em especial de direitos fundamentais), na
insegurança que o distanciamento dos enunciados normativos produz em um Estado
de Direito e na possibilidade de casuísmos e violações ao princípio da
igualdade.
Sob outros
ângulo, não há como desprezar o valor desta técnica para decisões socialmente
mais justas. O grande desafio será confiado aos órgãos jurisdicionais, que
deverão estar abertos à nova técnica, para que possam atuar de forma mais
criativa e decisiva na efetivação dos direitos fundamentais.
CONCLUSÃO
O
constitucionalismo contemporâneo vem, progressivamente, buscando construir uma
sustentação teórica para a concretização das normas constitucionais, sem
prejuízo da consolidação do caráter normativo e supremo da Constituição.
A constituição
de 1988 foi feita com características de instrumento de transformação da
realidade nacional. Será assim, na medida em que cumpra e se realize na vida
prática. Como dissera Lassale, uma constituição que não se efetive, não passa
de um pedaço de papel, tal porque nada terá a ver com a vida subjacente.
A proposta que
procura destituir a Lei Maior de sua dimensão política e axiológica, para
reservar-lhe um papel puramente procedimental, não é compatível com as
conquistas do processo civilizatório. O ideal democrático realiza-se não apenas
pelo princípio majoritário, mas também pelo compromisso na efetivação dos
direitos fundamentais.
A interpretação
das normas constitucionais, na dicção de STRECK, é a produção de um sentido e a
instituição de uma reflexão que revele a norma adequada, dentro dos limites de
sentido prévio fornecidos pela essência, pela tradição e pela realidade na qual
a Constituição se insere. Como bem pondera NASCIMENTO, a idéia é pertinente,
mas talvez haja o risco de propor uma potência desmedida da normativade.(39)
Neste contexto,
apesar das virtualidades das propostas hermenêuticas e princípios apresentados,
e da indiscutível fecundidade de que se revestem, impõe-se-lhes a crítica, de
ordem geral, de que todos eles, salvo o método clássico, acabam por mitigar a
normatividade da constituição, um efeito perverso que não decorre de eventuais
insuficiências ou imprecisões dos métodos em si, mas antes da estrutura
normativo-material da constituição e da falta de ancoragem, evidente em todas
essas propostas hermenêuticas, numa teoria da constituição que se possa reputar
constitucionalmente adequada.
A crítica
formulada por SILVA, é plausível em determinados aspectos, sobretudo no que
toca a relação e aplicabilidade dos métodos e princípios de interpretação das
normas constitucionais, haja vista não existir na doutrina um consenso sobre a
compatibilidade e formas de utilização das propostas apresentadas.
Enquanto
instrumentos de interpretação que devam ser manejados à luz de casos concretos,
através de uma atividade entre objeto e método, realidade e norma, para
recíproco esclarecimento, aproximação e explicitação, os cânones expostos
apontam para um progresso da hermenêutica. No entanto, precisam ser lapidados,
a fim de que possam ser utilizados sem representar uma ameaça às legalidades
democráticas do ordenamento jurídico, cujas raízes estão na Constituição.
REFERÊNCIAS
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Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.ed.
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www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes/vicente_barreto/vb_3.html. Acesso
em 17 de outubro de 2005.
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Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "
procedimental " da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
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HESSE, Konrad. A
Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
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Friedrich. Métodos de Trabalho de Direito Constitucional. Tradução de Peter
Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
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Rogério Bento. Construindo uma Doutrina Constitucional Adequada. Dialogando com
a Teoria da Constituição Dirigente (mimio).
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SILVA, José
Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. Estudos sobre a Constituição.São
Paulo: Malheiros, 2002.
SILVA, Virgílio
Afonso. Interpretação Constitucional. São Paulo, Malheiros.
NOTAS:
1- De acordo com
BARROSO, “ no caso brasileiro, como no de outros países de constitucionalização
recente, doutrina e jurisprudência ainda se encontram em fase de elaboração e
amadurecimento, fato que potencializa a importância das referências
estrangeiras. Esta é uma circunstância histórica com a qual precisamos lidar,
evitando dois extremos indesejáveis: a subserviência intelectual, que implica
na importação acrítica de fórmulas alheias e, pior que tudo, a incapacidade de
reflexão própria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita aquilo que não
se tem. Nesse ambiente, não é possível utilizar modelos puros, concebidos
alhures, e se esforçar para viver a vida dos outros. O sincretismo – desde que
consciente e coerente – resulta sendo inevitável e desejável. Em visão
aparentemente diversa, v. Virgílio Afonso da Silva, Intepretação constitucional
e sincretismo metodológico. In: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação
constitucional, 2005. (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e
filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina,
a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: . Acesso em 20 out. 2005).
2- BARROSO, Luís
Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional
brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: .
Acesso em 20 out. 2005).
3-Tal posição
vai ao encontro da defendida por HESSE. “A radical separação no plano
constitucional, entre realidade e norma, entre ser (Sein) e dever ser (Sollen)
não leva a qualquer avanço na nossa indagação.Como anteriormente observado,
essa separação pode levar a uma confirmação, confessa ou não, da tese que
atribui exclusiva força determinante às relações fáticas. Eventual ênfase numa
ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida
de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer
elemento normativo.( HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p.14).
4- A doutrina
dominante defende o entendimento de que as normas constitucionais se subdividem
em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras. Entre estas
espécies normativas não há hierarquia, mesmo porque as funções desempenhadas
pelos princípios e pelas regras são distintas.
5- BARROSO, Luís
Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional
brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: .
Acesso em 20 out. 2005).
6- (CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p.
1193).
7- ( HESSE,
Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p.22).
8-“ Qualquer
constituição só é juridicamente eficaz (pretensão de eficácia) através de sua
realização. Esta realização é uma tarefa de todos os órgãos do constitucionais
que, na actividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da
constituição. Nesta tarefa realizadora, participam ainda todos os cidadãos”pluralismo”
de intérpretes fundamentam na constituição, de forma discreta e imediata, os
seus direitos e deveres.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1186).
9- HUMBERTO
ÁVILA não utiliza a denominação princípio e sim postulado normativo, por
considerar que tal nomenclatura contribuiria mais para confundir do que para
esclarecer. Aduz, que os postulados prescrevem modos de raciocínio e de
argumentação relativamente a normas que, indiretamente prescrevem
comportamentos.(ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à
aplicação dos princípios jurídicos. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 89)
10- (BARROSO,
Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 358)
11- SILVA,
Virgílio Afonso. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros.
12- Para
CANOTILHO, “o princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo como
princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a Constituição
deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias e
antagonismos) entre as suas normas.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p.
1209
13- “Reduzido ao
seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e
combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício
(total) de uns em relação aos outros”.(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p.
1209)
14- Nessa linha,
BARROSO, “a interpretação conforme a constituição pode ser apreciada como um
princípio de interpretação e como uma técnica de controle da constitucionalidade.”
(BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação,
direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
361).
15- BARROSO,
Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais
e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 363.
16-“ Para que as
decisões não sejam reflexo das convicções íntimas e pessoais do julgador é
preciso valorizar o procedimento, construindo parâmetros formais de
legitimidade que assegurem uma aplicação do direito tão democrática quanto se
exige seja a sua produção.” NASCIMENTO, Rogério Bento. Construindo uma Doutrina
Constitucional Adequada. Dialogando com a Teoria da Constituição Dirigente
(mimio).
17- MIRANDA,
Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e
Inconstitucionalidade. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
18- CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed.,
Coimbra: Almedina, 2002, p. 1197
19- Ibidem, p.
1198.
20- Usaremos
aqui a tradução do texto feita por Gilmar Ferreira Mendes. (HESSE, Konrad. A
Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991.)
21- Sustenta
também, que “o significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela
somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem
consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu
condicionamento recíproco.”(HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 13)
22- Concebida,
neste contexto, como expressão dos elementos culturais e espirituais que
constituem o espaço elaboração da norma constitucional.
23- (HESSE,
Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 15)
24- Ibidem, p.
16.
25- Ibidem, p.
18.
26- (HESSE,
Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 23)
27- Cf. HÄBERLE,
Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "
procedimental " da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 2002.
28- Nesse
sentido, SILVA, “há muitas outras formas de participação direta do povo na vida
política e na direção dos assuntos públicos, que dão configuração concreta à
democracia participativa, que não elimina as instituições da democracia
participativa. Ao contrário, reforça-a, fazendo com que a relação governo/povo,
representante/representado, seja mais estreita e mais dinâmica, propiciando
melhores condições para o desenvolvimento de um governo efetivo do povo, pelo
povo e em favor do povo.” (SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder
Popular. Estudos sobre a Constituição.São Paulo: Malheiros, 2002.)
29- HÄBERLE,
Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental " da
Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A.
Fabris Editor, 2002, p. 13)
30- De acordo
com tradução de Peter Naumann. (MULLER. Friedrich. Métodos de Trabalho de
Direito Constitucional. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar,
2005).
31- “Não é
possível descolar a norma jurídica do caso jurídico por ela regulamentado nem o
caso da norma. Ambos fornecem de modo distinto, mas complementar, os elementos
necessários à decisão jurídica. MULLER. Friedrich. Métodos de Trabalho de
Direito Constitucional. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar,
2005.p. 50).
32- Na tradução
que ora se utiliza, o autor usa a expressão âmbito normativo ou âmbito da
norma. Na doutrina, encontramos também outras terminologias, como domínio
normativo.
33- O texto da
constituição não se confunde com a norma jurídica, pois este é composto pelo
programa e pelo campo normativo.
34- De acordo
com o método hierárquico, a lei superior prevalece sobre a inferior; com
relação ao cronológico, aplica-se a lei posterior em detrimento da anterior;
pelo método da especialização, a lei específica tem prevalência sobre a lei
geral.
35- BARROSO,
Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 55.
36- A estrutura
geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior -
enunciado normativo - incidindo sobre a premissa menor - fatos - e produzindo
como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto.
37- Os
parâmetros gerais são utilizados em qualquer ponderação, ao passo que os
específicos são aplicados apenas entre normas particulares. Na obra de Ana
Paula de Barcellos foram propostos dois parâmetros gerais: a preferência das
regras sobre os princípios constitucionais e a preferência das normas que
tutelam a dignidade humana e os direitos fundamentais sobre as demais normas.
38- BARROSO,
Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 117
39- NASCIMENTO,
Rogério Bento. Construindo uma Doutrina Constitucional Adequada. Dialogando com
a Teoria da Constituição Dirigente (mimio).
BONFIM, Bárbara de Landa Gonçalves. A moderna interpretação da Constituição. Disponível em: < http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=19101>. Acesso em:18 out 2006.