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A imunidade tributária das listas telefônicas como decorrência do exercício de hermenêutica constitucional
Augusto Vinícius Fonseca e Silva*
Sumário:
1- Noções acerca da imunidade tributária;
2- Algumas linhas sobre hermenêutica constitucional; 3- A
imunidade tributária das listas telefônicas - Conclusão.
1- Noções acerca da imunidade tributária
Antes de uma análise minuciosa sobre o tema da imunidade
tributária das listas telefônicas, necessário se
faz, para fins de contextualização, traçar
alguns comentários acerca do instituto da imunidade
tributária. Feita tal análise, aí sim, poderemos
passar a tratar especificamente daquele tema, com estudo da doutrina
e jurisprudência pertinente.
A imunidade tributária
é norma topologicamente encartada em dispositivo
constitucional que versa sobre as limitações do poder
de tributar (art. 150, VI), sendo esta, portanto, a sua natureza
jurídica mediata.
Situa-se dentre as vedações
estendidas a todos os entes federativos do Estado Brasileiro,
inexoravelmente, pelo que se consubstancia em Princípio
Constitucional Estabelecido, no contexto geral da organização
político-administrativa e sua tríplice capacidade de
auto-organização, auto-administração e
auto-normatização. Mais precisamente na vedação
à produção legislativa de impostos quanto aos
bens (imunidade objetiva) e pessoas (imunidade subjetiva) imunes a
impostos.
Como preleciona Pontes de Miranda, “a regra
jurídica de imunidade é regra jurídica no plano
das regras jurídicas de competência dos podêres
públicos – obsta a atividade legislativa impositiva,
retira ao corpo, que cria impostos, qualquer competência para
os pôr, na espécie. Há qualidade da pessoa, ou do
bem, que se erige versus Estado.”
Neste contexto, pode
a imunidade tributária ser definida como a “classe
finita e imediatamente determinável de normas jurídicas
contidas no texto da Constituição Federal, e que
estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas
políticas de direito constitucional interno para expedir
regras instituidoras de tributos que alcancem situações
específicas e suficientemente caracterizadas.”
Tomando
por base esta definição, conclui-se, parcialmente, pelo
seguinte:
a) as normas sobre imunidades tributárias
decorrem tão-somente da Constituição Federal e,
por isso, são vedações constitucionais
absolutas.
b) tais normas seguem o princípio de Direito
Público segundo o qual aquilo que não estiver previsto
em lei, expressamente, estará proibido;
c) os núcleos
deônticos das normas sobre imunidades, embora possuam matiz
negativo (art. 9º, IV, d do código Tributário
Nacional e 150, VI da Constituição de 1988), devem
estar expressos, prescrevendo proibição inequívoca;
d) as hipóteses sobre as quais incidirão a
imunidade devem estar claras e bem caracterizadas;
e) a
imunidade, a despeito do que dispõe o art. 150, VI da Carta
atual, não se cinge aos impostos, estendendo-se, por
interpretação sistemática do texto magno, a
todas as espécies de tributos, como se pode bem ver dos arts.
5º, XXXIV e 195, §7º.
Para que se possa
compreender a imunidade num contexto geral de Direito
Constitucional-Tributário, mister extremá-la da
diferença entre alguns termos próximos, quais sejam
isenção, incidência e não-incidência.
Isenção, como precisamente nos informa Hugo de
Brito Machado, é “a exceção feita por lei
à regra jurídica da tributação (...), é
sempre decorrente de lei. Está incluída na área
da denominada reserva legal, sendo a lei, em sentido estrito, o único
instrumento hábil para a sua instituição (CTN,
art. 97, VI. Ainda quando prevista em contrato, diz o CTN, a isenção
sempre decorre de lei que especifique as condições para
a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso,
o prazo de sua duração (art. 176).”
(destacou-se). A isenção, conforme art. 175, I do CTN,
tem natureza jurídica de exclusão do crédito
tributário.
Como alerta de Cláudio Borba, “o
fato em si é tributável, mas a lei, e somente a lei,
dispensa o pagamento do tributo que seria devido, excluindo-o do
campo de incidência.” Pelo que se conclui que o fato
gerador ocorre normalmente, mas a lei dispensa o pagamento do
tributo.
Na imunidade, a seu turno, sequer ocorre fato gerador.
Incidência é justamente a realização
do fato gerador previsto em lei. É a área de ocorrência
do fato imponível previsto na hipótese legal para se
exigir o tributo.
A não-incidência é a não
aplicação da regra jurídica de tributação,
à vista da não verificação da hipótese
de incidência, vez que não configurado seu suporte
fático.
O simples fato de se estar encartado na
Constituição é suficiente para caracterização
da imunidade. Pouco importa a denominação que se dê
ao instituto.
A imunidade possui uma razão de ser.
Precisamente, a imunidade de impostos sobre livros, jornais
periódicos e papel destinado a sua impressão.).
Afastando a incidência deste tributo sobre tais bens (imunidade
objetiva), barateia-se o produto, a fim de se facilitar sua
divulgação e, dessa forma, alavancar a cultura
nacional, o que se infere de interpretação sistemática
do texto constitucional (CF/88, arts. 6º, 150, VI, d e 215).
De
mesmo entendimento, aliás, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
“A razão de ser da imunidade
tributária prevista no texto constitucional, e nada surge sem
uma causa, uma razão suficiente, uma necessidade, está
no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos, ainda que
normatizados, capazes de inibir a produção material e
intelectual de livros, jornais e periódicos.”
Note-se,
em conclusão parcial, que, sendo a imunidade tributária
cláusula constitucional de vedação absoluta ao
exercício legislativo tributário, qualquer pretensão
de se estabelecer impostos, taxas, etc., sobre bens ou pessoas
imunes, será nula de pleno direito. Isso sem se falar na
possibilidade de responsabilização civil do Estado por
ato legislativo inconstitucional, pois “ao poder jurídico
e político de criação das leis, o Estado, por
seus agentes parlamentares, tem o dever de respeitar os parâmetros
constitucionais. Por isso, assim como se pode afirmar ser lícita
a edição regular de leis, pode também se
asseverar que é ilícito criar lei em descompasso com a
Constituição. Desse modo, é plenamente
admissível que, se o dano surge em decorrência de lei
inconstitucional, a qual evidentemente reflete situação
indevida do órgão legislativo, não pode o Estado
simplesmente eximir-se da obrigação de repará-lo,
porque nessa hipótese configurada estará a sua
responsabilidade civil.”
Outra não era a posição
sempre arrazoada de Pontes de Miranda:
“O ato de
imposição seria contrário a direito, podendo,
por isso, dar ensejo, não só a sentenças
declaratórias da inexistência de relação
jurídica de imposto, ou desconstitutivas da lei fiscal, como
também a sentenças que condenem o Estado pelo dano
causado pela imposição.”
2- Algumas
linhas sobre hermenêutica constitucional
Para se chegar à
resposta sobre se há ou não imunidade tributária
sobre listas telefônicas, mister, antes, traçar algumas
diretrizes de hermenêutica constitucional, como pressuposto
necessário à conclusão final.
A
interpretação, além de essencial, busca a
estabelecer o sentido objetivamente válido de uma norma.
“Questiona a lei, não o direito. Objeto da interpretação
é, de modo genérico, a norma jurídica contida em
leis, regulamentos e costumes. Não há norma jurídica
que dispense interpretação.”
Conforme nos
alerta Alexandre de Moraes, a Constituição Federal há
de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação
da letra do texto com as características históricas,
políticas, ideológicas do momento, se encontrará
o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a
realidade sóciopolítica-econômica e almejando sua
plena eficácia.”
E as normas sobre imunidade
tributária, por serem de matiz constitucional, não
fogem à regra: devem ser interpretadas.
Mas, a
hermenêutica constitucional possui princípios e regras
que lhe são próprios.
Dentre os princípios
peculiares, destacam-se: o princípio do efeito integrador e o
princípio da máxima efetividade ou eficiência.
Pelo primeiro – efeito integrador – “devem
priorizar as interpretações que favoreçam a
integração política e social e possibilitem a
unidade política (...). A Constituição deve ser
interpretada tornando efetivos seus princípio políticos
fundamentais, eis que configurados na escolha fundamental dos
constituintes. Portanto, devem ser respeitados, sob pena de a
Constituição perder seu valor jurídico.”
Pelo segundo – máxima efetividade ou eficiência
-, “pode-se afirmar que este princípio pretende
interpretar a Constituição no sentido de atribuir à
norma constitucional a maior efetividade possível. Esta
concepção está ligada em suas origens às
normas programáticas, sendo hodiernamente utilizada no âmbito
dos direitos fundamentais.”
A hermenêutica
constitucional, portanto, guiada por princípios, jamais pode
desvencilhar-se de sua função social. Sue função
inclusiva, deve, sempre, visar à integração
política e social, sem descurar da busca pela coesão do
ordenamento jurídico.
A arte de interpretar exige do
intérprete coragem e cuidados, sob pena de se cometer
ilegalidades e, o que é mais grave, injustiças. Por
isso, o hermeneuta, ao decidir-se por desbravar as entrelinhas da
norma, deve ter muita cautela, visão crítica e aberta.
Em outras palavras, “pode-se condensar os mandamentos do
hermeneuta em três: 1º) estuda: o hermeneuta deve ser
curioso, deve buscar definições sob diversos prismas, a
fim de que, após uma análise detalhada da norma, possa
tirar uma resultante na qual acredita ser a mais correta; 2º)
não se ater ao Direito como objeto hermético: como
visto acima, o Direito é uma ciência complexa;
servindo-se dos conceitos inerentes a outros ramos da ciência,
o hermeneuta poderá chegar a uma conclusão mais exata e
mais verdadeira sobre o instituto a que se propõe analisar;
3º) ter sensibilidade e discernimento: apresentando-se sensível
às indagações, não tomará de
súbito a prescrição normativa, e afastará
a possibilidade de uma interpretação distorcida; disso
decorre inexoravelmente o discernimento: separa o certo do provável
e, pelo princípio do terceiro excluído (ou do meio
excluído), chegará à conclusão de que
termos lógicos têm uma e somente uma significação.”
A vexata quaestio que se coloca em termos de interpretação
constitucional é a questão da amplitude da letra da
norma. Como deve o intérprete portar-se diante de situação
deste naipe? Deve buscar enquadrar livremente tudo o que lhe
aprouver? Deve interpretar literalmente o texto? Enfim, o que fazer?
Para responder às indagações acima, busca-se
base no brocardo latino ubi lex non distinguit nec interpres
distinguere debet (onde a lei não distingue, não é
dado ao intérprete fazê-lo). Isso é regra
inextensível básica de hermenêutica. Se
inobservada, pode-se correr o risco de se chegar a um resultado não
querido pela norma.
Mas, a doutrina clássica, com a
precisão e atualidade onipresentes, tratando especificamente
da interpretação constitucional, explica que “quando
o texto dispõe de modo amplo, sem limites evidentes, é
dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos
particulares que se possam enquadrar na hipótese geral
prevista explicitamente; não tente distinguir entre
circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma
tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem
dispensar nenhuma das expressas (...). Odiosa restringenda,
favorabilia amplianda: ‘restrinja-se o odioso; amplie-se o
favorável.’”
Assim, “onde um poder é
conferido em termos gerais, interpreta-se como estendendo-se de
acordo com os mesmo termos, salvo se alguma clara restrição
for deduzível do próprio contexto, por se achar ali
expressa ou implícita.”
A doutrina moderna,
palmilhando a mesma vereda da clássica, não destoa, ao
afirmar que “a interpretação da Constituição
é processo aberto, ou seja, operação livre que
como tal deve conservar-se. Sua compreensão há de ser a
mais dilatada possível, de mofo que, sobre acolher aquela
interpretação que se faz em âmbito mais restrito,
principalmente na esfera jurídica dos tribunais, venha a
abranger por igual aqueles que ativa ou passivamente participam da
vida política da comunidade.”
Assim é que,
consoante lição firme de Juarez Freitas, o “intérprete
constitucional deve guardar vínculo com a excelência ou
otimização da efetividade do discurso normativo da
Carta, no que esta possui de eticamente superior e universalizável,
conferindo-lhe, assim, a devida coerência interna –
eficácia jurídica – e a não menos devida
eficácia social.”
E, desses ensinamentos, infere-se,
por conseguinte, não poder o intérprete restringir a
norma constitucional como bem entenda. Se no art. 150, VI, d, o
legislador constituinte optou por valer-se de expressões
genéricas, parece-nos indevido e, com o devido respeito de
posições em contrário, incorreto estreitar os
termos desta norma. É o que se desenvolverá no tópico
seguinte.
3- A imunidade tributária das listas
telefônicas – Conclusão
Embora minoritária
a posição sobre a não-incidência da norma
de imunidade sobre as listas telefônicas, não se pode
deixar de mencioná-la, justamente pela estirpe do jurista que
a ela se filia. É o professor Aliomar Baleeiro, expoente do
Direito Tributário Pátrio quem afirma:
“Não
teve a constituição Federal o propósito de
beneficiar a impressão de catálogos (...). Não é
imune papel para imprimir guia telefônico.”
Com
todo respeito, permitimo-nos discordar do ilustre autor.
Dito foi
que se a norma constitucional valeu-se de termos amplos, nós,
intérpretes, não podemos entender que, por intuição,
não quis o legislador incluir este ou aquele livro. Tal
interpretação distinguiria o que o texto magno não
quis distinguir. Qualquer conclusão noutro sentido é
dissonante do que até então buscou-se substanciar.
E,
neste último norte, é que vem caminhando a doutrina e
jurisprudência pátrias.
Roque Antônio Carrazza
afirma que a imunidade tributária, no Brasil, só
alcança os impostos. Os casos de imunidade estão todos
previstos na própria Constituição. Desobedecer a
uma regra de imunidade é, pois, incidir em
inconstitucionalidade (...). Entendemos, igualmente, que são
alcançados pela imunidade tributária os periódicos
que fornecem, apenas, informações (genéricas ou
específicas) de utilidade pública, sem, porém,
de caráter noticioso, discursivo, literário, poético
ou filosófico, ainda que neles exista a publicidade paga (e.
g., as listas telefônicas).”
Esmiuçando ainda
mais o tema, José Fernando Cedeño de Barros defende que
“na norma da imunidade, deve-se buscar a razão pública,
para que se possa estabelecer o sentido que melhor a ele corresponda.
O exemplo da imunidade de livros, jornais e periódicos é
bem expressivo. A Constituição Federal de 05 de outubro
de 1988 consagrou amplamente a liberdade de imprensa, corporificando,
assim, um valor que há de ser considerado pelo intérprete
de ser art. 150, VI, item d. A imunidade ali estabelecida não
se dirige apenas ao livro jornal ou periódico, como objetos
singelos, como coisas sobre as quais poderia o legislador instituir
impostos específicos. A imunidade é genérica.
Dirige-se a tudo quanto seja necessário à produção
do livro, do jornal ou do periódico (...). A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal tem acolhido a tese da interpretação
ampla da imunidade contemplada pelo art. 150, VI, d, entendendo que o
objetivo da Constituição Federal é afastar a
incidência do imposto sobre a indústria do papel, de
modo a tornar os livros, os jornais e os periódicos –
aís compreendidas as listas telefônicas, manuais
técnicos etc., acessíveis a todas as camadas da
sociedade em todo o território nacional.” (destacou-se)
Bem de se notar que as listas telefônicas são imunes
à incidência de impostos, nos estritos moldes do
multicitado art. 150, VI, d, por duas razões de adequação
típica imediata: a uma: por ser livro; a duas: por ser
periódico.
É o que parece confirmar Paulo de Barros
Carvalho, quando afirma:
“Discute-se, recentemente, a
propósito das listas telefônicas no âmbito de
alcance da regra imunizante do art. 9º, IV, d, do Código
Tributário Nacional. É fácil perceber o
manifesto descabimento da pretensão fazendária.
Certificado que as listas telefônicas têm periodicidade,
que, no caso, é anual, não pode prosperar qualquer
hesitação no reconhecimento da imunidade.”
Afinando do diapasão majoritário, tem decidido o
Supremo Tribunal Federal:
“Imunidade tributária
(livros, jornais e periódicos): listas telefônicas.
Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido de que a imunidade
constitucional assegurada à publicação de
periódicos, impede a cobrança de ISS sobre a edição
de listas telefônicas (precedentes).”
“O
fato de as edições das listas telefônicas
veicularem anúncios e publicidade não afasta o
benefício constitucional da imunidade. A inserção
visa a permitir a divulgação das informações
necessárias ao serviço público a custo zero para
os assinantes, consubstanciando acessório que segue a sorte do
principal.”
Do exposto, pode-se concluir:
a) a
presença de anúncios publicitários nas listas
telefônicas não é óbice à
incidência da imunidade tributária, pois que tais
propagandas compensam o custo zero para os assinantes. Logo, da
ponderação de interesses entre a arrecadação
de impostos dobre tais periódicos e o direito à ampla
informação à população, da mais
abastada a mais carente, prepondera, por bom senso, este direito;
b)
as listas telefônicas estão imunes por duplo motivo:
são, ao mesmo tempo, livros e periódicos;
c) a
imunidade tem aspecto objetivo, não comportando juízo
subjetivo sobre o valor literário ou cultural da obra, sobre
sua moralidade, exatidão ou conteúdo nela expressos;
d) a norma de imunidade, por não fazer distinção,
nem por decorrência de interpretação sistemática
do Texto Maior, tem caráter amplo, não podendo o
intérprete, sob pena de dar tratamento desigual ao que se
encontra numa mesma situação, fazer distinções
emocionais;
e) por último, tendo a imunidade
constitucional sobre livros, jornais e periódicos por metas a
manifestação da cultura, a prestação de
informações de utilidade pública e ser reflexo
do direito fundamental de liberdade de expressão, não
há razão para se excluir de seu âmbito de
incidência as listas telefônicas.
Natural é
que com tal discordem as Receitas Federais, Estaduais e Municipais,
pois que é sabido que, conforme visto, todas as propagandas
vinculadas em listas telefônicas são pagas. Estas, no
afã arrecadador que lhes é peculiar, querem mais é
arrecadar. O leão encontra-se sempre faminto em busca
insaciável por alimento. Mas, analisando-se apenas técnica
e juridicamente a questão, escorado nos fundamentos acima
esposados, outra conclusão não há: as listas
telefônicas estão imunes aos impostos de qualquer ordem.
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no site da Procuradoria-Geral do Município de Juiz de Fora/MG
em Agosto de 2003 – www.pjf.mg.gov.br/pgm
*Procurador do Município de Juiz de Fora/MG
Pós-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Universidade Estácio de Sá/RJ
Professor de Direito Constitucional e Direito Administrativo em Juiz de Fora/MG
Disponível em:
http://www.sbdp.org.br/revista.php. Acesso em: 12 ago. 2006.