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A
função social ambiental da cidade como princípio constitucional
Maurício Leal Dias *
Sumário: 1 - Introdução. 2 - A função normativa dos
princípios. 3 - Os princípios fundamentais. 4 – Repartição de competências em
matéria urbanística. – 5 - Obrigatoriedade do planejamento participativo. – 6 -
Função social ambiental da propriedade. 7 - Função social ambiental da cidade.
8 - Esboçando conclusões. 9.- Bibliografia
Palavras-Chave: Direito Urbanístico - Direito Ambiental
- Princípios Constitucionais - Função Social Ambiental da Cidade - Propriedade
- Participação Popular - Estatuto da Cidade
"Assim
como o tijolo pode servir para a construção de uma casa, ele também pode servir
de arma para ferir uma pessoa. Com a função social da propriedade privada
urbana e a das cidades ocorre o mesmo. Poderá ela habilitar todos os
necessitados de casa desse País a defender sua dignidade própria e seus
direitos humanos fundamentais à cidade e á moradia"
( Jacques Alfonsin)
1 - O direito urbanístico brasileiro, após a edição do
Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) passa por um processo de consolidação
conceitual de seus principais institutos, doutrinadores de escol como Eros
Roberto Grau, Nelson Saule Júnior, José Afonso da Silva, Toshio Mukai, Ricardo
Pereira Lira, Edésio Fernandes, Diogo Figueiredo Moreira Neto e Hely Lopes
Meirelles, contribuíram em muito para a evolução do direito urbanístico
brasileiro, entretanto seus trabalhos teóricos ainda não esgotaram as
possibilidades interpretativas que o direito urbanístico enseja e que a práxis
tem revelado muito rica em conflitos, tendo em vista os interesses econômicos
postos em jogo (1).
Este ensaio tem por objetivo traçar o contorno
constitucional de interpretação do princípio da função social ambiental da
cidade, o que não se limita a somente enunciar a sua existência, mas quais são
as suas perspectivas de concretização e quais as regras que lhe dão concreção.
2. O discurso sobre a função normativa dos princípios
constitucionais (2) em nosso ordenamento foi consolidado após a
Constituição de 1988, essa perspectiva interpretativa de que os princípios
constitucionais possuem superioridade hierárquica (3) face às regras
e de que as regras são concreções de princípios (4), sendo que os
princípios estão na dimensão de validade e as regras na dimensão da eficácia,
passou a ser tornar gradativamente uma posição hegemônica em nossos tribunais
superiores, representando uma nova fase do positivismo jurídico que muitos
denominam de pós-positivismo. Ao lado dessa perspectiva normativa de princípios
temos a ampla utilização como elemento hermenêutico do princípio da
proporcionalidade que quando se detêm no problema da colisão de princípios
passa a empregar uma lógica de ponderação de interesses.
Essas questões não passam ao largo do direito urbanístico,
direito eminentemente multidisciplinar, isto porque faremos preliminarmente, um
levantamento dos princípios constitucionais que informam à ordem urbanística
para posteriormente nos determos na análise do princípio da função social
ambiental da cidade.
3 - O ponto de partida é o debate internacional sobre a
matéria. O Brasil é um dos países signatários de vários tratados e convenções
sobre assentamentos humano e meio ambiente, notadamente a Agenda 21 e a Agenda
Habitat. Sabemos que os tratados internacionais também integram o nosso
ordenamento por força do que dispõe o § 2º do art. 5º da Constituição Federal,
que estabelece o seguinte: "os direitos e garantias expressos nesta
constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por eles
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja
parte". Nesse sentido é a lição de Nelson Saule Júnior. "existe
a prerrogativa constitucional para a incorporação de novos direitos que não
estão previstos expressamente na Constituição, pois o bloco material
constitucional é composto pelos princípios gerias e pelos tratados
internacionais, uma vez que os direitos e garantias fundamentais formalmente
enumerados não são terminativos" (5). Isto porque podemos,
com base nas agendas 21 (produto da Conferência das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em junho de 1992) e
Agenda Habitat (produto da Conferência das Nações Unidas sobre assentamentos
humanos –Habitat II, realizada em Istambul, em junho de 1996), informar que os
princípios do desenvolvimento sustentável, da participação popular e do direito
à moradia integram o nosso ordenamento jurídico, sendo que este foi
recepcionado no art. 6º da Constituição Federal através da emenda
constitucional nº 26, sendo incorporado ao rol de direitos sociais fundamentais.
Em nosso entendimento os princípios do desenvolvimento
sustentável e da participação popular estão equiparados aos princípios
fundamentais esculpidos no art. 1º da Constituição como princípios
fundamentais, quais sejam: a forma federativa, o regime republicano, o Estado
democrático de direito, a soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, a cidadania e o pluralismo político.
Os princípios fundamentais são na dicção de Ivo Dantas o "núcleo
central da Constituição" (6) ou ainda segundo a precisa
lição de Luis Roberto Barroso, "os princípios fundamentais são aqueles
que contem as decisões políticas mais importantes do Estado, servindo de
fundamento à sua organização" (7). Possuem, portanto,
superioridade hierárquica face aos demais princípios e regras, destarte,
podemos afirmar que os demais princípios e regras da ordem urbanística são
concreções dos princípios fundamentais acima enunciados e quais são os
princípios informativos da ordem urbanística ?
4 – A principiologia do direito urbanística tem como ponto
de partida a lógica de distribuição constitucional de competências, qual seja,
a de que a União possui a competência para elaborar e executar planos nacionais
e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social
(art. 21, IX) instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitação, saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX). O direito
urbanístico, Por sua vez, é da competência concorrente da União, dos estados e
do Distrito Federal nos termos do art. 24, I, sendo que no âmbito da legislação
concorrente a União só pode editar normas gerais. Assim sendo, temos num
primeiro momento que o papel da União é o de Elaborar e executar planos
nacionais e regionais de ordenamento territorial e de desenvolvimento social,
bem como poderá a União editar diretrizes gerais sobre desenvolvimento urbano
como também poderá editar normas gerais de direito urbanístico Aos Estados
compete instituir as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões (art. 25, § 3º) e aos Municípios compete legislar sobre assuntos
de interesse local, suplementar a legislação federal e estadual no que couber,
promover no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento
e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano e promover a
proteção do patrimônio histórico cultural local, observada a legislação e a
ação fiscalizadora federal e estadual, mas principalmente compete aos
municípios nessa matéria é a execução da política de desenvolvimento urbano no
termos do art. 182 e 183 do capítulo da política urbana integrante do título da
ordem econômica e financeira.
5 - Além desses dispositivos que distribuem poderes
podemos observar que a participação popular está expressa não só no princípio
fundamental da cidadania e no rol de direitos e garantias fundamentais mas
também está afirmada quando da sua possibilidade no planejamento municipal nos
termos do art. 29, XII, planejamento este que é obrigatório conforme o art. 174
da Constituição, assim sendo, temos dois princípios, o da participação
popular e o da obrigatoriedade do planejamento, que podemos sintetizar
em termos de política de desenvolvimento urbano executada pelo poder público
municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em Lei pela União como o princípio
da obrigatoriedade planejamento participativo, é o resultado da
interpretação harmônica dos arts. 29, XII e 174 da Constituição Federal
(8). Esse entendimento é corroborado pela Lei nº 10.257/01, conhecida
como Estatuto da Cidade, que traz entre os seus instrumentos de política
urbana, os instrumentos de planejamento municipal, em especial: o plano
diretor, a disciplina do parcelamento do uso e da ocupação do solo, o
zoneamento ambiental, o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e
orçamento anual, a gestão orçamentária participativa, planos, programas e
projetos setoriais, planos de desenvolvimento econômico e social (art. 4º,
III), A obrigatoriedade do planejamento participativo assume relevância quando
o Estatuto da Cidade aborda a forma de elaboração do Plano Diretor,
estabelecendo que "no processo de elaboração do plano diretor e na
fiscalização de sua implementação dos poderes Legislativo e executivo
garantirão: I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação
da população e de associações representativas dos vários segmentos da
comunidade; II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos;
III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações
produzidos." (art. 40 § 4º). O princípio da obrigatoriedade do
planejamento participativo sofreu de certa forma um abalo na sua efetividade
quando do Veto Presidencial ao § 5º do art. 40 da Lei 10.257/01 que possui a
seguinte redação "é nula a lei que instituir o plano diretor em
desacordo com o disposto no § 4º" ou seja, a intenção do legislador
era de garantir a efetividade da participação popular na elaboração do plano
diretor e que foi vetada pelo executivo federal pois o mesmo entendeu que tal
dispositivo viola a Constituição, ferindo o princípio federativo que assegura a
autonomia legislativa federal.
6 – Temos também o consagrado e amplamente debatido
princípio da função social da propriedade urbana, que a despeito desse
princípio já ter sido exaustivamente debatido em nossa doutrina, preferimos
adotar o seguinte qualificativo, qual seja, o da função social ambiental da
propriedade urbana, justifiquemos a nossa opção. O direito deve ser
observado como produto da história ou como já nos alertava Antonio Castanheira
Neves que "o direito é essencialmente histórico. E isto porque é ele
mesmo historicidade e faz história. Ele é histórico, não porque seu tempo é o
passado, mas porque o seu tempo é o futuro a precipitar-se e a moldar o
presente" (9), nesse sentido podemos afirmar que a função
social da propriedade é fruto da ideologia do estado social e seus direito
sociais, sendo que hoje vivemos uma nova fase com a difusão e consolidação dos
chamados direitos difusos ou metaindividuais, sendo que em termos de direito
positivo temos que o direito urbanístico integra o rol dos interesses difusos
tutelados pela Ação Civil Pública através da denominação ordem urbanística
(art. 53 do Estatuto da Cidade que alterou a Lei 7347/85), assim sendo podemos
a par dessa evolução da função social da propriedade incorporar o qualificativo
ambiental que na prática implicará que para a fluidez da propriedade não basta
que esta atenda aos interesses sociais mas também deverá estar limitada pelas
restrições de ordem ambiental. Com esse marco conceitual pode-se, portanto,
afirmar que uma violação ao princípio da função social ambiental da propriedade
poderá ensejar o manejo da Ação Civil Pública por consistir numa violação à
ordem urbanística, soma-se a isto o fato da propriedade urbana para atender à
sua função social ter que estar vinculada às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º) que é a
verdadeira Constituição Urbanística. Com essa orientação podemos exemplificar dizendo,
que uma obra de grande porte para o seu licenciamento não deverá somente
atender aos índices urbanísticos, como gabaritos, taxas de ocupação e
coeficiente de aproveitamento, mas também estar voltada a não produzir
incomodidades ambientais que possam provocar, por exemplo, a geração de
tráfego, isto porque o Estatuto da Cidade trouxe como um dos seus instrumentos
de política urbana, o inovador Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança (EIV)
disciplinado nos artigos 36 a 38 do Estatuto. Instrumento este que ao lado do
Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) serve para controlar preventivamente
futuros danos ao meio urbano pois possui o condão de conformar a propriedade
urbana às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano
diretor.
7 – O princípio da função ambiental da propriedade é a
porta de entrada para a interpretação do princípio da função social ambiental
da cidade, com o qual não se confunde mas possui intima conexão. Os fundamentos
do princípio da função social ambiental da cidade nos remetem a uma questão que
em nosso entendimento deve ser aprofundada em termos doutrinários, qual seja, a
de identificar se existe uma distinção entre as normas de direito urbanístico e
as normas de ordenamento territorial, tal preocupação é conseqüência da
definição do marco constitucional que informa o estatuto da Cidade, que possui
o seu fundamento como diretriz geral do desenvolvimento urbano (art. 21, XX e
182 da CF/88) não se apresentando no plano formal como norma geral de direito
urbanístico, a despeito da afirmação de autores consagrados como Nelson Saule
Júnior (10) e Carlos Ari Sudfeld (11), para os quais, o
Estatuto da Cidade é uma diretriz geral do desenvolvimento urbano com status de
norma geral (12)
A nossa posição se resume, basicamente, a afirmar que as
normas gerais de direito urbanístico são normas nacionais que viabilizam a
concretização do princípio constitucional da função social ambiental da
propriedade, que na ordem federativa deve possuir vinculatividade aos entes
políticos servido como referência normativa, delimitando o conteúdo das demais
normas que hierarquicamente lhe são inferiores, nesse sentido, as normas gerais
distinguem-se das diretrizes gerais pois essas não vinculam a ação dos
legisladores mas sim a ação do poder executivo na execução da política de
desenvolvimento urbano a fim de garantir a fruição ao direito às funções
sociais ambientais da cidade, instituindo princípios e diretrizes.que deverão
ser atendidos em todo o território nacional. Desse Conceito por nós formulado,
ousamos afirmar que em nosso direito tal como na Espanha e Portugal, podemos
falar da existência de um direito urbanístico e de um direito do ordenamento
territorial, sendo que o primeiro seria regido pelo princípio da função social
ambiental da propriedade e o segundo pelo princípio da função social ambiental
da cidade, sendo evidente a interdependência dos dois princípios que por vezes
podem inclusive colidir no âmbito de suas respectivas proteções.,
Assim sendo, o Princípio da Função Social ambiental da
cidade é resultado da competência constitucional da União para instituir
diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano, sendo que essa política é
executada pelos Municípios nos termos das diretrizes traçadas em Lei, hoje
positivadas no Estatuto da Cidade, tal política de desenvolvimento urbano
possui um viés nitidamente ambiental pois deve garantir o bem-estar habitantes
das cidades o que está em plena consonância com o direito fundamental das
presentes e futuras gerações ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
destarte, podemos afirmar que o Estatuto da Cidade está nos limites daquela
perspectiva teórica acima enunciada de princípios e regras, figurando como a
regra que irá operar a concreção do princípio da função social ambiental da cidade
que na relação com o princípio da função social ambiental da propriedade irá
assumir uma proeminência hierárquica, uma vez que a propriedade urbana tem os
seus contornos traçados nos planos diretores que por sua posição normativa irá
extrair o seus fundamentos de validade na diretriz geral do desenvolvimento
urbano (Estatuto da Cidade). Isto porque, podemos concluir pela distinção entre
um direito urbanístico que se atém a concretizar através de suas regras o
princípio da função social ambiental da propriedade e o direito do ordenamento
territorial que busca concretizar através de suas regras o princípio da função
social ambiental da cidade, tal percepção fica muita clara quando observamos a
dicção do art. 2º, I do EC, que possui a seguinte redação:
Art.
2º - A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes
diretrizes gerais:
I – garantia do direito à cidades sustentáveis,
entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à
infra-estutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao
lazer, para as presentes e futuras gerações". Ademais, para dar
eficácia ao princípio da função social ambiental da cidade,o Município além da
política de desenvolvimento urbano executada nos termos do estatuto da cidade,
deverá exercitar, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano
nos termos do art. 30, VIII CF/88.
Com estes elementos podemos fazer a seguinte conclusão: a
de que o direito do ordenamento territorial possui o seu fundamento de validade
no princípio da função social ambiental da cidade e o direito urbanístico
possui o seu fundamento de validade no princípio da função social ambiental da
propriedade.
8 – Eis a síntese de nossas posições:
a)O direito urbanístico após a edição da Lei 10.257/01,
conhecida como Estatuto da Cidade, passa por um processo de consolidação
conceitual de seus principais institutos
b)A tradição teórica do pós-positivismo, aqui resenhada
por Eros Grau, defende uma função normativa dos princípios jurídicos, para essa
perspectiva teórica "norma jurídica é gênero no qual se incluem, como
espécies, as regras e o princípios gerais do direitos. Esta última expressão
abrange tanto os princípios positivados ou positivos quanto aos princípios
gerais de cada direitos, após sua "descoberta" no ordenamento
jurídico" (13)
c)Os princípios do desenvolvimento sustentável e da
participação popular por força do que dispõe o art. 5º § 2º da Constituição,
integram o nosso ordenamento jurídico, equiparando-se aos princípios
fundamentais enunciados no art. 1º da Carta Política Brasileira.
d)O ponto de partida para identificar a principiologia do
direito urbanístico é a repartição constitucional de competências
e)Como princípios constitucionais da ordem urbanística
podemos enumerar: o princípio da obrigatoriedade do planejamento, o da função
social ambiental da propriedade e o da função social ambiental da propriedade.
f)O Estatuto da Cidade é a regra jurídica que objetiva
operacionalizar a concreção do princípio da função social ambiental da cidade.
g)Em nosso entendimento, a Constituição Federal constituiu
uma ordem jurídica urbanística de onde emanam normas de direito urbanístico e
normas de ordenamento territorial
h)O fundamento de validade das normas de direito
urbanístico é o princípio da função social ambiental propriedade
i)O fundamento de validade das normas de ordenamento
territorial é o princípio da função social ambiental da cidade.
Bibliografia:
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Paulo: Malheiros. 2002.p 45-60.
Notas
1 - Sobre a relação entre os conceitos
jurídicos e as relações econômicas Karl Marx em sua Crítica ao Programa de
Gotha, indagava, "Acaso as relações econômicas são reguladas pelos
conceitos jurídicos ? Pelo contrário, não são as relações jurídicas que surgem
das relações econômicas ?"
2 - Uma das melhores exposições sobre o tema
princípios e regras pode ser encontrada em GRAU, Eros Roberto. A ordem
econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica.), 2º ed. São
Paulo, RT 1991. p 92-134..
3 - A respeito da hierarquização dos princípios
constitucionais, ver Borges, José Souto Maior. "Pró-dogmática: por uma
hierarquização dos princípios constitucionais" In Revista Trimestral
de Direito Público nº 1/1993. São Paulo, Malheiros, p. 140-146.
4 - O hoje Ministro do Supremo Tribunal
federal, Eros Roberto Grau leciona: "Note-se que o não discernimento da
circunstância de norma jurídica ser o gênero do qual espécies são as regras e
os princípios gerais de direito, é que conduz o estudioso do direito a,
equivocadamente equiparar regras e norma jurídica – o que torna hermético o
tema dos princípios jurídicos" - Licitação e Contrato Administrativo
(estudos sobre a interpretação da Lei), São Paulo, Malheiros, 1995, p 16.
5 - JÚNIOR, Nelson Saule. A
Proteção Jurídica da Moradia nos Assentamentos Irregulares. Porto Alegre.
Sergio Antonio Fabris editor. 2004, p 76
6 - DANTAS. Ivo. Princípios Constititucionais e
intepretação Constitucional. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 1995, p 87
7 - BARROSO. Luis Roberto. Princípios
Constitucionais Brasileiros In Revista Trimestral de Direito Público nº 1/1993.
p 184.
8 Art. 29.O município rege-se por lei
Orgânica....
.................................................................................
XII- Cooperação das associações representativas no
planejamento municipal.
Art. 174 – Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá na forma da lei, as funções de fiscalização,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado.(grifo nosso)
9 - NEVES, Antonio Castanheira. Questão de fato
– Questão de Direito ou o problema metodológico da juridicidade (ensaio de uma
reposição crítica), Vol I. A crise, Coimbra. Livraria Almedina, 1967, p. 906.
10 Em artigo intitulado Estatuto da Cidade e o
Plano diretor – Possibilidades de uma nova ordem legal urbana justa e
democrática publicado na coletânea Estatuto da cidade e Reforma Urbana, Porto
Alegre, Sergio Fabris, 2002, p 84, traz a seguinte afirmação "As
diretrizes gerais da política urbana como normas gerais de direito
urbanístico..."
11 "Para tanto, valeu-se das competências
recebidas dos art.s 21. XX, e 24, I, da Constituição Federal, pelo que essas
diretrizes têm o status de normas gerais nacionais, sendo, portanto,
vinculativas para todos os entes da Federação, especialmente os
Municípios." In Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001)
12 - Sobre esse tema ver o nosso artigo "O
Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) é norma geral de direito urbanístico ou
diretriz geral da política urbana ? In L & C – Revista de Direito e
Administração pública, Ano VIII, nº 70, Abril de 2004., p 26-28.
13 - GRAU. Eros Roberto. Licitação e Contrato
Administrativo (estudos sobre a interpretação da Lei), SãoPaulo, Malheiros,
1995, p 16.
* Advogado em Belém (PA), mestre em Direito pela
UFPA.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6210>. Acesso em: 08 ago. 2006.