® BuscaLegis.ccj.ufsc.br
Gestão
democrática da cidade: delineamento constitucional e legal
Jivago Petrucci *
SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 - Fundamentos constitucionais, 2.1 -
Conceito de democracia, 2.2 - Democracia no Estado brasileiro, 2.3 - Soberania
popular e soberania parlamentar; 3 - A gestão democrática da cidade, 3.1 - A
importância da gestão democrática, 3.2 - Poder local e participação, 3.3 - Das
normas esparsas sobre gestão democrática, 3.4 - Das normas específicas sobre a
gestão democrática; 4 – Conclusões; 5 - Bibliografia
1 - INTRODUÇÃO
O Estatuto da Cidade (Lei 10.705, de 10 de julho de 2001) ingressou no
mundo jurídico portando um arsenal de novidades de direito urbanístico. E entre
suas importantíssimas disposições incluiu normas que buscam democratizar o
processo de gestão das cidades brasileiras.
Buscaremos, no presente estudo, traçar um paralelo entre estas normas, veiculadas
pela novel legislação, e aquelas que há mais de dez anos estão deitadas em
berço esplêndido no texto da Constituição de 1.988, ansiando por efetividade.
Serão analisadas as conseqüências dos postulados constitucionais da soberania
popular, do Estado Democrático de Direito, da República, da representação
e da participação popular no estabelecimento de um sistema
democrático de gestão das cidades para, a seguir, analisarem-se
especificamente, e sob tais luzes, as normas especificamente veiculadas pelo
Estatuto da Cidade sobre o tema.
Certamente as disposições do Estatuto da Cidade surpreenderam muitos,
especialmente os que encaram a democratização como um processo que pressupõe
condições, requisitos, que invariavelmente nunca estão devidamente preenchidos
pela sociedade brasileira. A estes fica, desde já, oposta a constatação de que,
se fosse possível a consolidação de um regime democrático sem a prática
democrática, nossa nação seria exemplo universal de democracia. Na insuperável
lição de José Afonso da Silva sobre o tema:
"Uma visão
elitista antepõe diversos tipos de pressupostos que julga necessários à
existência e realização da democracia. (...) A contradição é evidente, pois
supõe que o povo deve obter tais requisitos para o exercício da democracia
dentro de um regime não democrático; que as elites devem conduzi-lo a uma
situação que justamente se opõe aos interesses delas e as elimina. Teremos,
enfim, a singularidade de aprender a fazer a democracia em um laboratório não
democrático. (...) A democracia não precisa de pressupostos especiais. Basta a
existência de uma sociedade. Se seu governo emana do povo, é democrática; se
não, não o é"
.
2 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.
É um imperativo inafastável, antes de analisarmos especificamente a
disciplina conferida à gestão democrática das cidades pelo Estatuto da Cidade,
analisarmos quais são os fundamentos constitucionais de tal disciplina. Aí
residem, soberanamente, as linhas mestras do ordenamento jurídico de um Estado,
sobretudo a maneira como deverão se relacionar os poderes constituídos e a
sociedade civil. Na lição de Adilson Abreu Dallari:
"É a
Constituição que, ao definir as características do Estado, estabelecendo seus
objetivos fundamentais, já define também os traços fundamentais dos instrumentos,
meios e modos de atuação de seu ramo executivo, especialmente no relacionamento
com os cidadãos".
2.1 - Conceito de democracia
Apesar de considerarmos que as opções políticas do legislador
constituinte, depois de incluídas no texto de uma constituição, deixam de ser
apenas opções políticas fundamentais e tornam-se normas jurídicas, sujeitas,
como tal, às considerações da ciência jurídica, reputamos de todo conveniente
para uma correta abordagem do tema aqui estudado que se faça uma análise, ainda
que superficial, do que se entende modernamente por democracia.
A definição do que seja democracia é tormentosa. E os riscos de
tal definição, para o jurista, se tornam ainda maiores, já que o tema recebe
uma influência decisiva da Ciência Política, da Sociologia, da Filosofia etc.
Mas podemos isolar nas mais diversas definições que o substantivo recebe um
núcleo comum, que se revela presente, em essência, em todas as análises do
tema: a democracia é um mecanismo de limitação e de legitimação
do poder político.
Para José Afonso da Silva, a democracia é um "conceito
histórico" e possui uma função instrumental de "realização de
valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos
direitos fundamentais do homem". Como conceito histórico, modifica-se
a cada etapa do evolver social, preservando, entretanto, seu núcleo básico:
"regime político em que o poder repousa na vontade do povo".
Referindo-se ao mesmo núcleo do conceito, escreve Norberto Bobbio:
"Da idade
clássica a hoje o termo ''democracia'' foi sempre empregado para designar uma
das formas de governo, ou melhor, um dos diversos modos com que pode ser
exercido o poder político. Especificamente, designa a forma de governo na qual
o poder político é exercido pelo povo".
O festejado professor italiano, em outra obra, vai mais além, afirmando
que apesar dos mais diversos conceitos que o termo democracia vem recebendo
"não se pode deixar de incluir em seus conotativos a visibilidade ou
transparência do poder", e conclui com o que chama de "definição
mínima de democracia":
"Afirmo
preliminarmente que o único modo de se chegar a um acordo quando se fala de
democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo
autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias
ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões
coletivas e com quais procedimentos".
Celso Antonio Bandeira de Mello vislumbra na definição do termo um
conjunto de mecanismos que garantam o exercício do poder político destinado à
realização dois valores fundamentais: liberdade e igualdade.
"Independentemente
dos desacordos possíveis em torno do conceito de democracia, pode-se convir em
que dita expressão reporta-se nuclearmente a um sistema político fundado em
princípios afirmadores da liberdade e da igualdade de todos os homens e armado
ao propósito de garantir que a condução da vida social se realize na
conformidade de decisões afinadas com tais valores, tomadas pelo conjunto de
seus membros, diretamente ou por meio de representantes seus livremente eleitos
pelos cidadãos, os quais são havidos como os titulares da soberania. Donde
resulta que Estado democrático é aquele que se estrutura em instituições
armadas de maneira a colimar tais resultados".
O fato é que, quer se agregue ao conceito puramente "formal" de
democracia os valores fundamentais que tal regime visa proteger, quer se
faça abstração de tais valores para encará-la apenas sobre o ponto de vista do
exercício do poder político, a razão de ser do conceito é a mesma: limitar o
exercício do poder político e justificar a sua existência em termos racionais
(ou seja, legitimá-lo).
Hoje, em termos mundiais, apesar dos avanços e retrocesso que se sucedem
em matéria de respeito aos direitos fundamentais, constatamos que a forma
democrática de exercício do poder político é quase que universalmente aceita, o
que leva Paulo Bonavides a encarar a democracia sob uma faceta de
"direito fundamental" dos povos: um direito de quarta geração,
surgido na linha de evolução dos direitos individuais (de primeira geração),
dos direitos econômicos, sociais e culturais (de segunda geração) e dos
direitos à paz, ao desenvolvimento, à qualidade de vida etc. (de terceira
geração).
Apesar de tal "conteúdo mínimo" relativamente uniforme que
encontramos nas definições do que seja democracia, a forma pela qual
tais idéias foram aplicadas nos mais diversos Estados no decorrer dos tempos
foi e é muito diversa.
Dentre as diversas classificações que podem ser formuladas para a democracia,
nos interessa, aqui, a que leva em conta o grau de participação do povo no
exercício do poder político. Sob tal aspecto, a democracia costuma ser
classificada em direta, representativa (ou indireta) ou semidireta
(participativa), sendo que na primeira modalidade o povo exerce o poder
político diretamente; na segunda, através de representantes eleitos para tal
fim; e na última, através de representantes eleitos e também diretamente.
O primeiro dos modelos citados costuma ser definido como uma mera
reminiscência histórica da Grécia antiga, atualmente impraticável pelas
dimensões que assumiram os Estados modernos.
Já a democracia indireta ou representativa foi o modelo adotado pelo
Estado Liberal - em que pese a antipatia que por ela nutria o maior dos
teóricos liberais: Rousseau. Baseada na representação sem vinculação do eleito
à vontade do eleitor (mandado representativo, apenas), foi a modalidade que
imperou após a Revolução Francesa, perfeitamente adequada a uma concepção de
Estado mínimo, a uma sociedade minimamente conflituosa e a um sufrágio muitas
vezes restrito.
Entretanto, as modificações trazidas pela Revolução Industrial
acarretaram uma necessidade imperiosa de alargamento da esfera de participação
política das classes menos favorecidas, cuja pressão sobre o aparato estatal
fazia-se cada vez maior. Assim, como forma de garantir a sua legitimidade, o
Estado passou admitir a participação de tais extratos sociais na vida política
(ampliação do direito de voto) e a atender diretamente as demandas de tais classes,
realizando prestações positivas cada vez intensas para atendimento das demandas
sociais igualmente mais amplas a cada dia.
"Sob pena
de perder a legitimidade, o Estado incorporou o aumento dos limites
democráticos impostos pela nova ordem social. A participação política foi,
assim, garantida pela democracia representativa, como uma forma de apenas se
delimitar demandas, sem haver real influência na tomada de decisões. O Estado
tomou para si a atividade de garantir a igualdade e a dignidade. Incluiu, assim,
os novos grupos sociais na sua atividade previdenciária, havendo um evidente
alargamento das demandas sociais".
Demandas cada vez maiores versus limitadas possibilidades
concretas de atendimento, somadas à distância do representante eleito dos
interesses de seus eleitores geraram, obviamente, o que se convencionou chamar
de "crise de legitimidade" do Estado moderno. Leciona Roberto Amaral:
"O
desvanecimento do poder representante do cidadão, limitado no seu poder de
escolha do mandatário, e a liberdade do mandatário, agindo sem vínculo com a
representação, agravam a falência da democracia representativa tanto mais
quando outros órgãos, organismos, instituições e entidades, sem raiz na vontade
popular, sem pouso na soberania do voto, sem legitimidade popular, adquirem
poder constituinte e, assim, passam a gerar direitos e poder, numa flagrante
usurpação de mandato, que fratura de forma irremediável a democracia e a
representação popular, sem a qual aquela falece por inanição".
Efetivamente, a representação pura e simples propiciou condições para que
as oligarquias se fortalecessem, a ponto de Dalmo de Abreu Dallari utilizar-se
da expressão "partidocracia" para referir-se ao produto final da
adoção desmesurada da democracia representativa:
"Especialmente
a partir do Século XIX enveredamos pelo caminho dos partidos políticos,
começamos a exigir a participação do povo através de partidos políticos. E
chegamos a um ponto em que o partido não é mais um representante do povo, ele é
um substituto do povo, e aquilo que no começo se propunha como democracia,
degenerou em partidocracia. E assim decisões da mais alta relevância são
tomadas sem que o povo participe e sem que o povo saiba exatamente porque foram
tomadas".
Se tais conseqüências atormentaram até mesmo nações desenvolvidas, com um
regime democrático já consolidado, em Estados ainda em desenvolvimento e sem
instituições sólidas, com uma conflituosidade exacerbada na base da sociedade,
a representação gerou resultados funestos. Nossa sociedade não foi admitida a
participar das grandes conquistas políticas da nossa história, que via de regra
se caracterizaram como "concessões benevolentes" das elites,
que sempre souberam antecipar-se na concessão dos direitos, "frustrando
a conquista deles pela senzala".
"Os fracassos
da Quarta República provocaram em todo o País uma considerável descrença da
Sociedade no aparelho representativo tradicional. O emprego deste, ao longo de
quatro repúblicas, por mais de um século, não eliminou as oligarquias, não
transferiu ao povo o comando e a direção dos negócios públicos, não fortaleceu
nem legitimou nem tampouco fez genuína a presença dos partidos no exercício do
poder. Ao contrário, tornou mais ásperas e agudas as contradições partidárias
em matéria de participação governativa eficaz. Do mesmo passo fez, também, do
poder pessoal, da hegemonia executiva e da rede de interesses poderosos e
privilegiados, a essência de toda uma política guiada no interesse próprio de
minorias refratárias à prevalência da vontade social e sem respaldo de opinião
junto das camadas majoritárias da sociedade".
Como antídoto para tal enfermidade do Estado, buscou-se legitimar as
ações estatais através de mecanismos que garantissem uma vinculação entre as
decisões políticas e a vontade da população. Inseriram-se, pois, nos
ordenamentos jurídicos das nações modernas, instrumentos para que o povo
participasse diretamente da formulação da vontade governamental, originando o
conceito de democracia semidireta ou participativa, definida como "um
processo de construção gradual que não compreende o banimento de todas as
formas de representação, mas sua substituição por aqueles instrumentos de
participação popular que implicam intervenção do governado na governança e seu
controle sobre os governantes".
Buscou-se, com isso, sem que houvesse o completo banimento da
representação, uma atenuação da dicotomia entre governantes e governados, uma
retomada do conceito rousseauniano povo, "povo-ícone, o povo do
contrato social, donde a democracia compreendida como regime que possibilita a
participação dos governados na formação da vontade governativa".
Temos para nós que somente através de uma análise histórica da deformação
operada no conceito de democracia durante o passar dos séculos é que podemos
compreender esta graduação da quantidade de participação popular em suas
diversas espécies. Racionalmente não é concebível dentro de um regime
democrático uma construção argumentativa que retire a possibilidade do povo
participar diretamente do exercício do poder, já que é o próprio povo que detém
a titularidade de tal poder. A expressão "democracia participativa",
portanto, revela-se tautológica:
"A
democracia não é apenas uma forma de governo, uma modalidade de Estado, um
regime político, uma forma de vida. É um direito da Humanidade (dos povos e dos
cidadãos). Democracia e participação se exigem, democracia participativa
constitui uma tautologia virtuosa. Não há democracia sem participação, sem
povo. O regime será tanto mais democrático quanto tenha desobstruído canais,
obstáculos, óbices, à livre e direta manifestação da vontade do cidadão".
2.2 - Democracia no Estado brasileiro
Dentro do contexto histórico acima descrito, devemos debruçarmo-nos,
agora, sobre a opção política escolhida pelo texto constitucional em vigor.
Iniciamos nossa análise pelo preâmbulo e pelo artigo 1º e seu parágrafo
único, onde o constituinte autodenomina-se representante do povo brasileiro,
de onde afirma emanar o poder político do Estado Democrático de Direito
que proclama instituído, sob a forma republicana.
Tais proclamações não constituem apenas declarações políticas vagas e
imprecisas, mas sim verdadeiros princípios constitucionais, que "ocupam
o lugar mais alto e nobre na hierarquia dos ordenamentos jurídicos" e
norteiam a interpretação e aplicação tanto das próprias regras constitucionais,
como de toda a legislação infraconstitucional, inclusive, como é cediço, das
normas sobre gestão participativa da cidade veiculadas pelo Estatuto da Cidade.
Dos princípios da soberania popular, da democracia e da república várias
e importantes conseqüências devem ser extraídas, sobretudo o direito do povo a
uma participação direta na condução da coisa pública.
A constituição de um Estado Democrático de Direito supera a simples noção
tradicional de Estado submetido às leis, para indicar um caminho de
democratização do poder, invariavelmente destinado à participação popular:
"Por outras
palavras, o Estado, sem deixar de ser ''Estado de Direito'', protetor das
liberdades individuais, e sem deixar de ser ''Estado Social'', protetor do bem
comum, passou a ser também ''Estado Democrático''. Daí a expressão Estado de
Direito Social e Democrático. Não que o princípio democrático já não fosse
acolhido nas concepções anteriores, mas ele passa a ser visto sob nova
roupagem. O que se almeja é a participação popular no processo político, nas
decisões do Governo, no controle da Administração Pública".
"A
legitimação popular, sem dúvida, decorre lógica e diretamente da forma de
governo (República), do tipo de Estado (Democrático de Direito) eleitos pelo
constituinte, além é claro da titularidade do poder que lhe foi conferida. Mas
não só disso. A cidadania, parece-nos, é o grande fator de legitimação do povo,
permitindo que haja em defesa das instituições democráticas".
E a democracia - a ser vista pelo jurista como verdadeiro princípio
jurídico - também fundamenta a exigência de participação popular, ao propugnar
pela chamada "identidade democrática", ou seja, "a identidade
entre ''povo'' e ''governo''".
"No que
tange à realidade institucional brasileira, a junção da noção de democracia à
de Estado de direito, levada a efeito pela atual Constituição, muito mais que
estabelecer um qualificativo do modo de ser do nosso Estado Federal, foi
responsável pela atribuição aos cidadãos de um direito de primeiríssima
grandeza, de importância inquestionável: o direito de participação nas decisões
estatais".
De fato, parece-nos ter sido a opção do constituinte de 1.988 a adoção de
um sistema democrático semidireto ou participativo. Independentemente da razão
de ser das disposições constitucionais sobre a participação popular, tidas por
alguns como um verdadeiro descuido do constituinte conservador, a análise
sistemática dos princípios e normas constitucionais que se referem ao tema apontam
para um sistema que se aparta da representatividade tradicional, e em muitos
pontos a supera.
A modificação de redação experimentada pelo artigo 1º, parágrafo 1º da
Carta, se comparado aos textos similares constantes dos anteriores textos
magnos brasileiros, revela uma modificação substancial na forma de exercício do
poder político. Deixou-se de lado o tradicional "Todo poder emana do povo
e em seu nome será exercido" para, mantendo-se a soberania popular,
expressamente alterar-se a forma de exercício do poder que passa a ser exercido
por meio de representantes eleitos ou diretamente, ambas as formas
submetidas à clausula final "nos termos desta Constituição".
Com argúcia, Anderson Sant''Ana Pedra refere-se a tal modificação de
redação da seguinte forma:
"Observa-se
que o legislador constituinte conferiu nova redação à cláusula que, desde a
Constituição de 1934, consagra o princípio da soberania popular em nossas
constituições. Assim, à tradicional afirmação de que ''todo o poder emana do
povo e em seu nome será exercido'', enunciado emblemático de um modelo de
democracia predominantemente representativa, não conduziu o Constituinte de
1988 que preferiu declarar que ''todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição''.
Estaria assim assinalada a passagem ao que tem sido interpretado como um modelo
de democracia participativa, semidireta ou plena, em que o exercício da
soberania popular se estende para além do voto, com a preservação da potencial
constituinte dos cidadãos".
Também Laís Almeida Mourão foi sensível à utilização do advérbio diretamente
em nosso texto fundamental:
"É
exatamente do desdobramento desse promissor advérbio diretamente que emergem os
mecanismos institucionais de participação popular, considerada um princípio
democrático que concretiza a realização da soberania popular, exercida de modo
combinado por instituições de Democracia Direta e Representativa, de forma que
uma não exclua a outra – ao contrário, para que se conjuguem e se completem em
prol do bem comum, fim último a ser buscado pela Administração Pública".
E não é só. O artigo 14 da Constituição, num desdobramento das
disposições fundamentais constantes do artigo 1º e seu parágrafo único,
estabelece, em rol que reputamos apenas exemplificativo, outras formas de
exercício direto da soberania popular, concorrentemente ao sufrágio universal.
Além disso, em diversas outras passagens o direito de participação
popular é expressamente referido, v.g na exigência de participação das
associações representativas no planejamento municipal (artigo 29, XII), no
gerenciamento da seguridade social (art. 194, parágrafo único, VII), da saúde
(art. 198, III), da assistência social (artigo 204, II) e da educação (artigo
206, VI), entre outros inúmeros dispositivos que se ligam, direta ou
indiretamente, ao tema.
Portanto, é mister afirmar que a vigente Constituição da República
estabeleceu um sistema de exercício do poder político que conjuga a tradicional
representação com a intervenção direta do povo no desempenho de todas as
funções estatais (administrativa, legislativa e judiciária), superando a "velha
dicotomia Estado e sociedade civil", com o que os "particulares,
os cidadãos, os destinatários finais das ações estatais, paulatinamente estão
deixando de ser considerados como intrusos nas atividades administrativas,
especialmente nos processos de tomada de decisões".
Vivemos, pois, numa democracia participativa.
Mas é evidente que tal constatação, apesar de afinada com uma moderna
tendência do mundo ocidental não basta a uma transformação de nossa sociedade,
ainda imersa em ranços oligárquicos que surpreendem pela persistência, e
polarizada por um debate inútil sobre estatismo e privatismo. É necessário que
os chamados "operadores do direito" sejamos suficientemente corajosos
para extrair do texto constitucional suas efetivas possibilidades, a fim de
"impedir que a Constituição se avilte ao ponto de funcionar como
instrumento de exclusão social, quando oposta é a sua razão de ser, e para a
qual foi concebida na sociedade democrática de direito".
A cidadania ativa deve superar sua condição de mito; deve ser mais
que uma promessa, apesar da qual "conservam-se problemas
crônicos, como a truculência policial, abusos de autoridades administrativas,
inoperalidade, corrupção, impunidade", pois "se não temos
cidadania (e, por conseqüência, cidadãos), se não temos participação consciente
(um amplo contingente de pessoas conscientes e dispostas a participar da e) na
condução da sociedade organizada em Estado, não temos democracia".
A participação popular, muito mais do que uma nova forma de exercício do
poder político no Estado, muito mais do que mecanismo que permite a correção da
oligarquia, muito mais do que princípio jurídico norteador do processo
interpretativo, é mecanismo que garante a eficácia social da Constituição,
sobretudo em constituições analíticas como a nossa, povoadas de diretrizes
programáticas cuja inaplicabilidade sempre foi a aposta - vencedora - de todos
os que buscam perpetuar o estado de desigualdade presente em nossa sociedade.
"Não há
efetividade possível da Constituição, sobretudo quanto à sua parte dogmática,
sem uma cidadania participativa. Veja-se que a ordem jurídica, como já
afirmamos em outro estudo, na generalidade das situações, é instrumento de
estabilização, e não de transformação. Sem deixar de reconhecer-lhes um
ocasional caráter educativo, as leis, usualmente, ''refletem'' - e não promovem
- conquistas sociais longamente amadurecidas no dia-a-dia das reivindicações
populares".
2.3 - Soberania popular e soberania parlamentar
Dentro do quadro acima descrito, fácil é a constatação de que o princípio
da participação popular enfraquece - ou ao menos impõe uma reavaliação da
importância - de alguns outros princípios constitucionais tradicionais,
sobretudo a soberania parlamentar. Mas a tensão entre princípios
constitucionais (onde não é cabível falar-se em antinomia) deve ser encarada
como um acontecimento natural dentro de constituições democráticas, "que
forçosamente precisa apresentar tensão interna congênita, sob pena de não
traduzir, de modo legítimo e em permanente legitimação, os multifacéticos
anseios alojados no corpo e na alma da sociedade, suscitando ou impondo o
permanente trabalho interpretativo de compatibilização e de dação de vida
organizada às prescrições fragmentárias". (p. 234).
Marcelo Campos Galuppo expõe com clareza a questão:
"No plano
da justificação, a Constituição desempenha um papel especial quanto aos
princípios no Estado Democrático de Direito. Apesar de não poder ser concebida
como o único repositório dos mesmos, é tarefa sua, por excelência, indicar (e
preservar) aqueles princípios reputados mais importantes pelos cidadãos por
meio do representante constituinte sensível à sociedade. A concorrência entre
os princípios constitucionais revela uma característica fundamental da
sociedade em que existe um Estado Democrático de Direito".
Tradicionalmente, o princípio da participação popular, quando em tensão
com o princípio da soberania parlamentar, tem sido postergado, o que reputamos
uma completa inversão dos valores consagrados pelo constituinte de 1.988. A
soberania popular, remodelada pela nova dicção do artigo 1º, parágrafo único da
Carta de 1.988, somada às inúmeras referências à participação popular
espalhadas pelo texto magno, demonstram que o exercício direto da soberania
popular é valor prestigiadíssimo, que deve prevalecer quando confrontado com
outras formas de exercício do poder político.
Por outro lado, a sonora declaração constitucional de que "todo
poder emana do povo", belo resquício contratualista, deve sempre nortear
toda e qualquer interpretação sobre as formas de exercício do poder político,
sempre prestigiando a solução que aponte para a maximização do exercício direto
das funções estatais pelos verdadeiros detentores do poder soberano.
A interpretação jurídica pressupõe a hierarquização, seja de normas, seja
de princípios. Hierarquizar é "a nota suprema da interpretação jurídica
como um todo". A hierarquização de princípios constitucionais,
entretanto, demanda uma atenção especial ao chamado princípio da
proporcionalidade, como bem nos mostra Willis Santiago Guerra Filho:
"Para
resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo
conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência,
por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o
recurso a um ''princípio dos princípios'', o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE,
que determina a busca de uma ''solução de compromisso'', na qual se respeita
mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando
desrespeitar o mínimo o(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o
respeito, isto é, ferindo-lhe(s) seu ''núcleo essencial'' onde se acha
insculpida a dignidade humana".
Não se olvida aqui destas preciosas lições de hermenêutica
constitucional. Mas o que refutamos, por completo, é a fragilização justamente
do princípio da participação popular, que deriva diretamente da
afirmação da soberania popular, quando em conflito com os mecanismos
tradicionais de representação parlamentar. Ora, o sistema representativo
apenas deve ser encarado - numa sociedade que proclama o povo como titular da
soberania - como um mecanismo suplementar de exercício do poder político, que
cede sempre que esteja presente uma via direta de exercício desse poder
pelo seu próprio titular.
Podemos afirmar, portanto, com suporte em Maria Victoria de Mesquita
Benevides, que qualquer atividade de interpretação constitucional somente
estará afinada com os valores prestigiados pelo texto constitucional de 1.988
se tiver como pressuposto o "postulado da soberania popular, à qual
deve estar submetida a representação, para que esta seja efetivamente uma
representação democrática".
3 - A GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE
3.1 - A importância da gestão democrática
O Estatuto da Cidade inova o ordenamento jurídico pátrio em vários
aspectos. Traz inovações ansiosamente aguardadas, permitindo a aplicação de
diversos dispositivos constitucionais igualmente inovadores, a utilização de
instrumentos urbanísticos modernos, enfim traz um ferramental absolutamente
fundamental para que tenhamos, em nossos diversos municípios, uma política
urbana.
Entretanto, o atingimento dos objetivos fundamentais desta política
urbana estabelecidos pelo artigo 182 da Constituição Federal - ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar dos seus
habitantes - está diretamente condicionado pela gestão municipal democrática.
Na lição de Nelson Saule Júnior:
"A
constituição de um sistema de gestão democrática da cidade no Município, é
condição essencial para os objetivos da política urbana serem atingidos,
através da aplicação do plano diretor, uma vez que o processo de formulação e
execução das políticas públicas, o planejamento municipal e o modelo de gestão
da cidade são matérias vinculantes para a execução do plano diretor".
Também Maria Paula Dallari Bucci deixa claro a importância da gestão
democrática dentro do Estatuto:
"A própria
situação topológica do capítulo, que é o penúltimo do Estatuto, antecedendo
apenas as "Disposições Gerais", além do seu conteúdo indicam seu
caráter de norma de processo político-administrativo, que informa o modo
concreto de formulação da política urbana e da incidência dos dispositivos
tratados nos capítulos anteriores, para o quê se exige sempre a necessária
participação popular.
(...)
"A
realização do processo democrático na gestão das cidades é a razão da própria
existência do Estatuto da Cidade, que resulta, ele próprio, de uma longe
história de participação popular, iniciada na década de 80, e que teve grande
influência na redação do capítulo da política urbana da Constituição Federal
(arts. 182-183).
(...)
"A plena
realização da gestão democrática é, na verdade, a única garantia de que os
instrumentos de política urbana introduzidos, regulamentados ou sistematizados
pelo Estatuto da Cidade (tais como o direito de preempção, o direito de
construir, as operações consorciadas etc.) não serão meras ferramentas a
serviço de concepções tecnocráticas, mas ao contrário, verdadeiros instrumentos
de promoção do direito à cidade para todos, sem exclusões".
E, na realidade, o Estatuto introduz e regulamenta meios muito intensos
de intervenção do Estado sobre a propriedade privada, os quais, se concebidos
de uma forma tecnocrática ou se utilizados com desvio de finalidade, poderão
acarretar danos consideráveis aos cidadãos. Some-se a isso o risco de "descambar
para o totalitarismo", presente no Direito Urbanístico em virtude de
sua "visão totalizante de mundo" da qual decorre o Direito
Urbanístico, e teremos, em linhas gerais, a importância do sistema de gestão
democrática engendrado pela novel Lei de Responsabilidade Social.
3.2 - Poder local e participação
Nos termos como concebida a participação popular pela nossa
Constituição Federal, ela poderá - ou melhor, deverá - ter lugar em todos os
níveis de exercício do poder político. Mas o nível local é, por excelência, seu
habitat natural. A proximidade que as comunidades menores - a grande
maioria dos municípios, portanto - permite entre o povo e os governantes é
elemento incentivador e facilitador da participação.
Ensina Laís de Almeida Mourão:
"Como
célula política da organização nacional, é no Município que se apresentam as
condições propícias à participação popular, não só pela existência de uma
relativa homogeneidade na composição de cada comunidade local como pela maior
possibilidade de identificação dos interesses comuns e dos meios a serem
utilizados para a sua realização".
No mesmo sentido é o magistério de Ladislau Dowbor:
"A questão
do poder local está rapidamente emergindo para tornar-se uma das questões
fundamentais da nossa organização como sociedade. Referido como local authority
em inglês, communautés locales em francês, ou ainda como espaço local, o poder
local está no centro do conjunto de transformações que envolvem a
descentralização, a desburocratização e a participação, bem como as chamadas
novas tecnologias urbanas.
No caso dos
países subdesenvolvidos, a questão se reveste de particular importância na
medida em que o reforço do poder local permite, ainda que não assegure, criar
equilíbrios mais democráticos frente ao poder absurdamente centralizado nas
mãos das elites".
Roberto Amaral chega até mesmo a rotular o fortalecimento do poder local
como condição de existência da democracia, o que basta para demonstrar a
importância das regras sobre gestão democrática da cidade para a efetividade da
democracia participativa estabelecida pela Constituição Federal.
3.3 - Das normas esparsas sobre gestão democrática.
Não só no Capítulo IV o Estatuto da Cidade refere-se à gestão
democrática. Há, em seu todo, diversas normas esparsas que se afinam, direta ou
indiretamente, com a forma compartilhada de gestão municipal estabelecida no
capítulo específico que trata do tema.
As primeiras referências feitas pelo novel diploma legal à gestão
democrática constam dos incisos II, III e XIII do seu artigo 2º, que veicula as
suas diretrizes gerais. Podemos afirmar, neste passo, que a gestão
democrática, a cooperação entre governo, iniciativa privada e população
no processo de urbanização e a obrigatoriedade de audiência do poder
público municipal e da população interessada para a implantação de
empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio
ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população são,
na realidade, princípios jurídicos, vetores para a interpretação tanto das
demais normas do próprio Estatuto, quanto da legislação que lhe dá complemento,
em qualquer nível. Cabe ressaltar, aqui, que a norma abrange a visão de impacto
ambiental, tradicionalmente vinculado apenas ao meio ambiente natural.
Em seguida, ao disciplinar os chamados instrumentos de política urbana,
novamente o Estatuto traz regramentos relacionados à gestão democrática: a gestão
orçamentária participativa (artigo 4º, II, "f", esmiuçada no
artigo 44, adiante analisado); o plebiscito e o referendo (artigo 4º, II,
"s") e os estudos prévios de impacto de vizinhança (EIV) e
de impacto ambiental (EIA) (artigo 4º, VI).
O parágrafo 3º do artigo 4º também estabelece o chamado controle
social do dispêndio de recursos, exigindo a participação da comunidade no
controle da utilização dos instrumentos de política urbana que demandem o
dispêndio de recursos públicos.
A efetividade da norma restou comprometida pelo veto aposto ao artigo 52,
I do Estatuto, que estabelecia hipótese de improbidade administrativa para o
prefeito que dificultasse o controle social, já que "tristemente, a
tradição brasileira tem demonstrado existir um vínculo significativo entre a
eficácia das normas e a força das sanções correspondentes para o caso de seu descumprimento".
Nas razões do veto invocou-se um pseudocaráter político do controle
social, para vetá-la por contrariedade ao interesse público. Nos parece que
tais adotam um posicionamento conservador que já não mais impera no seio do
Direito Constitucional e Administrativo. O caráter político do controle
prevalece até que normas jurídicas instituam sua obrigatoriedade, o que lhe dá,
então, caráter jurídico. Mesmo que fosse necessária uma disciplina mais
pormenorizada do tal controle social do dispêndio de recursos,
entendemos que a hipótese de improbidade administrativa que havia sido traçada
contribuiria decisivamente para a eficácia do § 3º, acima citado.
O artigo 33, VII, exige que a lei específica que aprove a constituição de
uma operação urbana consorciada preveja controle compartilhado da
operação com a sociedade civil.
O artigo 37, parágrafo único, exige a publicidade dos documentos
integrantes do Estudo de Impacto de Vizinhança. A mesma exigência de
publicidade é repetida com relação ao Plano Diretor, no artigo 40, § 4º da lei
sob comento.
A exigência é integralmente compatível com o princípio da publicidade. E,
para além disso, a publicidade representa verdadeira condição para a
participação. No dizer de Nelson Saule Júnior:
"A
participação popular tem como pressuposto o respeito ao direito à informação,
como meio de permitir ao cidadão condições para tomar decisões sobre as
políticas e medidas que devem ser executadas para garantir o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade".
"O acesso
às informações é elemento primordial para a democratização da gestão da cidade,
que deverá ser utilizado por qualquer cidadão e não apenas pelos órgãos da
administração municipal, permitindo eliminar a apropriação indevida do
conhecimento sobre a cidade por pequenos grupos de técnicos e servidores da
máquina estatal, que atendem apenas os interesses da minoria privilegiada que
sempre teve acesso às instâncias do poder municipal".
Garantir a publicidade e garantir o acesso às informações englobam
condutas diversas da administração: a imposição de publicidade exige uma "postura
ativa a ser tomada pela Administração"; permitir o acesso, por sua
vez, implica numa "postura de receptividade em relação a quem queira se
inteirar dos assuntos de público interesse".
Em nenhum momento as normas estabelecem o prazo mínimo para que as
informações fiquem à disposição do público. O atendimento à exigência dependerá
da análise do caso concreto, onde deverá ser levada em consideração, v.g., a
complexidade do assunto tratado. Caso conclua-se pela insuficiência do prazo
fixado em concreto, é perfeitamente possível a correção judicial da
ilegalidade, sem prejuízo do enquadramento da conduta do prefeito municipal
como improbidade administrativa (artigo 52, VI).
O processo de elaboração do Plano Diretor também é objeto das
preocupações democráticas do Estatuto. Vislumbra-se uma preocupação
considerável com a superação do chamado planejamento de gabinete, que
provocou uma espécie de "discurso esquizofrênico" nas
Administrações e funcionou como grande "gerador de desigualdades",
por não levar em consideração a grande parcela da população que vivia - e vive
- à margem da legalidade. Reconhece-se a cidade com um "palco de
conflitos", que somente podem ser satisfatoriamente resolvidos em "espaços
democráticos de negociação entre os diversos atores urbanos".
Aliás, merece transcrição a lição lapidar de José Afonso da Silva sobre a
exigência de um planejamento participativo:
"É um
completo engano pensar que a democracia atrapalha do planejamento, mesmo
porque, se esta antinomia fosse verdadeira, seria correto eliminar
imediatamente o planejamento. Ao contrário, o planejamento é uma forma de
organizar a democracia e de exprimi-la. O que devemos dizer, de forma clara e
tranqüila, é que este tipo de planejamento toma o partido da maioria da
população da cidade e a defende, aliás, por isso ele é democrático".
As exigências estabelecidas no artigo 40, § 4º atingem tanto o Poder
Executivo como o Poder Legislativo. Portanto, é obrigatória a realização de
audiências e debates no âmbito de ambos os poderes, não restando cumprida a
exigência se apenas um deles os realizar. E trata-se de verdadeira obrigatoriedade,
com o que o legislador afastou-se da sistemática adotada na Lei de Processo
Administrativo Federal, onde a realização é apenas uma faculdade do
Poder Público.
O Estatuto também não estabeleceu os requisitos formais para a realização
das audiências e debates, mas a análise do caso concreto tornará possível a
constatação do cumprimento ou não das exigências. A lei municipal poderá,
obviamente, estabelecer o procedimento a ser seguido nas convocações de
audiências públicas e debates, mas sua eventual inexistência não tornará
inaplicável a exigência do Estatuto, que reúne todos os elementos necessários à
sua aplicabilidade imediata.
Com efeito, a lei estabeleceu verdadeiro requisito de validade do
Plano Diretor, em estreita vinculação com o estabelecido no artigo 29, VII, da
Constituição Federal. Adotando-se como correta a concepção ampla de forma
do ato administrativo, que a encara não apenas como a sua exteriorização, mas
também como o conjunto de todas as formalidades que devem ser obedecidas no
processo de gestação do ato, a inobservância das formalidades procedimentais
estabelecidas evidentemente gera a sua invalidade. Na lição de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
"Não há
dúvida, pois, que a observância das formalidades constitui requisito de
validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo
integra o conceito de forma.
No direito
administrativo, o aspecto formal do ato é de muito maior relevância do que no
direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao
procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria
Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato
administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração,
quer pelos demais Poderes do Estado".
Exatamente por isso, aliás, reputamos absolutamente inútil o veto aposto
ao § 5º do artigo 40 do Estatuto da Cidade, que expressamente cominada nulidade
à lei que instituísse o plano diretor sem a observância das exigências
estabelecidas no § 4º. Nesse sentido as constatações de Nelson Saule Júnior e
Toshio Mukai:
"Esta
nulidade independe deste veto, poderá ser solicitada por qualquer cidadão pelo
descumprimento da Constituição e do Estatuto da Cidade através dos remédios
constitucionais de garantia dos direitos fundamentais, tais como a ação
popular, o mandado de segurança, a ação civil pública, e a ação declaratória de
inconstitucionalidade de lei".
"Ora, o §4º
do art. 40 obtém sua legitimidade no próprio texto constitucional, mais
precisamente no art. 1º e seu § 1º da C.F., no inciso XII, do art. 29, da C.F e
no direito de petição inscrito no art. 5º, incisos XXXIII e XXXIV, da C.F.
Portanto, a lei
que instituir o plano diretor, sem levar em conta os direitos da cidadania,
previstos no §4º do art. 40 do Estatuto será inconstitucional e, como tal, nula
de pleno direito. Portanto o veto foi absolutamente inócuo".
Interessante questão a respeito de planos diretores aprovados
anteriormente ao advento da Constituição de 1.988 é levantada pelo eminente
jusurbanista Nelson Saule Júnior. Para o autor, se o plano foi aprovado sem a
participação da comunidade local, "desrespeitando o requisito
constitucional da participação popular", o município estará obrigado a
"revisar o seu plano diretor no prazo de cinco anos, estabelecido no
artigo 50".
A tese não nos parece sustentável. A incompatibilidade que geraria a
revogação do plano diretor anterior à Constituição seria apenas a
incompatibilidade material; a incompatibilidade formal não impede
a recepção da legislação anterior, ainda que sob outra roupagem. Escreve Elival
da Silva Ramos, sustentando, preliminarmente, que se trata de revogação e não
de inconstitucionalidade superveniente da legislação anterior incompatível com
o novo texto constitucional:
"Se a
Constituição é editada posteriormente à lei, não serve ela de parâmetro, a
despeito de sua inegável superioridade hierárquica, pois, se ao tempo do
nascimento da lei a Constituição ainda não existia, como se pode falar na
conformidade ou desconformidade daquela com respeito a esta? Tanto é assim que
mesmo os que acolhem a tese da ilegitimidade constitucional sucessiva aceitam
que não se pode caracterizar a inconstitucionalidade por defeito procedimental
em relação às leis anteriores à Constituição (''tempus regit actum'')".
3.4 - Das normas específicas sobre a gestão democrática
A gestão democrática da cidade vem especificamente tratada no Capítulo IV
do Estatuto da Cidade.
De início, podemos afirmar que na disciplina estabelecida sobressai um caráter
processual, do que se extrai que a idéia foi atingir uma legitimação
da gestão pública através do procedimento.
A opção do legislador, ao nosso ver, é plenamente válida. Na lição de
Carmen Lúcia Antunes Rocha:
"Na
organização administrativa democrática, o processo administrativo surge como
uma forma de superação da atuação estatal autoritária. É por ele,
fundamentalmente, que o princípio da legitimidade do poder, desempenhado por
meio da atividade administrativa, ganha densidade e foros de evidência e
eficiência social e política".
No mesmo sentido é a lição de Maria Lourido dos Santos:
"Pelo
processo administrativo supera-se a idéia de imperatividade da Administração. O
cidadão deixa de ser visto súdito para ser colaborador, inclusive, o vocábulo
administrado vem sendo evitado por indicar estado de sujeição. Afinal, o
cidadão deve ser considerado como titular do poder, pois na democracia o poder
pertence ao povo. É esse reconhecimento que promove a legitimação do
poder".
O artigo 43 começa por arrolar os instrumentos que deverão ser utilizados
para garantir que a gestão das cidades se faça de forma democrática. O rol aí
utilizado é meramente exemplificativo, o que fica claro pelo uso da
expressão "entre outros".
Não se especificou o que o legislador pretende quando fala em órgãos
colegiados de política urbana. Com base nas experiências já havidas em
nosso país em matéria de gestão democrática, podemos extrair dois modelos
básicos que poderiam ser adotados: aqueles com participação exclusiva da
sociedade civil (denominados os Conselhos Populares); e aqueles
compostos por representantes do Poder Público e da sociedade civil, em
composição paritária (cadeiras divididas entre representantes da sociedade e do
governo) ou tripartite (composto de um terço de representantes do governo; um
terço da sociedade civil organizada e um terço de representantes escolhidos
livremente pela população).
A liberdade para a instituição de tais órgãos colegiados é grande,
e cada município poderá adotar a estrutura que mais lhe aprouver. O que deve
ficar consignado é que, segundo pensamos, alguns requisitos mínimos devem ser
observados, que são extraídos da interpretação sistemática e teleológica do
Estatuto e de suas bases constitucionais.
Em primeiro lugar, a prerrogativa de indicar os membros de tais órgãos
deve ser atribuída ou às sociedades civis que nele têm assento, ou à população,
no caso da composição tripartite acima mencionada. Não é cabível a atribuição
de tal poder ao Chefe do Executivo ou a qualquer órgão governamental, pois isso
desvirtuaria o caráter de colegiado democrático que a legislação objetivou
imprimir a tais conselhos. É a constatação, de lege ferenda, de Paulo
Affonso Leme Machado:
"Generalizou-se
a implantação de conselhos com poderes consultivos não só nas matérias já
costumeiras em meio ambiente, mas também nas mais recentes, como os
"organismos geneticamente modificados". Outros países passaram a
organizar conselhos com poderes consultivos e deliberativos nas mais variadas
matérias ambientais. A prática registra que, em alguns países, são as próprias
organizações governamentais que elegem seus representantes para esses
conselhos, sem que os governos interfiram nessa eleição".
Ademais, a composição do órgão deve garantir a participação de todos os
segmentos sociais relevantes no município, o que, inclusive, pode ser pleiteado
através de ações judiciais a serem patrocinadas pelos interessados. É a
conclusão também esposada por Nelson Saule Júnior:
"O
princípio da participação popular tem como elemento, para identificar o seu
cumprimento, o exercício do direito à igualdade, pois não pode haver exclusão
de qualquer segmento da sociedade nos processos de tomada de decisões de
interesse da coletividade. Portanto, qualquer pessoa e em especial os grupos
sociais marginalizados têm o direito de participar do processo de planejamento
municipal, ou seja, do processo do plano diretor".
Também a inexistência de mandato fixo para os representantes das
organizações não governamentais é uma imposição que acreditamos decorrer
diretamente do sistema adotado pela lei. O mandato de tais conselheiros
pertence, na realidade, às associações civis que representam. É, pois, um
mandato com características de imperativo.
A atribuição de funções normativas a tais órgãos colegiados também
não foi, a priori, descartada pelo Estatuto. Dependerá, obviamente, do
que dispuser a legislação de cada entidade federada. E, desde que respeitada a
seara reservada exclusivamente ao legislativo, não vemos óbices constitucionais
ao exercício do chamado poder normativo pelos Conselhos. Já disse Eros
Roberto Grau, ao comentar o antigo Projeto 775/83 no tocante à atribuição de
tais poderes ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano:
"Ora, há
visível distinção entre as seguintes duas situações: a) vinculação da
Administração às definições
da lei; b) vinculação da Administração às definições ''decorrentes'' - isto é,
fixadas em virtude dela - de lei.
Na segunda
delas, ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da
espécie legislativa - mas decorrentes de previsão implícita ou explícita em
atos legislativos contida - o princípio estará sendo devidamente acatado.
(...)
Tenho para mim,
a partir da exposição acima produzida, que o artigo 38, IV do projeto não opera
a delegação de ''função legislativa'' ao CNDU, mas apenas e tão-somente a
atribuição, a ele, de ''função normativa''. Daí por que, decorrente - ''em
virtude'' - de lei, essa atribuição implica se autoriza àquele órgão o
exercício de capacidade regulamentar, plenamente compatível com a ordem
constitucional".
Questão tormentosa é saber se as decisões de tais órgãos colegiados, ou
mesmo as conclusões extraídas de uma audiência pública são ou não vinculantes
para o poder público. Cremos que tal efeito não foi expressamente previsto pelo
Estatuto, mas poderá ser legalmente adotado no âmbito de cada município, como
bem destacado por Maria Paula Dallari Bucci:
"A
atribuição de funções deliberativas ao Conselho esbarrará nas matérias em
relação às quais o Estatuto da Cidade ou outras normas exijam edição de lei
específica, reservando, portanto, competência ao Poder Legislativo. Contudo, em
relação a outras matérias, não cobertas por essa vedação, poderá ser atribuído
ao conselho poder de deliberar sobre aspectos de fundo, os quais se tornarão
elementos vinculantes ou de forte poder persuasório para a expedição de atos
administrativos ou legislativos subseqüentes".
Ainda que a vinculação não seja adotada, o simples fato de haver uma
deliberação de um órgão colegiado, ou um posicionamento colhido em audiência
pública, torna imprescindível uma extensa motivação por parte da
autoridade pública que pretender agir em desconformidade com o decidido. Paulo
de Bessa Antunes, ao tecer considerações sobre a audiência pública no processo
de licenciamento ambiental, e concluir pela sua natureza consultiva, vai
ao ponto crucial da questão:
"Penso que
aqui se estabeleceu um dever de levar em conta a manifestação pública. Este
dever se materializa na obrigação jurídica de que o órgão licenciante realize
um reexame, em profundidade, de todos os aspectos do empreendimento que tenham
sido criticados, fundamentadamente, na audiência pública".
Também Lúcia Valle Figueiredo constata o que chama de inversão do ônus
da prova em decorrência da deliberação tomada em audiência pública.
Escreve, especificamente sobre as audiências públicas previstas na Lei de
Licitações:
"Destarte,
a primeira grande conseqüência, verificada por nós: inverte-se, em termos de
controle, o ônus da prova. Há necessidade de a Administração provar que sua
decisão, não obstante desacolhida ou questionada pela comunidade interessada,
ou acolhida em outros termos, foi bem tomada. Nota-se, em conseqüência, a presunção
de que a obra ou o serviço poderia entrar em atrito com os princípios vetoriais
da Administração Pública".
A seguir, o Estatuto refere-se aos debates, audiências e consultas
públicas. Valem aqui o que já foi dito a respeito da vinculação das decisões
dos Conselhos. O que se busca atingir é a fase de gestação dos atos de governo.
Se nela não houve a participação popular, seu resultado - o ato de governo
propriamente dito - é inválido.
As hipóteses de obrigatoriedade da realização de audiências, debates e
consultas serão estabelecidas pela legislação de cada ente federado. Mas o
próprio Estatuto já prevê um caso de audiência obrigatória: artigo 2º, XIII,
que a torna imprescindível para a instalação de empreendimento potencialmente
danoso.
Sempre que a audiência pública (ou, no mesmo passo, as consultas e
debates) for prevista como obrigatória, sua realização deve ser encarada como
verdadeiro requisito de validade do procedimento administrativo:
"Utilizando-nos
da teoria da linguagem, podemos afirmar que a audiência pública é um evento,
que, depois, feita a competente ata documentando-o, passa a ser relevante para
o direito como fato administrativo, pois jurisdicizado, e absolutamente
necessário para compor o procedimento, a preceder - nesses casos assinalados -
o ato administrativo do edital. Portanto, temos a necessidade de um fato
jurídico preliminar ao edital para validá-lo, fato jurídico este que será
documentado pela Ata da Audiência, esta constituindo-se no ato administrativo
inicial do procedimento".
Também são mencionadas as conferências sobre assuntos de interesse
urbano. São "foros para a formação de uma cultura de participação
popular e consulta democrática na formulação de políticas, do que propriamente
como um expediente legal vinculante".
A iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos
de desenvolvimento urbano vem prevista no inciso IV. A norma inova ao
diferenciar a iniciativa de projetos de lei daquela referente a planos,
programas e projetos de desenvolvimento urbano.
Não se olvide, aqui, da natureza jurídica de lei dos planos
urbanísticos. Não estamos perante uma desvinculação das políticas públicas da
estrita legalidade. No Brasil, "todo plano urbanístico há de ser
aprovado por lei". Mas nos parece que o legislador instituiu uma
verdadeira iniciativa da gestação de políticas públicas, a ser
manifestada perante o executivo. Através dela, portanto, a população
desencadearia um processo de planejamento urbano, dentro da Administração.
Em matéria de iniciativa popular devemos rechaçar posicionamentos
doutrinários que insistem em supervalorizar o princípio representativo.
Insistimos, como já explicitado na parte inicial do presente estudo, que nosso
texto constitucional adotou a democracia participativa como princípio
fundamental, reflexo direto da soberania popular. Portanto, a iniciativa
popular é cabível ainda que a matéria do projeto seja de iniciativa
privativa do chefe do executivo.
O inciso V do artigo 43, vetado, arrolava como instrumentos de gestão
democrática o referendo e o plebiscito. A razão principal do veto é a
existência da Lei 9.709, de 18 de novembro de 1.998, que já regula tais
institutos. Não nos parece que a existência da legislação sobre o tema deva
funcionar como causa do veto. O Estatuto não buscou interferir na sistemática
legal de tais institutos, mas apenas, num esforço de sistematização, arrolá-los
como instrumentos para garantir a gestão democrática das cidades.
Em que pese a existência do veto, tais instrumentos continuam arrolados
no artigo 4º do Estatuto, como instrumentos de política urbana, e deverão ser
objeto de legislação municipal que delimitará os "temas que podem ser
objeto de referendo e plebiscito e as matérias referentes à fase de solicitação
e da aprovação destes pela Câmara Municipal".
No artigo 44, o Estatuto estabelece o que vem sendo chamado de gestão
orçamentária participativa. A realização de audiências públicas, debates e
consultas sobre as propostas das três leis orçamentárias, é alçada ao nível de
verdadeira condição de procedibilidade do orçamento. Sem a realização de
tais providências democratizantes, não poderá haver a aprovação das leis
do orçamento pelo legislativo.
"Em
verdade, a participação popular no orçamento, por exemplo, passa a ser
obrigatória, o que leva à conclusão de que, em sua ausência, o processo de
elaboração do orçamento é viciado, podendo ensejar disputa judicial Imagine-se
que não tenha havido qualquer audiência pública, não pode o juiz entender
inexistente o orçamento ou ser ele nulo? Poderá, em ação civil pública,
conceder liminar a fim de o prefeito ou a Câmara proceder nos termos da lei,
ouvindo a comunidade? Será que isso não é ingerência de um poder no outro?
Parece-nos que a lei erigiu a participação popular (por qualquer forma que se a
entenda) como ''condição obrigatória'' para aprovação do orçamento e, pois,
requisito de validade, o que admite o controle judicial, uma vez que se cuida
de legalidade do ato que venha a ser emanado".
Por fim, o Estatuto obriga, em seu artigo 45, que os organismos gestores
das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas incluam significativa
participação popular e de associações civis como forma de controle de suas
atividades.
Os conceitos de região metropolitana, aglomeração urbana e microrregião
não são pacíficos na Doutrina e na legislação. Apesar disso, podemos afirmar
que a existência de conurbação apenas está presente nas duas primeiras.
Somente nelas, pois, terá lugar o organismo gestor referido no artigo 45
do Estatuto, o que explica a falta de referência às microrregiões.
4 - CONCLUSÕES
As disposições do Estatuto da Cidade, referentes à gestão democrática das
cidades, estão diretamente relacionadas com a democracia participativa
acolhida no texto de nossa Constituição vigente.
Muito mais do que simples fundamento político, o texto constitucional
deve funcionar como verdadeiro norteador do processo interpretativo do Estatuto
da Cidade, bem como da legislação que lhe venha complementar. Somente assim
será possível a superação de uma visão conservadora dos instrumentos de
participação direta do povo nos negócios do governo e que, via de regra,
supervalorizam a representação, em detrimento direto da soberania
popular.
Se nossos olhos, ao se deitarem sobre as normas que implementam a gestão
democrática das cidades, estiverem devidamente embargados pelo espírito da
Constituição-cidadã de 1.988, certamente extrairemos do Estatuto a máxima
efetividade que se espera de suas disposições, fazendo jus às expectativas que,
durante anos, cercaram os debates sobre a tão aguardada lei de
desenvolvimento urbano.
Quiçá assim seja.
BIBLIOGRAFIA
ALVES, Fábio Wellington Ataíde. Os 500 anos da participação popular no
Brasil. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal,
ano 37, nº 146: 203-208, abr./jun., 2000.
AMARAL, Roberto. A democracia representativa está morta; viva a
democracia participativa. In: GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis
Santiago (coord.). Direito Constitucional - estudos em homenagem a Paulo
Bonavides. 1ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, p. 19-56,
2003.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6ª ed. rev. amp.
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. A democracia e suas dificuldades
contemporâneas. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado
Federal, ano 35, nº 137: 255-264, jan./mar., 1998.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição.
São Paulo: Saraiva, 1996.
________.O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da Constituição brasileira. 3ª ed. atual. e amp.
Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. A cidadania ativa: referendo,
plebiscito e iniciativa popular.3ª ed.São Paulo: Ática, 1998.
BOBBIO, Norberto.Liberalismo e democracia. 6ª ed. Trad. Marco
Aurélio Nogueira. São Paulo: Brasiliense S.A., 1995
________. O futuro da democracia.8ª ed. rev. e amp. Trad. Marco
Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2002.
________. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da
política. 10ª ed. Trad. Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado.3ª ed. rev. e amp. São Paulo:
Malheiros, 1995.
________. Teoria constitucional da democracia participativa: por um
direito constitucional de luta e resistência; por uma nova hermenêutica; por
uma repolitização da legitimidade. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
BRUNET, Karina. Crise do Estado: participação e solidariedade. In: Revista
de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, ano 38, nº 152:
205/214, out./dez., 2001
BUCCI, Maria Paula Dallari. Gestão Democrática da Cidade. In: DALLARI,
Adilson Abreu e FERRAZ, Sérgio (coord.). Estatuto da cidade. São Paulo:
Malheiros, p. 322-341, 2002.
CÂMARA, Jacintho Arruda. Plano Diretor. In: DALLARI, Adilson Abreu e
FERRAZ, Sérgio (coord.). Estatuto da cidade. São Paulo: Malheiros, p.
305-321, 2002.
COMPARATO, Fábio Konder. Direito público: estudos e pareceres. São
Paulo: Saraiva, 1996.
DALLARI, Adilson Abreu. Os poderes administrativos e as relações jurídico-administrativas.
In: Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, ano 36,
nº 141: 75-87, jan./mar., 1999.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Formas de Participação Política. In Revista
da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo: [Imprensa
Oficial], n° 24: 135-147, dez., 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública.
3ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 1999.
________. Direito Administrativo.12ª ed. São Paulo: Atlas S.A.,
2000.
DIAS, Luiz Cláudio Portinho. A democracia participativa brasileira. In: Jus
Navigandi, Teresina, a. 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=61>. Acesso em: 28 jul.
2003.
DOWBOR, Ladislau. O que é poder local. São Paulo: Brasiliense
S.A., 1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 3ª ed.
atual.São Paulo: Saraiva, 1995.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Instrumentos da administração consensual: a
audiência pública e sua finalidade. In: Revista Diálogo Jurídico,
Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº 8, novembro, 2001.
Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 de junho
de 2003.
FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição:
preceitos de exegese constitucional. In: GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO,
Willis Santiago (coord.). Direito Constitucional - estudos em homenagem a
Paulo Bonavides. 1ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, p.
226-248, 2003.
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado democrático de
Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. In: Revista de Informação
Legislativa. Brasília: Senado Federal, ano 36, nº 143: 191-210, jul./set.,
1999.
GASPARINI, Diógenes. O Estatuto da Cidade. São Paulo: NDJ, 2002.
GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do
Direito. In: GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord.). Direito
Constitucional - estudos em homenagem a Paulo Bonavides. 1ª ed., 2ª
tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, p. 268-283, 2003.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Informação e participação: instrumentos
necessários para a implementação do Direito ambiental. In: Revista de
Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, ano 34, nº 134: 213-218,
abr./jun., 1997.
MAMEDE, Gladston.Hipocrisia: o mito da cidadania no Brasil. In: Revista
de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, ano 34, nº 134:
219-230, abr./jun., 1997.
MATTOS, Liana Portilho. Da Gestão Democrática da Cidade. In MATTOS, Liana
Portilho (org.). Estatuto da Cidade comentado. Belo Horizonte:
Mandamentos, p. 295- 332, 2002.
________. Diretrizes Gerais. In MATTOS, Liana Portilho (org.). Estatuto
da Cidade comentado. Belo Horizonte: Mandamentos, p. 79-110, 2002.
MEIRELLES TEIXEIRA, José Horácio. Curso de Direito Constitucional.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, rev. e atual. por Maria Garcia, 1991.
MENEGASSI, Jaqueline e OSÓRIO, Letícia Marques. Estudo de Impacto de
Vizinhança. In MATTOS, Liana Portilho (org.). Estatuto da Cidade comentado.
Belo Horizonte: Mandamentos, p. 233-254, 2002.
MODESTO, Paulo.Participação popular na administração pública: mecanismos
de operacionalização. In: Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ -
Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001. Disponível em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 de junho de 2003.
MOURÃO, Laís de Almeida (coord). Gestão municipal democrática. São
Paulo: FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA – CEPAM. Unidade de Produção de Pareceres e
Informações Jurídicas – UPPIJ, 2001.
MUKAI, Toshio. Direito Urbano-Ambiental Brasileiro. 2ª ed. rev.
atual. e amp. São Paulo: Dialética, 2002.
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. As audiências públicas e o processo
administrativo brasileiro. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília:
Senado Federal, ano 34, nº 135: 271-282, jul./set., 1997.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de.Comentários ao Estatuto da Cidade.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PEDRA, Anderson Sant''Ana. Na defesa de uma democracia participativa. In:
Jus Navigandi,Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3795>. Acesso em: 10 jun.
2003.
RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis. São
Paulo: Saraiva, 1994.
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo
administrativo no Direito brasileiro. In: Revista de Informação Legislativa.
Brasília: Senado Federal, ano 34, nº 136: 5-28, out./dez., 1997.
ROLNIK, Raquel. Planejamento e gestão: um diálogo de surdos? In MOREIRA,
Mariana (coord.). Estatuto da cidade. São Paulo: Fundação Prefeito Faria
Lima - CEPAM, 2001.
SANTOS, Marília Lourido dos. Noções gerais acerca do processo
administrativo e da Lei nº 9.784/99. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília:
Senado Federal, ano 38, nº 149: 243-254, jan./mar., 2001.
SAULE JÚNIOR, Nelson. Novas perspectivas do Direito Urbanístico
Brasileiro: ordenamento constitucional da política urbana. Aplicação e eficácia
do plano diretor. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
________. O Tratamento Constitucional do Plano Diretor como Instrumento
de Política Urbana. In: FERNANDES, Edésio (coord.). Direito Urbanístico.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
________. Direito à cidade: trilhas legais para o direito às cidades
sustentáveis. São Paulo: Max Limonad, 1999.
________. Do Plano Diretor.. In MATTOS, Liana Portilho (org.). Estatuto
da Cidade comentado. Belo Horizonte: Mandamentos, p. 255- 294, 2002.
SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico brasileiro. 2ª ed. rev.
e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.
________. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. rev. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Democracia e Exclusão Social. In:
GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord.). Direito
Constitucional - estudos em homenagem a Paulo Bonavides. 1ª ed., 2ª
tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, p. 484-504, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ary. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In:
DALLARI, Adilson Abreu e FERRAZ, Sérgio (coord.). Estatuto da cidade.
São Paulo: Malheiros, p. 45-60, 2002.
NOTAS
1 In: Curso de Direito Constitucional Positivo, p.
130-132.
2 In: Os poderes administrativos e as relações jurídico-administrativas,
p. 79.
3 Op. cit., p. 130
4 In: Estado, Governo, Sociedade, p. 135.
5 In: O futuro da democracia, p. 21.
6 Op. cit., p. 30.
7 In: A democracia e suas dificuldades contemporâneas, p.
255.
8 Bobbio, com maestria, resume a questão da legitimação do
poder: "O problema da justificação do poder nasce da pergunta: ''Admitido
que o poder político é o poder que dispõe do uso exclusivo da força num
determinado grupo social, basta a força para fazê-lo aceito por aqueles sobre
os quais se exerce, para induzir os seus destinatários a obedecê-lo?''" (Estado,
Governo, Sociedade, p. 86).
9 In: Teoria do Estado, p. 349-350.
10 Karina Brunet, Crise do Estado: participação e
solidariedade, p. 207.
11 In: A democracia representativa está morta..., p.
20.
12 In: Formas de participação política, p. 137.
13 Fábio Wellington Ataíde Alves, Os 500 anos de
participação popular no Brasil, p. 203.
14 Paulo Bonavides, Teoria do Estado, p. 351.
15 Roberto Amaral, ob. cit., p. 49.
16 Diversos autores fazem questão de reafirmar que a adoção de
mecanismos diretos de participação popular não implica no completo abandono da
representação: Paulo Bonavides, Teoria do Estado, p. 354; Maria Victoria
de Mesquita Benevides, A cidadania ativa, p. 44-45, José Afonso da Silva,
Curso..., p. 145; Laís de Almeida Mourão, Gestão municipal democrática,
p. 44. Norberto Bobbio, com acuidade, observa que ambas as
"modalidades" de democracia têm a mesma origem: "...à parte o
fato de que o exercício direto do poder de decisão por parte dos cidadãos não é
incompatível com o exercício indireto através de representantes eleitos, como
demonstra a existência de constituições como a italiana vigente (que previu o
instituto do ''referendum'' popular, embora apenas com eficácia ab-rogativa),
tanto a democracia direta quanto a indireta descendem do mesmo princípio da
soberania popular, apesar de se distinguirem pelas modalidades e pelas formas
com que essa soberania é exercida" (In Liberalismo e Democracia, p.
34).
17 Roberto Amaral, ob. cit., p. 20.
18 Anderson Sant''Ana Pedra, Na defesa de uma democracia
participativa, p. 04. No mesmo sentido, Paulo Bonavides, Teoria
constitucional da democracia participativa, p. 283.
19 Advogamos, aqui, concepção segundo a qual não há em um
texto constitucional disposições não jurídicas. Tudo o que nela está contido
deverá ter, em maior ou menor grau, aplicabilidade jurídica, inclusive o que
constar de seu preâmbulo. Nesse sentido, Paulo Bonavides: "O Preâmbulo é,
por conseguinte, a diretriz normativa e espiritual da unidade da Constituição.
Nele o constituinte de primeiro grau fixou, em termos absolutos e
irrefragáveis, a linha de valores que hão de reger o ordenamento" (Ibidem,
p. 40).
20 Ibidem, p. 301.
21 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na
Administração Pública, p. 23.
22 Luiz Cláudio Portinho Dias, A democracia participativa
brasileira, p. 04.
23 Nesse sentido, Paulo Bonavides, Teoria do Estado, p.
364.
24 José Horácio Meirelles Teixeira, Curso de Direito
Constitucional, p. 462, onde arremata: "Logo, a primeira conseqüência
do princípio democrático será, realmente, a necessidade de tornar, tanto quanto
possível, efetiva, real essa '' identificação'' entre governantes e governados,
vale dizer, ''tornar mais ampla possível a participação do povo no
governo''". Aliás, como anota Bobbio, a dicotomia Estado-sociedade civil
nem sempre foi uma realidade: "A idéia de que a sociedade civil é o
anteato (ou a contrafação) do Estado entrou de tal maneira na prática cotidiana
que é preciso fazer um grande esforço para se convencer de que, durante
séculos, a mesma expressão foi usada para designar aquele conjunto de
instituições e de normas que hoje constituem exatamente o que se chama de
Estado, e que ninguém poderia mais chamar de sociedade civil sem correr o risco
de um completo mal-entendido" (In Estado, Governo, Sociedade, p.
49).
25 Gustavo Henrique Justino de Oliveira, As audiências
públicas..., p. 274.
26 Nesse sentido, Maria Victoria de Mesquita Benevides, A
cidadania ativa, p. 13; Roberto Amaral, A democracia representativa está
morta..., p. 50.
27 In: Na defesa de uma democracia participativa, p.
06.
28 In: Gestão municipal democrática, p. 20.
29 A constatação de que os mecanismos de participação popular
em nossa Constituição Federal referem-se apenas à função legislativa e à
administrativa não seria de causar espécie, se considerarmos as características
da função jurisdicional e a participação, no processo, garantida pelo
contraditório, dos atingidos pelo provimento jurisdicional. Entretanto, sem
entrarmos na discussão a respeito da revogação das decisões judiciais pelo voto
popular ou de outros mecanismos de influência direta da população no conteúdo
das decisões judiciais, é espantoso que o texto constitucional não faça
qualquer referência à participação popular no desempenho da atividade
administrativa pelo Poder Judiciário. Luís Roberto Barroso é incisivo ao tratar
do tema: "Durante os trabalhos da Assembléia constituinte, manifestei meu
entendimento de que era por todas as razões lamentável que o Projeto de Constituição
da Comissão de Sistematização houvesse excluído do Conselho Nacional de Justiça
- órgão ao qual se atribuía o controle da atividade administrativa e do
desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário e do Ministério Público -
a participação de membros indicados pelo Congresso Nacional e pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A verdade, no entanto, é que o
resultado foi ainda pior: o texto aprovado em plenário, e que se converteu na
Constituição em vigor, simplesmente eliminou a existência do Conselho Nacional
de Justiça" (In: O Direito Constitucional e a efetividade...p.
134). Sobre o tema, ver interessante artigo de Marcelo Semer, intitulado Para
abrir as caixas pretas, no Boletim da Associação Juízes para a Democracia.
São Paulo: AJD, ano 6, nº 31, jan./mar.2003, p. 02.
30 Maria Victoria de Mesquita Benevides, A Cidadania ativa,
p. 20.
31 Adilson de Abreu Dallari, Os poderes administrativos...,
p. 82.
32 Laís de Almeida Mourão, Gestão municipal democrática,
p. 20: "De fato, nossos constituintes não passaram ao largo das tendências
do mundo ocidental, que caminha para a conclusão da síntese entre a democracia
representativa e a direta na busca de superação da dicotomia Estado/Sociedade
Civil. Estados ocidentais como Espanha, Suíça, França, Itália e Grécia, por
exemplo, têm incorporado a seus estatutos políticos mecanismos próprios de
participação direta do cidadão no universo político administrativo."
33 Fábio Konder Comparato, Direito Público: estudos e pareceres,
p. 19: "A relevância da atuação administrativa do Estado Social é um fato
sobejamente conhecido. Convém, no entanto, advertir para a falsa dicotomia que
se procura hoje articular, no tocante à distribuição eqüitativa do bem-estar
social, entre o estatismo e o privatismo. O princípio da participação popular
permite evitar esses extremos. Introduzindo uma linha de ação mais democrática
na administração da coisa pública".
34 Washington Peluso Albino de Souza, Democracia e exclusão
social, p. 504. Convém frisar, todavia, que a positivação de instrumentos
jurídicos de participação não basta para que esta ocorra, como bem observa
Paulo Modesto: "É ingenuidade supor que o incremento da participação
popular na administração pública possa ser isolado da questão da participação
popular nos demais setores do Estado ou reduzido a uma questão meramente
jurídica, relacionada unicamente à definição de instrumento normativos de
participação. A participação popular é sobretudo uma questão política,
relacionada ao grau de desenvolvimento e efetivação da democracia. O aparato
jurídico é incapaz de induzir a participação popular; mais ainda,
freqüentemente cumpre papel inverso, dificultando a participação, estabelecendo
mecanismos de neutralização e acomodação extremamente sutis." (In: Participação
popular..., p. 03).
35 Gladston Mamede, Hipocrisia: o mito da cidadania no
Brasil, p. 227.
36 Luis Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a
efetividade de suas normas, p. 128.
37 Juarez Freiras, O intérprete....p. 234.
38 In: Os princípios jurídicos..., p. 205.
39 Juarez Freiras, op. cit., p. 230.
40 In: Princípio da proporcionalidade..., p. 269.
41 In: A Cidadania ativa, p. 20, onde a renomada
professora arremata com maestria: "Já o pressuposto dos que são contra a
participação popular na esfera legislativa é o da soberania parlamentar -
segundo a qual o Legislativo não precisa obedecer a vontade popular (no extremo
limite, essa posição termina por negar a própria idéia de representação, da
nação ou do povo; nesse sentido, os representantes são eleitos para exprimir a
vontade própria, a deles, e não a de seus supostos representados)".
42 In: Direito à cidade, p. 118.
43 In: Gestão democrática..., p. 323-324.
44 Carlos Ary Sundfeld, O Estatuto da Cidade...p. 57.
45 In: Gestão municipal democrática, p. 17.
46 In: O que é poder local, p. 11.
47 In: A Democracia representativa...p. 52.
48 Liana Portilho Mattos, Diretrizes gerais, p. 95.
49 Idem, Da Gestão democrática da cidade, p. 306-307.
50 In: O Tratamento Constitucional...p. 63.
51 Idem, Novas Perspectivas...p. 275.
52 Jacintho Arruda Câmara, Plano Diretor, p. 318.
53 Raquel Rolnik, Estatuto da Cidade, p. 115.
54 Jaqueline Menegassi e Letícia Marques Osório, Estudo de
impacto de vizinhança, p. 250.
55 In: Direito urbanístico brasileiro, p. 97.
56 In: Direito administrativo, p. 192.
57 In: Do Plano Diretor, p. 271.
58 In: Direito urbano-ambiental brasileiro, p. 255. Em
sentido contrário, ver os posicionamentos de Diógenes Gasparini, O Estatuto
da Cidade, p. 198; e Maria Paula Dallari Bucci, Gestão democrática da
cidade, p. 335, embora ressaltando a falta de base jurídica do veto.
59 In: Do Plano Diretor, p. 268.
60 In: A inconstitucionalidade das leis, p. 68-69. No
mesmo sentido Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da
Constituição, p. 80.
61 In: Princípios constitucionais...p. 09.
62 In: Noções gerais acerca do processo..., p. 250.
63 Esta premissa não norteou a criação do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Urbano, através da Medida Provisória nº 2.220/01. Ali se
atribuiu ao Presidente da República o poder de estruturar o Conselho e
determinar até mesmo a forma de escolha de seus membros.
64 In: Informação e participação...p. 217.
65 In: Do plano diretor, p. 271.
66 In: Direito urbano, p. 142.
67 In Gestão democrática da cidade, p. 331. Em sentido
contrário, Regis Fernandes de Oliveira, Comentários ao Estatuto da Cidade,
p. 110.
68 In: Direito Ambiental, p. 296.
69 In: Instrumentos da administração consensual...p.
04.
70 Maria Paula Dallari Bucci também inclui como hipótese de
consulta pública obrigatória aquela prevista no artigo 37, parágrafo único do
Estatuto (In: Gestão democrática da cidade, p. 335). Nos parece que não
se trata de consulta ao público, mas sim de consulta do público
com relação aos documentos integrantes do EIV.
71 Lúcia Valle Figueiredo, Instrumentos da administração
consensual..., p. 06.
72 Maria Paula Dallari Bucci, op. cit., p. 336.
73 José Afonso da Silva, Direito Urbanístico Brasileiro, p.
85.
74 Em sentido contrário, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do
Processo Legislativo, p. 203; Maria Paula Dallari Bucci, op. cit, p. 337.
75 Nelson Saule Júnior, Novas perspectivas..., p. 257.
76 Regis Fernandes de Oliveira, Comentários ao Estatuto da
Cidade, p. 23.
77 Vide, sobre o tema, José Afonso da Silva, Direito
Urbanístico brasileiro, p. 136 ss.
* Procurador do Estado de São Paulo e mestrando em
Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5051>. Acesso em: 08 ago. 2006.