® BuscaLegis.ccj.ufsc.br
A
inconstitucionalidade do exame de ordem
Fernando Machado da
Silva Lima *
Convidado pelo Centro
Acadêmico de Direito Orlando Bitar – CADOB, para participar deste encontro
preparatório ao XXVII ENED, e tendo em vista que um dos objetivos é,
exatamente, "levar o máximo possível de informações aos estudantes que
irão ao encontro nacional, dando-lhes maior respaldo quando da participação em
debates e grupos de trabalho", procurarei sintetizar, a seguir, os
argumentos contrários à realização do Exame de Ordem da OAB.
1. Ensino superior e qualificação para o trabalho
A Constituição Federal é a
lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. É dela que deriva toda e
qualquer autoridade, até mesmo a da OAB. Somente a Constituição Federal pode
delegar poderes e competências políticas. A Constituição Federal consagra, no
inciso XIII do art. 5º (cláusula pétrea), a liberdade de exercício
profissional, que somente pode ser limitada por uma lei, que poderá
exigir determinadas qualificações profissionais. Em diversos outros
dispositivos, a Constituição Federal dispõe que a função de qualificar para
o trabalho compete às instituições de ensino e que a avaliação e a
fiscalização do ensino competem ao Estado, e não, evidentemente, à OAB. De
acordo com o art. 205 da Constituição Federal, a educação tem como uma de suas
finalidades a qualificação para o trabalho. O ensino é livre à iniciativa
privada e cabem ao Poder Público a autorização para a abertura e o
funcionamento dos cursos e a avaliação de sua qualidade.
Assim, o estudante dos
cursos jurídicos é qualificado para o exercício da advocacia e tem essa
qualificação certificada, de acordo com a legislação vigente, pelo reitor de
cada universidade, através de um diploma. Nenhuma outra instituição tem
competência para qualificar os bacharéis ao exercício de suas profissões, nem
mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil. Por expressa delegação do Estado
brasileiro (art. 207 da Constituição Federal de 1.988 e Lei 9.394/96, art. 53,
VI), somente os cursos jurídicos detêm a prerrogativa legal de outorgar ao
aluno o diploma de Bacharel em Direito, que certifica a sua qualificação
para o exercício da advocacia.
2. Inconstitucionalidade formal do Exame de Ordem
A Lei nº 8.906/94 (Estatuto
da Ordem), em seu art. 8º, exigiu, para a inscrição do bacharel na Ordem dos
Advogados, a aprovação em Exame de Ordem. Disse, ainda, no §1º desse
artigo, que o Exame de Ordem seria regulamentado pelo Conselho Federal
da OAB. Esses dispositivos são inconstitucionais, tanto formal como
materialmente.
Assim, o Exame de Ordem não
foi criado por lei, mas por um Provimento do Conselho Federal da OAB.
Evidentemente, apenas a Lei poderia estabelecer as qualificações
necessárias ao exercício profissional, conforme previsto pela Constituição
Federal, em seu art. 5º, XIII. Além disso, o Conselho Federal da OAB não tem
competência para regulamentar as leis, como pode ser observado pela simples
leitura do art. 84, IV, da Constituição Federal. De acordo com esse
dispositivo, compete privativamente ao Presidente da República regulamentar
as leis, para a sua fiel execução. Assim, a Lei nº 8.906/94 é também
inconstitucional, neste ponto, porque não poderia atribuir ao Conselho Federal
da OAB a competência para regulamentar o Exame de Ordem. Conseqüentemente, o
Provimento nº 109/2.005, do Conselho Federal da OAB, que atualmente dispõe
sobre o Exame de Ordem, é inconstitucional. Trata-se, no caso, especificamente,
de uma inconstitucionalidade formal, porque não compete ao Conselho
Federal da OAB o poder de regulamentar as leis federais. Ressalte-se que essa
inconstitucionalidade, que prejudica os bacharéis reprovados no exame de ordem,
atinge direito fundamental, constante do "catálogo" imutável
(cláusula pétrea) do art. 5º da Constituição Federal, com fundamento,
tão-somente,
3. Inconstitucionalidade material do Exame de Ordem
Mas além dessa
inconstitucionalidade formal, o Exame de Ordem é materialmente
inconstitucional, contrariando diversos dispositivos constitucionais e
atentando contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana,
da igualdade, do livre exercício das profissões e contra o próprio direito à
vida.
3.1. O Exame de Ordem
atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, ao impedir o exercício da advocacia
e o direito de trabalhar, aos bacharéis qualificados pelas instituições de
ensino fiscalizadas pelo Estado, ferindo assim o disposto nos incisos III e IV
do art. 1° da Constituição Federal, que consagram como fundamentos da República
Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa.
3.2. O Exame de Ordem
atenta contra o princípio constitucional da igualdade, porque qualquer bacharel, no Brasil – exceto,
naturalmente, o bacharel em Direito -, pode exercer a sua profissão (médicos,
engenheiros, administradores, etc.), bastando para isso solicitar a inscrição
no conselho correspondente. O bacharel em Direito é o único que está sujeito a
um Exame de Ordem. Evidentemente, as funções desempenhadas pelo advogado são
muito importantes, como costumam afirmar os dirigentes da OAB, porque o
advogado defende a liberdade e o patrimônio de seus clientes. No entanto,
apenas para exemplificar, ao médico compete salvar vidas, enquanto que o
engenheiro incompetente poderia causar um enorme desastre, como a queda de um
prédio, com a perda, também, de inúmeras vidas e de bens patrimoniais. Mesmo
assim, não existe Exame de Ordem para médicos, nem para engenheiros. O Exame de
Ordem da OAB viola, portanto, o princípio constitucional da igualdade, porque
atinge apenas os bacharéis em Direito, sem que para isso exista qualquer
justificativa. Ressalte-se, ainda, que o próprio Congresso Nacional, que
aprovou o Estatuto da OAB, prevendo a realização do Exame de Ordem apenas para
os bacharéis em Direito, tipificou como crime o exercício ilegal da profissão
de médico, dentista ou farmacêutico (Código Penal, art. 282), mas considerou
uma simples contravenção penal o exercício ilegal de qualquer outra profissão
regulamentada, inclusive a advocacia (Lei das Contravenções Penais, art. 47).
Reconheceu, portanto, indiretamente, para o exercício da medicina por alguém
inabilitado, a maior possibilidade de dano ao interesse público, mas autorizou,
apesar disso, a realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em
Direito, aprovando o anteprojeto do Estatuto da Ordem dos Advogados, elaborado
pela própria OAB.
3.3. O Exame de Ordem
atenta contra o princípio constitucional do livre exercício das profissões, consagrado no art. 5º, XIII, verbis: "é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer." De acordo com esse
dispositivo, o profissional já qualificado, pelas instituições de ensino
superior, não poderia ser obrigado a submeter-se ao Exame de Ordem da OAB, como
condição para a inscrição no Conselho e para o exercício da advocacia. O texto
constitucional, ressalte-se, utiliza a expressão qualificações profissionais
que a lei estabelecer e não exames estabelecidos
3.4. O Exame de Ordem
atenta, finalmente, contra o princípio constitucional do direito à vida, porque esse direito não se refere, apenas, à
possibilidade de continuar vivo, mas também à necessidade de prover a própria
subsistência, através do exercício de sua profissão, para a qual o bacharel se
qualificou, durante cinco anos, em um curso superior, autorizado, fiscalizado e
avaliado pelo Estado. Assim, o Exame de Ordem, ao atentar contra a liberdade de
exercício profissional, atenta, também, contra o próprio direito à vida, do
bacharel em Direito.
4. As justificativas da OAB
Demonstrada, assim,
sobejamente, a inconstitucionalidade do Exame de Ordem, formal e material, não
se entende por que a OAB, que nos termos do art. 44 de seu Estatuto (Lei
8.906/94), tem a missão de defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado
Democrático de Direito, continua defendendo, ao contrário, intransigentemente,
o Exame de Ordem, como necessário e indispensável, para a avaliação da
capacidade profissional de todos os bacharéis em Direito.
Em suas manifestações, até
esta data, os dirigentes da OAB não têm conseguido justificar, juridicamente, a
existência do Exame de Ordem. Dizem eles, apenas, essencialmente, que: (a)
ocorreu uma enorme proliferação de cursos jurídicos, no Brasil, o que é a mais
absoluta verdade; (b) o ensino jurídico, em muitos casos, é extremamente
deficiente, o que também é verdade; (c) a OAB tem competência para avaliar os
cursos jurídicos, o que é falso, porque a avaliação da qualidade do ensino
compete ao Poder Público, nos termos do art. 209, II, da Constituição Federal;
(d) a OAB tem a obrigação de afastar os maus profissionais, o que também é
verdade, mas apenas na fiscalização do exercício da advocacia, o que envolverá
também as questões éticas, ou seja, a deontologia profissional.
Portanto, se o MEC não
fiscaliza corretamente os cursos superiores, como costumam alegar os dirigentes
da OAB, isso não justifica, juridicamente, a transferência de sua
competência para a OAB, através do Exame de Ordem e, também, através do
veto à abertura de novos cursos jurídicos, e isso é tão evidente que dispensa
qualquer tipo de comprovação.
Afinal de contas, os
dirigentes da OAB não aceitariam que algum outro órgão pudesse fiscalizar o
exercício profissional dos advogados, alegando que a OAB não está desempenhando
corretamente as suas atribuições. Da mesma forma, é evidente, também, que as
atribuições do Judiciário não poderiam ser desempenhadas por um outro poder, ou
pela própria OAB, para que se pudesse evitar a procrastinação dos feitos. O
absurdo é tão gritante, que custa crer que os dirigentes da OAB, até esta data,
ainda afirmem que o Exame de Ordem é indispensável, porque o MEC não fiscaliza
corretamente os cursos jurídicos.
Outra alegação que costuma
ser feita, pelos defensores do Exame de Ordem, é a de que os cursos jurídicos
"formam bacharéis e que o Exame de Ordem forma advogados". No
entanto, essa afirmação não tem cabimento, também, porque, de acordo com os
diversos dispositivos constitucionais, e os da Lei de Diretrizes e Bases da
Educação, já citados, é evidente que a qualificação para o trabalho, em
qualquer área, decorre da formação profissional, adquirida através do ensino,
em uma instituição de nível superior e que somente o ensino qualifica para o
trabalho, e não o Exame de Ordem da OAB. A ela, cabe apenas a fiscalização do
exercício profissional, e não a seleção dos bacharéis formados em nossos cursos
jurídicos.
Na mesma linha da alegação
anterior, há quem afirme, também, que o Exame de Ordem é um concurso público,
tendo em vista que o advogado exerce "função pública", sendo
indispensável à administração da Justiça, nos termos da Constituição. Nada mais
falso, evidentemente, porque o advogado exerce uma profissão liberal e a
exigência de um concurso público somente teria cabimento quando se tratasse do
provimento de cargos ou empregos públicos. Assim, se o Exame de Ordem fosse um
concurso público, o bacharel em Direito, uma vez aprovado pela OAB, nesse
exame, passaria a exercer um cargo público, ou um emprego público, remunerado
pelos cofres públicos. Afinal, é para isso que servem os concursos públicos.
Há quem diga, finalmente,
que ainda não houve uma decisão judicial declarando a inconstitucionalidade do
Exame de Ordem e que, por esse motivo, ele é válido e constitucional. Esse é
outro argumento absurdo, porque a propositura da ação não tem nada a ver com o
debate jurídico. Mesmo que o STF, por pressão da OAB, talvez, julgasse improcedente
uma ADIN nesse sentido e dissesse que o Exame de Ordem é constitucional,
poderíamos continuar discutindo o assunto e dizendo que o Exame é
inconstitucional. Felizmente, a opinião doutrinária, neste país, ainda é livre.
Ainda não inventaram, para isso, uma súmula vinculante, que possa nos impedir
de pensar e de manifestar a nossa opinião.
A Ordem dos Advogados,
tendo natureza pública, precisa ser transparente, em sua atuação, e precisa
responder, honestamente, às críticas que recebe, tentando, ao menos, justificar
juridicamente o seu Exame de Ordem. É o mínimo, que dela se pode esperar. É
impossível, mesmo para a Ordem dos Advogados, impor, arbitrariamente, as suas
decisões, prejudicando milhares de advogados, de bacharéis, ou a própria
sociedade, sem que para isso exista plausível fundamentação jurídica.
A Ordem, que sempre foi um
baluarte em defesa da democracia, não pode ser titular de um poder absoluto,
que não admita qualquer necessidade de justificação e que não aceite qualquer
controle. Se a Ordem não for capaz de justificar juridicamente as suas decisões
e o seu Exame de Ordem, ela perderá, cada vez mais, a sua credibilidade e a sua
razão de ser, mesmo que a mídia a auxilie, de maneira extremamente eficaz,
divulgando as suas manifestações e impedindo a divulgação das críticas.
Se os dirigentes da OAB não
forem capazes de justificar juridicamente o Exame de Ordem, contestando, uma a
uma, as razões acima enumeradas, deveriam, evidentemente, mudar de opinião,
reconhecer a sua inconstitucionalidade e cessar esse atentado contra a
liberdade de exercício profissional da advocacia. Dessa maneira, estariam
cumprindo a disposição do art. 44 de nosso Estatuto, já referida, porque
incumbe à OAB a defesa da Constituição. O próprio advogado, em seu juramento
(art. 20 do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB, de 16.11.94), promete defender
a Constituição.
Ressalte-se, ainda, que a
insistência na defesa do Exame de Ordem, apesar de sua inconstitucionalidade,
não estaria em consonância com as disposições do art. 2º de nosso Código de
Ética, que foi instituído pelo próprio Conselho Federal da OAB e que
reconheceu, em seu prêambulo, como um de seus princípios básicos, que o
advogado deve lutar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei,
fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os
fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum; ser fiel à verdade
para poder servir à Justiça como um de seus elementos essenciais, etc.
A Ordem dos Advogados
deveria, portanto, defender a Constituição, intransigentemente, sempre, mesmo
que para isso fosse preciso sacrificar, eventualmente, alguns interesses
corporativos. Em nenhuma hipótese, poderiam os dirigentes da Ordem dos
Advogados elaborar anteprojetos de lei que contrariam a Constituição Federal,
ou defender, no Legislativo e no Judiciário, interesses corporativos, em
detrimento do respeito devido à Constituição Federal.
Mesmo que fosse
constitucional o Exame de Ordem, ele não poderia ser aplicado sem a
necessária TRANSPARÊNCIA e sem qualquer controle externo. Não se sabe, até
hoje, quais são os critérios adotados, se é que eles existem, e a Ordem está
pretendendo unificar esse exame, nacionalmente, com certeza para evitar as
enormes disparidades que têm ocorrido, com reprovações maciças
Chega a ser ridículo que a
Ordem dos Advogados fiscalize todo e qualquer concurso jurídico; que ela
participe, com dois advogados, por ela própria escolhidos, do Conselho Nacional
de Justiça, que controla a magistratura; que, da mesma forma, ela participe do
Conselho Nacional do Ministério Público, que controla os membros do
"parquet"; e, no entanto, ninguém possa controlar o seu Exame de
Ordem, que é capaz de afastar, anualmente, do exercício da advocacia, cerca de
80.000 bacharéis, que concluíram o seu curso jurídico em instituições
reconhecidas e credenciadas pelo Poder Público, pelo Estado brasileiro, através
do MEC.
Aliás, por mais absurdo que
possa parecer, de acordo com o art. 3º do Provimento nº 109/2.005, as Comissões
do Exame de Ordem, das diversas seccionais da OAB, podem ser integradas por
advogados que nunca tiveram qualquer experiência didática. Esse dispositivo,
que dispensa comentários, exige que os membros dessas Comissões, que avaliam
todos os bacharéis em Direito formados no Brasil, e que impedem o exercício da
advocacia pelos candidatos reprovados, ou seja, mais de 80% do total, tenham
cinco anos de inscrição na OAB e, preferencialmente – preferencialmente,
apenas -, experiência didática.
7. Considerações
finais.
Em suma: o Exame de Ordem é
inconstitucional, porque contraria as disposições dos arts. 1º, II, III e IV,
3º, I, II, III e IV, 5º, II, XIII, 84, IV, 170, 193, 205, 207, 209, II e 214,
IV e V, todos da Constituição Federal. Além disso, conflita com o disposto no
art. 44, I da própria Lei da Advocacia (Lei n° 8.906/94). E, finalmente, descumpre,
também, disposições contidas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n°
9.394/96), em especial, as constantes dos arts. 1º, 2º, 43, I e II, 48 e 53,
VI.
Não resta dúvida de que o
ensino, no Brasil, é deficiente, e de que existe uma verdadeira proliferação de
cursos jurídicos – e de tantos outros – sem o mínimo de condições para a
formação de bons profissionais.
No entanto, isso não
autoriza a OAB a fiscalizar os cursos universitários, nem a fazer um exame,
para supostamente avaliar os bacharéis, e para impedir o exercício profissional
dos candidatos reprovados.
Não cabe à OAB aferir os
conhecimentos jurídicos dos bacharéis. Isso é função exclusiva das
universidades, que deveriam ser fiscalizadas, com todo o rigor, pelo MEC, para
que não se pudesse dizer, depois de concluído o curso, que a formação dos
bacharéis é deficiente.
Ressalte-se, mais uma vez,
que não se pretende defender, aqui, a proliferação desordenada de cursos
jurídicos de baixa qualidade, mas não resta dúvida de que a Constituição e a
lei atribuíram ao Estado, através do MEC, a fiscalização e a avaliação da
qualidade desses cursos, e não à OAB, ou a qualquer outra corporação
profissional.
O Exame de Ordem não é
capaz de avaliar se os candidatos têm, realmente, condições de exercer a
advocacia, o que envolve uma série de fatores, e não, apenas, o conhecimento da
legislação, que é cobrado, preferencialmente, em provas mal elaboradas, que
costumam privilegiar a capacidade de memorização, em vez do entendimento, da
crítica e da síntese. Observa-se, também, que, na segunda etapa, costumam ser
cobradas questões práticas, tão específicas e raras, que inúmeros advogados
militantes, com largo tirocínio, seriam incapazes de resolvê-las, no período da
prova e sem o acesso a qualquer material de consulta.
Além disso, a correção das
provas - que não admite qualquer fiscalização externa, como também não existe a
fiscalização, em sua elaboração -, deixa margem a um alto grau de
subjetividade, o que permite a prática de inúmeras injustiças, reprovando os
mais competentes e aprovando os incapazes, ou aqueles que se presume que seriam
incapazes, para o exercício da advocacia.
O Exame de Ordem tem sido
usado, pela OAB, como instrumento para aumentar o seu poder e para impedir o
ingresso de novos advogados no mercado de trabalho, que se alega já estar
saturado.
Nenhum conselho de
fiscalização profissional poderia pretender restringir o direito ao trabalho
dos novos bacharéis, sob a alegação de que o mercado já está saturado. Esse é
um outro problema, que não pode ser resolvido dessa maneira, por um motivo
muito simples, de estatura constitucional, o de que todos são iguais perante a
lei. Não se pode restringir o exercício profissional dos novos advogados, para
resguardar o mercado de trabalho dos advogados antigos.
Está sendo fundada,
Os direitos do povo são
mais importantes do que os lucros dos legisladores, dos governantes, dos
políticos, dos juízes e dos advogados. São mais importantes, também, do que
qualquer interesse corporativo. O Governo, as Casas Legislativas, os Tribunais
e a própria Ordem dos Advogados do Brasil existem, na verdade, apenas para
servir o povo, e não para atender aos interesses egoístas de qualquer minoria
privilegiada. Ou, pelo menos, assim deveria ser, se a Constituição fosse
respeitada.
Para maiores informações,
acesse a página: www.profpito.com/exame
* Advogado, corretor de imóveis, jornalista, professor
de Direito Constitucional da UNAMA, assessor de procurador no Ministério
Público do Estado do Pará.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8651>. Acesso em: 15 jul. 2006.