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A Eficácia Temporal das Decisões de Inconstitucionalidade no Controle Abstrato

João Pedro Scalzilli *

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Eficácia temporal das decisões de inconstitucionalidade no controle abstrato - 2.1 Regra geral: retroatividade (ex tunc) - 2.2 Exceções: irretroatividade (ex nunc) e manipulação (fixação de termo diverso e pro futuro) – 2.2.1 Ex nunc - 2.2.2 Fixação de termo entre a data da entrada em vigor da norma e o dia da publicação da sentença que declarou sua inconstitucionalidade 2.2.3 pro futuro - 3. Conclusão 4. Referências bibliográficas

1. Introdução

A eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato é, sem sombra de dúvidas, um dos mais ricos temas do direito, bem como está entre aqueles que mais suscitam divergência na doutrina. Ademais, é assunto que possui importância ímpar, já que seus efeitos valem para todos (erga omnes) e possibilitam a revogação dos atos praticados com base na lei viciada.

A doutrina nacional, assim como o Supremo Tribunal Federal, adotou posição majoritária, fundada no direito norte-americano clássico, no sentido de que a sentença de inconstitucionalidade é declaratória, sendo, assim, a norma eivada pelo vício da nulidade, o que acarretaria em eficácia retroativa (ex tunc). Ou seja, os atos praticados com base na norma nula também os são, não podendo gerar direitos nem obrigações.

Entretanto, não se pode olvidar, que houveram vozes, tanto na doutrina, como na jurisprudência da Corte, que sustentaram, com fulcro na doutrina de Hans Kelsen, a anulabilidade da norma viciada, que, assim, operaria eficácia para o futuro (ex nunc), típica das sentenças constitutivas. Todavia, essa corrente não logrou êxito na defesa de tal teoria, uma vez que esta restou desacolhida pelo Tribunal Constitucional.

A despeito dos prós e contras das teses supra referidas, temos que ter cuidado antes de filiarmo-nos a qualquer uma delas. Ocorre que a adoção irrestrita de qualquer uma das teorias pode revelar-se danosa, eis que essas teses já trazem, em si próprias, abalos a alguns dos mais sagrados princípios constitucionais, como o da nulidade da norma inconstitucional, supremacia da constituição, segurança jurídica, boa-fé, ato jurídico perfeito, direito adquirido, coisa julgada, entre outros, razão pela qual, veio em boa hora a Lei n. 9.868/99, que possibilitou, pelo disposto no seu art. 27, que o Sodalício Maior adote um caminho intermediário, através da manipulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade.

Todavia, mesmo com o advento dessa legislação, seguem acirrados os debates acerca da natureza da decisão de inconstitucionalidade, assim como os efeitos temporais dela decorrentes, que, agora, serão objeto de análise.

2. Eficácia temporal das decisões de inconstitucionalidade no controle abstrato

Declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, a decisão terá, em regra, efeito retroativo (ex tunc), já que o ato declarado inconstitucional é nulo, devendo ser desfeito desde sua origem, assim como todas as suas conseqüências[1], uma vez que os efeitos dessa decisão refletem-se sobre o passado[2].

No entanto, a Lei n. 9.868/99, em seu artigo 27[3], inovou em relação à ação direta, permitindo ao Supremo Tribunal Federal, mediante maioria de dois terços dos seus membros e por motivos excepcionais proceda a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Com isso, o STF passa a ter a possibilidade de limitar os efeitos ou, até mesmo, estipular o momento em que a declaração de constitucionalidade passará a produzi-los, sempre lembrando, desde que presentes os requisitos necessários, quais sejam, requisito formal: decisão por maioria de 2/3; requisito material: razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Desta forma, a referida legislação criou um padrão para as os efeitos das decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade: a regra geral é que os efeitos retroajam até edição da norma viciada (ex tunc); como primeira exceção, há a eficácia ex nunc, ou seja, os efeitos serão produzidos só a partir do trânsito em julgado da decisão, projetando-se para o futuro; por fim, como segunda exceção, temos a fixação dos efeitos entre a edição da norma e a publicação oficial da decisão (efeitos a partir da fixação de termo diverso entre a edição da norma e o trânsito em julgado da sentença) ou estabelecido em algum momento após a publicação da sentença (efeitos pro futuro).

Em suma, verifica-se a existência de quatro tipos de eficácia temporal: a regra, eficácia ex tunc (retroage); a primeira exceção, eficácia ex nunc (não retroage e produz efeito a partir do trânsito em julgado da sentença); a segunda exceção que compreende duas hipóteses de manipulação temporal, eficácia a partir da fixação de termo diverso entre a edição da norma e o trânsito em julgado da sentença e, por fim, a eficácia pro futuro (estabelece-se um momento após a declaração de inconstitucionalidade).

2.1 Regra geral: retroatividade (ex tunc)

As decisões com eficácia ex tunc, que são a regra geral para as ADIs, têm como principal característica a retroatividade dos seus efeitos. Nesse sentido, todos os atos perpetrados sob a égide da lei inconstitucional devem ser desconstituídos, pois são nulos, assim como a norma declarada inconstitucional também o é.

Convém lembrar, que a Lei Fundamental não prevê expressamente o efeito retroativo nas decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Tal fato, todavia, é de diminuta importância, eis que a referida eficácia decorre da interpretação dos dispositivos que regem o controle concentrado de constitucionalidade, configurando verdadeiro princípio constitucional implícito[4].

Nesse sentido, cumpre referir, que a Constituição Federal empregou a terminologia[5] ação declaratória de constitucionalidade, quando se referiu a esse remédio análogo à ADI[6] e, segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, o efeito retroativo (ex tunc) é próprio das decisões declaratórias[7], que reconhecem atos nulos[8].

Assim, dado o caráter análogo entre a ADI e a ADC, entende-se que a declaração de inconstitucionalidade, via ação direta, também possui eficácia retroativa, desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, assim como todas as conseqüências dele derivadas[9], uma vez que os atos inconstitucionais são nulos[10]. Nessa senda, Moreira Alves destaca que a lei inconstitucional não pode criar direitos, nem impor obrigações[11]. Isso ocorre porque a sentença não desconstitui a lei declarada inconstitucional, apenas reconhece a existência de um ato viciado e, por esse motivo, produz efeitos ex tunc, retroagindo até o nascimento da norma impugnada[12].

Em suma, os efeitos são retroativos, pois a sentença é declaratória, reconhecendo que a lei é viciada desde o seu nascimento e, por isso, nula e inapta para produzir efeitos jurídicos válidos, devendo alcançar, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. É o caso, por exemplo, de tributo criado por lei que, posteriormente, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Se a sentença for fixada com carga de eficácia ex tunc, os valores cobrados com base nessa lei deverão ser repetidos aos contribuintes, dada a eficácia retroativa da decisão[13].

Doutrina e jurisprudência

A doutrina e a jurisprudência pátrias sempre reconheceram, com raras vozes discrepantes, o caráter declaratório e retroativo das decisões em liça, vislumbrando um verdadeiro princípio constitucional implícito, qual seja, o da nulidade da norma inconstitucional. Há, assim, a equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Tal teoria é fundada na antiga doutrina norte americana, segundo a qual “the inconstitutional statute is not a law at all”[14], de modo que constatado que a norma é inválida, inconstitucional, urge a aplicação de uma sanção, que no caso é a de nulidade.

É entendimento do Sodalício Maior que o princípio da supremacia da Carta Magna não se compadece com uma orientação que pressupõe a validade da lei inconstitucional. Assim, o reconhecimento da validade de uma lei viciada, ainda que por tempo limitado, representaria uma ruptura com o princípio da supremacia da Lei Maior[15]. Essa corrente defende que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória da constituição e, por isso, a nulidade da lei deve ser reconhecida ab initio[16]. Nesse sentido, Alfredo Buzaid aduz que se sanção aplicada não fosse a de nulidade, chegaríamos a absurda conclusão de que a lei viciada teve o condão de revogar, mesmo que por um espaço de tempo limitado, o dispositivo constitucional violado[17].

Francisco Accioly Filho apresenta posição veemente acerca da questão em testilha, aduzindo que aquilo que é inconstitucional é natimorto, não tem vida, e, por isso, não produz efeitos, e aquelas conseqüências jurídicas que porventura ocorreram ficam desconstituídas desde as suas raízes, como se não tivessem ocorrido”[18]. Também nessa vereda, Caio Tácito assevera que não podem prosperar situações legítimas respeitáveis com base em leis inconstitucionais, uma vez que as mesmas não são verdadeiramente leis, pois falta-lhes o requisito vital de validade. Inclusive, por isso, leis inconstitucionais não geram direitos adquiridos[19].

2.2 Exceções: irretroatividade (ex nunc) e manipulação (fixação de termo diverso e pro futuro)

A Lei n. 9.868/99 conferiu ao Supremo Tribunal Federal, desde que a decisão seja tomada pela maioria de 2/3 e presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o poder de estabelecer que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A inovação em testilha é justificada, uma vez que a falta de um instituto que permita a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba, muitas vezes, por obrigar o Pretório Excelso a abster-se de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente viciadas, já que as conseqüências dessa decisão poderiam ser mais danosas do que a manutenção da norma ilegítima[20].

É importante observar, que a função desse dispositivo é evitar com que a declaração de inconstitucionalidade da lei cause danos de grande proporção àqueles que serão atingidos por seus efeitos, aí compreendidos tanto o Poder Público como os particulares[21].

Nesse sentido, é interessante trazer à baila o ocorrido nos próprios Estados Unidos da América, onde, segundo Lawrence Tribe, a doutrina, a despeito da forte influência do dogma do “the inconstitutional statute is not a law at all”, passou a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade[22].

Segundo Jorge Miranda, o dispositivo que permite a manipulação dos efeitos de inconstitucionalidade é uma válvula de segurança da própria efetividade do sistema de fiscalização, uma vez que visa evitar que o Tribunal Constitucional deixe de declarar a inconstitucionalidade de uma lei apenas levando em consideração as conseqüências jurídicas que poderiam advir dessa decisão. É justamente para que isso não ocorra, que o controle de seus efeitos destina-se a adequá-los às situações da vida e a mitigar uma possível excessiva rigidez que poderia demonstrar-se demasiadamente gravosa[23].

Ainda, nessa senda, Teori Albino Zavascki[24] afirma que a lei inconstitucional é ato nulo e que somente pode ser mantida em virtude de fatores extravagantes. Aduz, ainda, que o Supremo, ao manter atos originados de norma viciada, não está declarando que foram válidos, está fazendo um juízo de valor[25], ponderando os bens jurídicos em conflito e optando pela providência menos onerosa, ainda que isso resulte na manutenção de uma situação originariamente ilegítima[26]. Trata-se da escolha de qual bem jurídico é mais valioso e, ao fazê-lo, o Pretório estará realizando típica função jurisdicional. Nesse mesmo diapasão, o Ministro Bilac Pinto já asseverou que os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade jamais podem ser sintetizados numa regra única que seja válida para todos os casos[27].

Interessante trazer à baila, que, já no passado, a despeito das super polarizadas correntes que defendiam a nulidade ou a anulabilidade do ato inconstitucional, alguns doutrinadores, conscientemente, abandonaram a beligerância das posições extremadas, para defender a flexibilização dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Nessa senda, Lúcio Bittencourt[28] aduzia que o princípio pelo qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade deve retroagir ab initio não pode ser aceito em termos absolutos, como se a lei nunca tivesse existido, não ficando, dessa forma, sumariamente canceladas as relações jurídicas que se tenham constituído de boa-fé ao tempo em que a lei vigorou.

Por sua vez, Mauro Cappelletti[29] asseverava que é preferível aceitar certos efeitos consolidados, pois se assim não fosse, poderiam haver repercussões mais graves sobre a paz social, já que essa exige um mínimo de certeza e de estabilidade das relações e situações jurídicas.

Ademais, é forçoso que se refira, que, mesmo antes do advento da Lei n. 9.868/99, a Corte Suprema, em julgados de lavra dos Ministros Carlos Madeira e Francisco Resek, nos anos de 1986 e 1993, já se posicionara no sentido da manipulação dos efeitos em nome de princípios constitucionais que considerou prevalecentes nas circunstâncias do caso, mantendo fatos passados originados de norma inconstitucional[30].

Por derradeiro, é digno de registro, que no direito comparado também há exemplos de outros países, tais como Alemanha[31], Itália[32], Espanha[33], Portugal[34] e até mesmo Estados Unidos[35], em que é possível a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

2.2.1 Ex nunc

As sentenças com carga de eficácia ex nunc são a primeira exceção a retroatividade ab initio. Nessa situação, os efeitos são gerados a partir da decisão que declarou a inconstitucionalidade.

A eficácia ex nunc faz com que a decisão, que nesse caso possui força predominantemente constitutiva, não retroaja, pois anula o ato eivado de vício, perfazendo típica função de uma ação com essa carga, qual seja, de modificar uma situação jurídica[36]. Nesse sentido, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco lecionam que a sentença constitutiva só produz efeitos para o futuro[37], ou seja, a partir da publicação da decisão.

É forçoso que não se olvide, que, para ser conferida eficácia ex nunc a uma decisão em sede de ADI, devem estar presentes os requisitos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, quais sejam, decisão por maioria de 2/3 e razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Doutrina e jurisprudência

Muito embora hoje seja tido como pacífica a utilização da eficácia ex nunc apenas como exceção à regra ex tunc, já houveram vozes retumbantes, tanto na doutrina como nos próprios julgados do Pretório Excelso, no sentido de que o mais adequado seria que não se concedesse eficácia retroativa as decisões em sede de controle abstrato.

Para essa corrente, que teve como um de seus expoentes Leitão de Abreu, ex ministro STF, a lei inconstitucional não pode ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade[38]. Assim, a lei inconstitucional não seria nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo[39].

Sálvio de Figueiredo Teixeira argüiu que a lei, ao menos durante o tempo em que vigiu, foi capaz de criar direitos, que deverão subsistir, em face da necessidade de se assegurar o princípio de certeza e da estabilidade das relações jurídicas[40]. Neste norte, de acordo com Egas Moniz de Aragão, a lei inconstitucional opera normal e eficazmente, sendo que a sentença que diz ser ela contrária à Constituição projeta efeitos a partir da ação em que sua incompatibilidade é suscitada e não desde o seu nascimento[41].

Importante lembrar, que tal teoria é amparada na clássica doutrina de Hans Kelsen, bem como na de Pontes de Miranda, segunda as quais a lei inconstitucional é anulável e não nula[42]. Hodiernamente, porém, raras vozes ainda advogam essa causa, a não ser como mera exceção à regra geral, podendo-se destacar, entre as suas defensoras, a professora da Universidade Federal do Paraná, Regina Maria Ferrari, que o faz em sua excelente obra “Os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade”[43].

Contudo, a autora paranaense sustenta posição um pouco diversa da clássica teoria da anulabilidade, que defende que a decisão de inconstitucionalidade advém de uma sentença constitutiva e, por isso, os efeitos operam para o futuro (ex nunc), ou seja, não retroagem para desfazer os atos praticados sob à égide da norma viciada. Contrapondo parte dessa teoria, a professora aduz que o caráter constitutivo da sentença é aceitável, todavia isso não significa que os efeitos possam ser produzidos apenas a partir dessa, podendo haver uma anulabilidade com força retroativa[44].

Ademais, assevera, já na mesmo norte da tradicional doutrina da anulabilidade, que a lei inconstitucional existiu validamente até o momento do pronunciamento da decisão que assim a considera e, por isso, afirmar que a mesma é simplesmente nula, significa esquecer que toda a lei nasce com a presunção de validade do mundo jurídico, gerando direitos, deveres e efeitos no plano do ser físico e, neste, não há ato humano nulo ou anulável, visto que, uma vez praticado, jamais poderá deixar de ter sido[45]. Completa, ainda, citando Pontes de Miranda, que tal fato ocorre, pois fora do mundo jurídico não há reversibilidade do tempo[46]. Por derradeiro, finaliza argüindo que a norma inconstitucional opera, eficaz e normalmente, como qualquer disposição normativa válida até a decretação da sua invalidade.

2.2.2 Fixação de termo entre a data da entrada em vigor da norma e o dia da publicação da sentença que declarou sua inconstitucionalidade

Como primeira hipótese da segunda exceção à regra que é a eficácia ex tunc, esse efeito também está previsto no art. 27 da Lei n. 9.868/99[47].

A última parte desse dispositivo dá ao STF a prerrogativa de decidir se a decisão de inconstitucionalidade deverá produzir seus efeitos da decisão de inconstitucionalidade (ex nunc) ou de qualquer outro momento que venha a ser fixado entre a entrada em vigor da norma e a publicação da sentença que declarou sua ilegitimidade. Vale dizer, contudo, que esse período de tempo não pode incluir o dia da entrada em vigor da lei, tampouco o da publicação da sentença, pois se assim o fosse, a eficácia seria, respectivamente, ex tunc e ex nunc.

Como exemplo da referida manipulação, poderíamos imaginar que determinada lei entrou em vigor no dia 15 de março de 1995, tendo sido, posteriormente, declarada inconstitucional, por sentença publicada no dia 15 de março de 2000. Assim, qualquer data, do dia 16 de março de 1995 à 14 de março de 2000 pode ser fixado como termo para que se admita que a lei ou o ato normativo tenha produzido efeitos válidos. Vale bisar, que se exclui o dia 15 de março de 1995, pois é o dia da entrada em vigor da lei, pois do contrário, estaríamos dizendo que ela nunca produziu efeito no mundo dos fatos, nem sequer por um dia (seria, então, eficácia ex tunc). Da mesma forma, exclui-se o dia 15 de março, dia da publicação da sentença, pois dessa maneira estaríamos sustentado que, entre a sua publicação e a declaração de inconstitucionalidade, a lei produziu, de forma plena e ininterrupta, efeitos no mundo dos fatos, o que seria o mesmo que asseverar que deu-se eficácia ex nunc à decisão declaratória de inconstitucionalidade.

2.2.3 Pro futuro

Trata-se de mais um hipótese excepcional, já que a regra é o efeito ex tunc. Cumpre referir, que o efeito pro futuro não se confunde com o efeito ex nunc, já que o termo inicial (momento em que a declaração de inconstitucionalidade começará a produzir efeitos) deve ser fixado pelo Pretório Excelso em momento posterior e diverso da data da publicação da decisão. Saliente-se, que os mesmos requisitos do art. 27 da Lei n. 9.868/99 são necessários para a concessão do efeito em comento.

Dessa forma, cite-se como exemplo da aplicação desse efeito o caso de um tributo instituído por lei declarada inconstitucional. Imagine-se que os recursos provenientes da arrecadação desse tributo fossem efetivamente utilizados no custeio de um programa social extremamente relevante e que a suspensão desse fosse ocasionar um grave dano à sociedade. Assim, o Pretório Excelso, valendo-se do efeito em tela, mesmo diante de um vício da lei, poderá, em função de excepcional interesse social, mantê-la em vigor por um período determinado, para que, assim, o Administração Pública tenha tempo hábil para preparar-se para a perda dessa receita.

Cumpre referir, ainda, que a eficácia pro futuro dá ao STF uma larga margem de discricionariedade, o que é considerado oportuno por parte da doutrina[48], uma vez que esse efeito visa impedir que o expurgo da norma inconstitucional gere um “buraco negro” legislativo, que, em certas situações, pode se revelar mais danoso à ordem constitucional do que a manutenção provisória do lei em testilha[49]. Em contrapartida, há aqueles que criticam tal efeito, pois, assim, o Supremo estaria autorizado a manter em vigor uma lei inconstitucional por dez ou vinte anos talvez[50].

No entanto, Daniel Sarmento, crítico da possibilidade da extensão ilimitada da vigência de lei já declarada inconstitucional, enaltece a possibilidade da utilização desse efeito à luz do princípio da razoabilidade[51], evitando a duração prolongada de tal situação. Assim, em prol da não utilização irresponsável da eficácia pro futuro, é que a legislação de alguns países estabelece prazos máximos para a fixação do termo inicial em que começará gerar efeito a decisão que declarou a inconstitucionalidade de lei, verbi gratia, um ano na Áustria, Eslovênia e Turquia e um ano e meio na Polônia[52], exemplo que deveria ser seguido pelo Brasil.

3. Conclusão

Como referido anteriormente, o exame dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade consiste em tema da mais alta valia no estudo do controle da constitucionalidade, onde a adoção de uma posição extremada pode ocasionar abalos nos mais caros princípios constitucionais, os quais deveriam ser seu objeto de proteção.

Nesse sentido, parece inócuo, ao menos do ponto de vista prático, sobretudo após a edição da Lei n. 9.868/99, que possibilita a manipulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, que se discuta se a sentença é declaratória ou constitutiva, ou se a sanção a ser aplicada é a de nulidade ou anulabilidade.

Dito isso, é mister que se refira, que Carta Política abriga inúmeros princípios, que são as normas que fundamentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, sendo esses os valores basilares do ordenamento jurídico de uma sociedade e, no dizer de Tércio Sampaio Ferraz Júnior[53], consistem em espécie de dispositivos calibradores do sistema, que asseguram a sua coesão. Como exemplo, temos os princípios da supremacia da constituição, nulidade da norma inconstitucional, bem como o da segurança jurídica, boa-fé, entre outros.

O art. 27 da lei suprareferida possibilita que a Corte faça um juízo de valor acerca desses princípios, no sentido que se determine qual deles deve prevalecer em um eventual conflito, para que, assim, os traumas advindos da declaração de inconstitucionalidade possam ser mitigados. É claro, que não se pode perder de vista que o Pretório deve velar pela supremacia da Lei Magna, contudo, não se deve olvidar que milhares de situações legítimas podem ter sido constituídas com base na norma viciada, e que o desfazimento dessas pode resultar em dano irreparável à segurança jurídica e a boa-fé, princípios esses também protegidos pela Carta.

Esse é justamente o escopo do dispositivo supracitado, que está em perfeita harmonia com a teoria da ponderação de princípios desenvolvida Ronald Dworkin e Robert Alexy, segundo a qual, na colisão de princípios, um deve ser afastado para a aplicação de outro, como forma de garantir a harmonia e a coerência do ordenamento constitucional. Essa tensão se resolve mediante uma ponderação de interesses, determinando qual destes, abstratamente, possui maior peso no caso concreto. Essa teoria funda-se na idéia de que não existe um princípio que, invariavelmente, prepondere sobre os demais, sem que devam ser levadas em considerações as situações específicas do caso.

Em suma, a questão da fixação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em abstrato deve ser resolvida muito mais com base em valorações e ponderações, do que nos dogmas duros e inflexíveis das teorias da nulidade ou da anulabilidade defendidas por boa parte da doutrina. Assim, a legitimação do Direito passou de uma visão formal-positivista para um modelo de raciocínio axiológico, pautado pelos critérios da racionalidade e da proporcionalidade[54].

Por derradeiro, cabe consignar: a ponderação entre princípios constitucionais consiste em labor dos mais espinhosos e essenciais para a manutenção de uma ordem constitucional coesa. Daí a grandiosa responsabilidade do Poder Judiciário, sobretudo do seu Sodalício Maior, na fixação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade.

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[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004., p. 624-625.

[2] RTJ 146/461, Apud MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 647.

[3] Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[4] Segundo Gilmar Mendes (Jurisdição Constitucional, p. 256ª edição. São Paulo: Saraiva, 1998) e Clèmerson Merlin Clève (Declaração de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juízo abstrato e efeitos sobre os fatos singulares praticados sob sua égide, p. 87, apud PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário, São Paulo: Dialética, 2002, p. 90), a nulidade do ato normativo assume a configuração de verdadeiro princípio constitucional implícito.

[5] Segundo Carlos Maximiliano: “interpretem-se as disposições de modo que não pareça haver palavras supérfluas e sem força operativa”. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 7ª edição. São Paulo: Editora Livraria Freitas Bastos, 1961, p. 312. Apud FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. São Paulo: Editora Método, 2003., p. 72.

[6] Ibidem, p. 72.

[7] Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 10ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 305. Apud FERREIRA, Olavo Alves. Op. cit., p. 70.

[8] Rui Medeiros. Apud. FERREIRA, Olavo Alves. Op. cit., p. 70. No mesmo sentido, Clèmerson Clève destaca que “a sentença, que decreta a inconstitucionalidade, é predominantemente declaratória, não predominantemente constitutiva. A nulidade fere-a ab initio”, CLÈVE, Clèmerson..Apud FERREIRA, Olavo Alves. Op. cit., p. 71.

[9] RTJ 82/791; RTJ 87/758; RTJ 89/367. Apud MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 646.

[10] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já sedimentou jurisprudência no sentido da nulidade da norma inconstitucional. Cumpre referir, contudo, posição pela anulabilidade (efeito ex nunc), sustentada por Hans Kelsen e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Apud. MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 646, assim como por Pontes de Mirando e Leitão de Abreu.

[11] Rp. 980, Rel. Min. Moreira Alves. RTJ 96:496 (508).

[12] CLÈVE, Clèmerson. Apud FERREIRA, Olavo Alves. Op. cit. p. 70-71. Ademais, nessa senda, elucidativo é o exemplo por Paulo Brossard, em aresto proferido ao tempo em que era ministro do Supremo Tribunal Federal: “A Corte verifica e anuncia a nulidade como o joalheiro pode afirmar, depois de examiná-lo, que aquilo que se supunha ser um diamante não é diamante, mas um produto sintético. O joalheiro não fez a pasta sintética, apenas verificou que o era. Também a natureza judicial não muda a natureza da lei, como o joalheiro não muda a natureza do diamante. Ela nunca foi lei, ele nunca foi diamante. Aquilo que se supunha ser um diamante e o perito verificou ser um produto sintético, não deixou de ser diamante a partir da verificação do joalheiro, mas ab initio não passava de produto sintético. Também a lei inconstitucional. O Judiciário não a fez inconstitucional, apenas verificou e declarou que o era. Por isso seu efeito é ex tunc”. Voto proferido na ADIn 2, RTJ 169:780 Apud ZAVASKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 48-49.

[13] Cumpre referir, todavia, que para que haja a repetição do indébito, é imperioso que proponha a ação cabível, já que a simples declaração de inconstitucionalidade não fará com que a Fazenda Pública restitua os valores indevidamente cobrados. Nesse sentido, Paulo Roberto Lyrio Pimenta aduz que “a norma inconstitucional produz efeitos, eis que a invalidade não se confunde com a ineficácia à medida que são planos distintos do mundo jurídico. Isso significa que a norma inconstitucional jurisdiciza suportes fáticos (eficácia legal), transformando-os em fatos jurídicos, os quais, por sua vez, também podem gerar efeitos jurídicos (eficácia jurídica). Assim sendo, a pronúncia de inconstitucionalidade é insuficiente para apagar os efeitos dos fatos jurídicos decorrentes da norma inconstitucional. Em verdade, a decisão de inconstitucionalidade atua no plano da eficácia legal, não da eficácia jurídica. Ou seja, atinge o plano da norma, não o dos fatos jurídicos”. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p. 93.

[14] W. W. Willoughby. The Constitutional law of the United States. New York, 1910, v. 1, p. 9/10 Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868/1999. São Paulo: Editora Saraiva, 2001 p. 313.

[15] MARTINS, Ives Gandra. MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 316.

[16] Alfredo Buzaid. Da ação direta, p. 128/133. Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 313.

[17] BUZAID, Alfredo. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 276.

[18] ACCIOLY FILHO, Francisco. Declaração de inconstitucionalidade de lei ou decreto. Suspensão de execução do ato inconstitucional pelo Senado Federal. Extensão da competência. Efeitos. Parecer. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 48, p. 267, out./dez. 1975. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 276-277.

[19] TÁCITO, Caio. Anulação de leis inconstitucionais: parecer. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 64, p. 366, abr./jun. 1961. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 279-280. No mesmo sentido, Celso de Mello e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 279. No mesmo sentido, Celso de Mello e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 279.

[20] MARTINS, Ives Gandra. MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 318.

[21] Importante referir a preocupação de Ingo Wolfgang Sarlet, que, ao analisar essa autorização dada ao Supremo Tribunal Federal, considera que essa pode representar um espaço para arbítrio sem precedentes, uma vez que não há o estabelecimento de qualquer limite para a fixação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Apud Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5º ed. rev. atul. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 319.

[22] Lawrence Tribe. The American Constitutional Law, p. 27. Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 318-319.

[23] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra, 1991, t. 2, p. 500-502, Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 320. Ainda nessa senda, como escreve Bachof, “os tribunais constitucionais consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra – embora não sempre – um resultado juridicamente errado”.

[24] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 50.

[25] Há que se ter em mente, que os efeitos produzidos pela norma declarada inconstitucional, decorrentes de fatos jurídicos praticados com base nela, muitas vezes são protegidos por outros princípios constitucionais, como o da segurança jurídica, boa-fé etc. Decorrente disso, pode haver uma colisão de princípios (princípio da nulidade da norma inconstitucional e princípio da segurança jurídica, verbi gratia), que diferentemente do conflito de regras, que ocorre na dimensão da validade, e cuja solução consiste em aplicar uma norma e considerar a outra inválida, funda-se na idéia de que um princípio cede em face do outro, ou seja, ambos permanecem no sistema, mas apenas um deles é aplicado a determinado caso, por ter maior importância naquele momento, enquanto o outro tem a sua aplicação afastada, tendo sido a tensão resolvida no âmbito do valor no caso concreto, e não na dimensão da validade. É a Teoria da Ponderação de Princípios, sustentada pelo jurista alemão, Robert Alexy e, no Brasil, entre outras vozes, por Eros Roberto Grau. Nesse mesmo sentido, J. J. Gomes Canotilho assevera que a ponderação significa sopesar os princípios em colisão a fim de decidir qual deles, naquele caso específico, tem maior peso, devendo, por isso, ser aplicado em detrimento do outro. Cumpre referir, por último, que não há um princípio que, invariavelmente prepondere sobre os demais sem que devam ser levadas em consideração as situações específicas do caso, razão pela qual deve-se sempre ponderar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no momento que se determinará sobre qual período de tempo que ela terá eficácia.

[26] O Ministro Zavascki cita como exemplo “o aluno que, ingressando irregularmente em curso superior, só tem declarada judicialmente tal irregularidade quando já concluídos ou em vias de conclusão seus estudos. Antiga jurisprudência dos tribunais, abonada pelo STF, considera aceitável a manutenção do status quo, cuja reversibilidade acarretaria prejuízo injustificado e desproporcional, ainda mais considerando que, na maioria das vezes, a consolidação dos fatos decorreu da demora no julgamento da controvérsia.” Op. cit. p. 50.

[27] STF, RE n. 78.594, 2ª Turma, Rel. Min. Bilac Pinto, DJ 30/10/1974, voto do relator.

[28] BITTENCOURT, Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1968. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 278.

[29] CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo giudiziario di constitucionalità delle legi nel diritto comparato. Milão: Dott ª Giuffrè, 1979. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 282.

[30] O Supremo manteve, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma que as originou, vantagens auferidas por magistrados, uma vez que entendeu que a recomposição da situação irregular comprometeria o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

[31] ZEIDLER, Wolfgand. Relatório da VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus. Apud ZAVASCKI, Teori. Op. cit. p. 51.

[32] Relatório da VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus. Apud ZAVASCKI, Teori. Op. cit., p. 51.

[33] SEGURA, Angel Latorre & DIEZ-PICAZO, Luis. Relatório da VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus. Apud ZAVASCKI, Teori. Op. cit., p. 51.

[34] ALMEIDA, Luis Nunes de. Relatório da VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus. Apud ZAVASCKI, Teori. Op. cit. p. 51.

[35] CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado; ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva em la declaración de ineficácia de las leyes inconstitucionales; CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos. Apud ZAVASCKI, Teori. Op. cit. p. 51.

[36] Há entendimento diverso, notadamente na doutrina de Teori Albino Zavascki, no sentido de que a sentença é declaratória, sendo, assim, nulo o ato viciado, apenas não retroagindo seus efeitos, uma vez que o STF faz um juízo de valor e entende ser menos gravoso que a decisão não tenha efeitos retroativos.

[37] Ensinam, ainda, que, excepcionalmente, algumas sentenças constitutivas têm efeitos reportados à data da propositura (v.g. ação para a rescisão de contrato por inadimplemento). Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 10ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 305. Apud FERREIRA, Olavo Alves. Op. cit., p. 76.

[38] RE 79.343. Rel. Min. Leitão de Abreu. RTJ 82:792 (795) apud MARTINS, Ives Gandra Martins e MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 314.

[39] Nesse mesmo sentido, Pontes de Miranda. Comentários à Constituição Federal de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, v. 3, p. 619 Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 314.

[40] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O Controle da constitucionalidade no sistema luso-brasileiro. Revista jurídica LEMI, n. 68, p. 19, jul. 1973. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 279.

[41] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Poder de iniciativa e inconstitucionalidade da lei, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 64, p. 366, abr./jun. 1961 Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 280.

[42] MAXMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Federal. 5ª edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. 1, p. 159. Apud ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 48.

[43] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. . 268 e seguintes - 509 e seguintes.

[44] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 269-270.

[45] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 283.

[46] PONTES DE MIRANDA in BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1972.

[47] Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[48] FERREIRA, Olavo Alves Ferreira. Op. cit., p. 78.

[49] SARMENTO, Daniel apud FERREIRA, Olavo Alves Ferreira. Op. cit., p. 78.

[50] Ibidem, p. 76.

[51] Ibidem, p. 78.

[52] Ibidem, Op. cit. p. 80.

[53] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, p. 175-176. Apud PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p. 49.

[54] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Artigo extraído do site Jus Navegandi em novembro de 2004.

*Nascimento: 07/05/80 em Porto Alegre – RS. Bacharel em Direito PUC-RS. Especializando em Direito Processual Civil PUC-RS .Membro do Quadro Jurídico do Escritório Scalzilli Advogados & Associados. e-mail para contato: joaopedro@scalzilli.com.br .fone: (51) 3333-8700 – cel.: (51) 81374719 . Porto Alegre, março de 2005.

Disponível em http://www.cadireito.com.br/artigos.htm Acesso em 05 de jun. de 2006