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A função
social da propriedade como princípio jurídico
Jivago Petrucci *
SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 - Direito de propriedade
e urbanismo; 3 - A função social da propriedade; 4 - Conteúdo do princípio
jurídico da função social da propriedade; 5 - Função social da propriedade e
poder de polícia; 6 - A função social da propriedade como princípio jurídico; 7
– Conclusões; 8 - Bibliografia
1 - Introdução
Buscaremos, neste pequeno estudo, a começar pelo enfoque
jurídico do direito de propriedade privada e de sua importância crucial
para o Direito Urbanístico, traçar linhas, ainda que modestas, sobre a
revolução operada em tal conceito, desde o exacerbado individualismo que o
caracterizou no Estado liberal, até a atribuição de uma função social a
ele, tido, por muitos, como o direito absoluto por excelência.
Após situarmos o direito de propriedade e a sua função
social no contexto histórico que reputamos correto, e que consideramos
fundamental para a correta apreensão do conteúdo do princípio jurídico, procuraremos
identificar, utilizando métodos de exegese constitucional, quais as linhas
mestras da função social da propriedade que podem ser extraídas dos mandamentos
constitucionais a ela referentes, apesar da fluidez presente nas normas
superiores.
Ingressaremos, então, no confronto entre a função social
da propriedade e os tradicionais meios de intervenção na propriedade privada,
baseados no conceito estrito - ou clássico - de poder de polícia. Procuraremos
demonstrar uma contradição ideológica entre o surgimento da concepção da função
social da propriedade e o Estado liberal, que deve influir decisivamente na
solução do conflito escolhido como objeto do item estudado.
Por fim, de posse de todos os elementos estudados ao longo
do trabalho, tencionaremos encarar a função social da propriedade como
verdadeiro princípio jurídico, mola-mestra de um sistema que, muito mais do que
simplesmente fundamentar novas formas de intervenção do Estado na propriedade
privada, irradia seus efeitos sobre toda e qualquer atividade estatal que tenha
por objeto a propriedade privada.
Extremando o princípio jurídico da função social
daqueles instrumentos legais que se fundamentam nele e buscam dar-lhe
concreção, temos como objetivo final atribuir o maior grau possível de efetividade
(1) a tal mandamento constitucional, crédulos de que a aplicação reta,
inovadora, destemida até, das normas legais, particularmente daquelas alçadas a
nível constitucional, representa mecanismo incisivo de modificação da realidade
social - que em nosso país, sobretudo no que se refere à propriedade urbana,
precisa de uma remodelação que se proclama urgente há tempos.
2 - Direito de propriedade e urbanismo
Modernamente, o Urbanismo é entendido como um "conjunto
de medidas estatais destinadas a organizar os espaços habitáveis, de modo a
propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade" (2).
Como atividade estatal que é, a atividade urbanística está
diretamente condicionada pela extensão do direito de propriedade, reconhecido
pelo ordenamento jurídico aos particulares.
Isso já deixa clara a importância do direito de
propriedade - e das implicações nele admitidas pelo ordenamento jurídico
vigente em um determinado Estado - para a correta estruturação da disciplina
jurídica que tem por objetivo, justamente, conhecer e sistematizar as normas
jurídicas que incidem sobre a referida atividade: o Direito Urbanístico.
A propriedade privada, sobretudo após o influxo das idéias
iluministas, que culminou com a Revolução Francesa, costumava ser encarada como
um direito absoluto, diante do qual todos os outros deveriam envergar-se.
Entretanto, é equivocado afirmar-se que a propriedade, até mesmo em seus mais
remotos tempos, não tenha tido qualquer limite jurídico.
De início, tal afirmação seria uma negação de existência
do próprio direito, "mesmo porque a idéia de poder absoluto não se
coaduna com a idéia de direito. Qualquer direito será sempre limitado"
(3). Portanto, se a propriedade fosse reconhecida de forma absoluta por
um determinado sistema, não estaríamos diante de um regime jurídico, mas sim
diante do arbítrio (4).
"O
direito de propriedade sempre foi assegurado na civilização ocidental, tendo
seu apogeu na época da Revolução Francesa. Mas mesmo aí, não se pode dizer que
era absoluto, totalmente isento de limites. Essa ausência de limites é estranha
ao próprio conceito de direito, que, por natureza, é limitado" (5).
Em segundo lugar, convém termos em mente que a idéia de
propriedade pode ser - e freqüentemente é - diversa do perfil que determinado
sistema jurídico pode lhe dar. São coisas diversas a concepção filosófica de
propriedade, e o reconhecimento, concreto, do direito de propriedade em um
determinado sistema jurídico. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello:
"Convém
desde logo observar que não se deve confundir liberdade e propriedade com
''direito de liberdade'' e ''direito de propriedade''. Estes últimos são as
expressões daqueles, porém, tal como admitidos em um dado sistema
normativo" (6).
Sendo o direito um sistema de promoção da convivência
social, e implicando tal convivência, necessariamente, na redução da esfera de
liberdade dos indivíduos, podemos afirmar que a concepção do direito de
propriedade como um direito absoluto é incompatível com a idéia mesma de
direito.
O que não se pode negar, entretanto, é que o direito de
propriedade, ainda que sempre limitado, teve, sobretudo após a Revolução
Francesa, uma tendência marcadamente individualista. (7)
E nem poderia ser diferente, se analisarmos a conjuntura
política que estava presente naquela época.
Com efeito, a classe burguesa do final do Século XVIII
buscava traçar limites muitos claros à ação estatal, substituindo a figura do
"súdito" pela do "cidadão". A guarida mais ampla possível
da "propriedade privada", destarte, era pedra de toque do regime que
se pretendia implantar.
Mas o que também é inegável é o fato de que o liberalismo
não teve força suficiente para trazer à humanidade o oásis prometido pela
economia de mercado, acarretando, sobretudo após a Revolução Industrial e os
problemas dela advindos, uma crescente ação interventiva do Estado, com o
objetivo de impedir - ou pelo menos minorar - a dominação do indivíduo por
outros indivíduos.
"A
acentuada divisão do trabalho bem como os diversos reflexos outros da Revolução
Industrial haveriam de revolver os princípios tradicionais, máxime depois de se
haver chegado à conclusão de que os detentores da propriedade dos meios de
produção açambarcam também a mais-valia, munindo-se, destarte, de uma
autoridade ou de um poder - para quem assim preferir - quase-público. Adquirem
eles uma capacidade, às vezes desmensurada, de exercer influência política ou
social" (8).
Nesse novo quadro, a oposição de limites mais estreitos ao
direito de propriedade foi um desdobramento natural.
"Enquanto
a consagração dos ''direitos individuais'' substancia uma defesa do indivíduo
perante o Estado, a estatuição dos ''direitos sociais'' traduz uma defesa do
indivíduo perante a dominação econômica de outros indivíduos. Passaram, assim,
a ser limitados os direitos individuais, atribuindo-se a alguns, ''funções
sociais''. Foi o que se verificou com o direito de propriedade, cuja expressão,
agora, já não mais se cinge a um simples direito, mas a um
''direito-dever''" (9).
Portanto, se com a Revolução Francesa o direito de
propriedade foi prestigiado como uma forma básica de proteção do indivíduo
frente ao Estado, prolongamento mesmo da personalidade humana, com o
intervencionismo estatal tudo mudou, passando a sobressair um caráter social no
direito de propriedade, até então obscurecido pela sua concepção marcadamente
individualista.
Outro fator, também ligado à Revolução Industrial, que
contribuiu decisivamente para o amesquinhamento da concepção individualista do
direito de propriedade, foi o fenômeno da urbanização, do que decorreu uma
necessidade imperiosa de mecanismos de intervenção estatal para frear o
desenvolvimento irracional dos núcleos urbanos, cada vez mais inchados.
O objeto imediato, portanto, de tal intervenção estatal
não poderia ser outro senão a propriedade urbana, ou, mais exatamente, as
faculdades dadas pela lei àquele que detém a posição jurídica de proprietário
de um imóvel urbano.
3 - A função social da propriedade
A modificação social acima descrita, por óbvio, influiu
decisivamente na concepção jurídica da propriedade. E nem poderia ser
diferente: o direito é manifestação cultural e, portanto, constantemente
mutável, como o é a sua própria fonte, a sociedade.
A lição de Adilson Abreu Dallari merece ser reproduzida:
"Onde
houver um grupo social aí estará presente o direito: ''ubi societas ibi jus''.
Esta afirmação, de caráter axiomático, convida a uma meditação a respeito das
repercussões no instrumental jurídico produzidas pelo aumento quantitativo e
pelas alterações qualitativas havidas nos grupamentos humanos em geral e na
sociedade humana como um todo.
(...)
"Portanto,
parece também axiomática a afirmação de que o direito acompanha as mutações
sociais e, dado o caráter dinâmico da sociedade humana, o direito jamais será
algo estático, jamais poderá ser uma obra completa, acabada e consolidada, pois
é, na verdade, um processo e não um ser" (10).
A concepção da função social da propriedade, como
princípio jurídico, foi a resposta do mundo do direito às intensas modificações
sociais então havidas por força da Revolução Industrial.
A redução do campo reservado ao domínio privado, aos
poderes do proprietário, é decorrência da própria evolução do Estado, e de seu
crescente grau de intervencionismo, objetivando exatamente frear os
comportamentos particulares anti-sociais. Portanto, numa sociedade em que se
busca cercear e dirigir o comportamento livre dos grupos econômicos privados no
modelo capitalista, é perfeitamente natural que o Estado seja eleito para
balizar tais comportamentos, e tal intervenção não pode deixar de influir
decisivamente sobre a propriedade privada, "cerne do modelo
capitalista" (11).
"Surge,
assim, o princípio da função social da propriedade, representando um compromisso
entre a ordem liberal e a ordem socializante, de maneira a incorporar à
primeira certos ingredientes da segunda". (12)
Não há, como já se imaginou, qualquer incompatibilidade
entre os conceitos de direito subjetivo e função. Tecnicamente, são noções
absolutamente compatíveis, já que nada impede que a ordem jurídica condicione o
exercício dos poderes do domínio (direito subjetivo) ao desempenho de uma
atividade, pelo dominus, no interesse de outrem.
Sobre o tema escreve Eros Roberto Grau:
"Em
verdade, consagrado no nível constitucional o princípio da função social dela,
que se integra no seu conceito, deve, necessariamente, tal permissão ou
autorização ser definida como tal: o direito subjetivo em causa, então, será
concomitantemente, função - sem que aí se instale qualquer contradição
dogmática". (13)
Mas, salta aos olhos, se não há contradição dogmática
entre os termos, certamente há, aí, tanta contradição ideológica (14)
- ou, melhor dizendo, confronto ideológico - quanto aquela existente entre as
concepções sociais e liberais de Estado.
4 - Conteúdo do princípio jurídico da função
social da propriedade
Chega-se, então, ao momento da difícil configuração do
conteúdo do princípio da função social da propriedade.
A tarefa, já afirmaram iluminados autores (15),
é das mais árduas.
Entre nós, as dificuldades são ainda maiores por se tratar
de princípio constitucional, cuja interpretação é muito mais permeada por
valores metajurídicos.
E convém, neste ponto, deixarmos consignado que, apesar de
a função social da propriedade representar o núcleo fundamental do Direito
Urbanístico, a determinação de seu conteúdo é operação típica de interpretação
constitucional. Em outras palavras, o intérprete que traça linhas sobre tal
princípio jurídico, alçado ao nível constitucional em nosso ordenamento
jurídico, estará realizando interpretação das normas constitucionais -
valendo-se, portanto, de instrumentos desenvolvidos no seio do Direito
Constitucional -, apesar de influir diretamente nos cânones do Direito Urbanístico.
Assim, torna-se um imperativo inafastável termos em mente
as vicissitudes do processo interpretativo, quando o objeto de nossas análises
é o texto supremo, que representa, em suma, a moldura jurídica das relações
políticas existentes na sociedade que lhe deu origem.
É oportuna a observação de Paulo Bonavides:
"Não
vamos tão longe aqui a ponto de postular uma técnica interpretativa especial
para as leis constitucionais, nem preconizar os meios e regras de interpretação
que não sejam aquelas válidas para todos os ramos do Direito, cuja unidade
básica não podemos ignorar nem perder de vista (doutra forma não se
justificaria o longo exórdio que consagramos à teoria da interpretação e seus
distintos métodos), mas nem por isso devemos admitir se possa dar à norma
constitucional, salvo violentando-lhe o sentido e a natureza, uma interpretação
de todo mecânica e silogística, indiferente à plasticidade que lhe é inerente,
e a única, aliás, a permitir acomodá-la a fins, cujo teor axiológico assenta
nos princípios com que a ideologia tutela o próprio ordenamento jurídico.
"O
erro do jurista puro ao interpretar a norma constitucional é querer exatamente
desmembrá-la de seu manancial político e ideológico, das nascentes da vontade
política fundamental, do sentido quase sempre dinâmico e renovador que de
necessidade há de acompanhá-la". (16)
Feita a observação preliminar, o cerne da questão, segundo
pensamos, é definirmos se a função social seria apenas uma obrigação, a cargo
do proprietário, de dar um destino socialmente útil ao seu bem, ou se, mais do
que isto, seria a obrigação de dar-lhe um destino que atendesse aos postulados
de uma "justiça social".
Uma análise restrita ao artigo 5º, incisos XXII e XXIII da
Constituição Federal poderia fundamentar a adesão ao primeiro dos
posicionamentos citados.
Realmente, nos dois dispositivos mencionados, apenas
garante-se o direito de propriedade, com a inclusão, em seu conteúdo, de uma
finalidade externa ao proprietário, ou seja, de uma função. Nada se dispõe a
respeito do objetivo dessa função.
Entretanto, a análise de outras disposições
constitucionais relativas ao tema nos leva a sustentar que a atribuição de uma
função social à propriedade está umbilicalmente ligada a objetivos de Justiça
Social.
Com efeito, começando nossa análise pelo artigo 3º da
Carta Magna, constatamos que são elencados como objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução
das desigualdades sociais e regionais. Uma interpretação finalística de
qualquer disposição constante do texto da Constituição jamais poderá deixar de
levar tais objetivos em consideração.
Mais à frente, no capítulo reservado à ordem econômica e
financeira, tanto o direito de propriedade como a sua função social são
submetidos a um objetivo expresso: assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social (artigo 170, caput e incisos II e III).
O genial trecho da lavra de José Afonso da Silva nos dá a
compreensão exata do significado de tal disposição constitucional:
"Os
conservadores da constituinte, contudo, insistiram para que a propriedade
privada figurasse como um dos princípios da ordem econômica, sem perceber que,
com isso, estavam relativizando o conceito de propriedade, porque submetendo-o
aos ditames da justiça social, de sorte que se pode dizer que ela só é legítima
enquanto cumpra uma função dirigida à justiça social" (17).
Na mesma sintonia estão as conclusões esposadas por eminentes
estudiosos do tema:
"Parece
fora de dúvida que a expressão ''função social da propriedade'' comporta não
apenas o primeiro sentido, a que dantes se aludiu, mas também esta segunda
acepção a que agora nos estamos reportando. Com efeito, se alguma hesitação
pudesse existir quanto a isto, bastaria uma simples inspeção visual no art. 160
da Carta do País - tantas vezes referido - para verificar-se que nele está
explicitamente afirmado ser finalidade da ordem econômica e social realizar o
desenvolvimento nacional e a justiça social. Ora bem, uma vez que estas
finalidades hão de ser realizadas com base, entre outros princípios, no da
''função social da propriedade'' (item III), é óbvio que esta foi concebida
tomando em conta objetivos de justiça social". (18)
"Como
princípio da ordem econômica, a função social da propriedade assume formas
diversas cujas características sujeitam-se à destinação do bem objeto da
propriedade. Por conseqüência, a propriedade só se justifica enquanto
instrumento para se atingir a finalidade da ordem econômica, ou seja,
''existência digna para todos, conforme os ditames da justiça social (art.
170)''". (19)
"A
propriedade, como elemento fundamental da ordem econômica, há de servir à
conquista de um desenvolvimento que realize a justiça social. Conseqüentemente,
o regime jurídico que lhe for traçado deve ensejar o desenvolvimento e
favorecer um modelo social que seja o da justa distribuição da riqueza".
(20)
Pois bem, e o que significa a expressão "justiça
social"? A resposta vem da pena privilegiada de Eros Roberto Grau:
"''Justiça
social'', inicialmente, quer significar superação das injustiças na repartição,
a nível pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo, contudo, passa a
conotar cuidados, referidos à repartição do produto econômico, não apenas
inspirados em razões micro, porém macroeconômicas: as correções na injustiça da
repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar
exigência de qualquer política econômica capitalista". (21)
Portanto, ao nosso ver, o princípio da função social da
propriedade está umbilicalmente ligado a um objetivo maior: alcançar a justiça
social, entendida esta como a necessidade de uma equânime repartição de
riquezas.
A vinculação da expressão "justiça social" ao pensamento
social Cristão, inaugurado de maneira formal pela Encíclica Rerum Novarum, de
1891, parece inegável. E os postulados de tal doutrina estão lastreados
exatamente na necessidade de "inserir o homem num todo social que tinha
por fim a plenitude da vida individual", sustentando a idéia de que
"o interesse social qualificava os interesses individuais e impunha
suas regras à autonomia de cada um". (22)
5 - Função social da propriedade e poder de
polícia
Do esboço histórico traçado no item 3 supra já
podemos extrair a idéia de que a função social da propriedade é uma construção
que tem por objetivo retirar da noção de propriedade aquele caráter
marcadamente individual, que foi exacerbado durante o Estado Liberal.
Daí a concluir-se que a adoção de tal princípio pela ordem
jurídica dos Estados contemporâneos está a autorizar - senão exigir -
atividades estatais (sobretudo a legislativa) muito mais incisivas e amplas
sobre os tradicionais direitos do proprietário do que aquelas calcadas no Poder
de Polícia (instrumento característico do Estado liberal), é apenas um passo.
Mas há grande divergência doutrinária sobre a amplitude
dos instrumentos de intervenção estatal autorizados pelo princípio da função
social da propriedade.
5.1 - Uma primeira diferenciação é apontada por José
Afonso da Silva, que denuncia um obscurecimento do princípio da função social
pela confusão, corrente, que dele é feita com os sistemas de limitação da
propriedade. E conclui:
"Limitações
dizem respeito ao exercício do direito, ao proprietário, enquanto que a função
social interfere com a estrutura do direito". (23)
"Limitações,
obrigações e ônus são externos ao direito de propriedade, vinculando
simplesmente a atividade do proprietário, interferindo tão-só com o exercício
do direito, e se explicam pela simples atuação do poder de polícia". (24)
Por certo, a adoção do princípio da função social da
propriedade implica em uma remodelação do direito de propriedade, já que
adiciona à noção tradicional de direito subjetivo um conceito até certo ponto
amesquinhado no direito privado: a função.
Mas não nos parece que a distinção seja correta.
Tanto as imposições decorrentes da função social da
propriedade, como as decorrentes do Poder de Polícia estatal (as limitações,
v.g), servem para configurar o âmbito do direito de propriedade, tal como
admitido em nosso vigente ordenamento jurídico. Todas essas imposições têm sede
constitucional, e se assim não fosse, representariam uma violação do direito de
propriedade, também garantido constitucionalmente.
Por outro lado, ambas as imposições conformam o conteúdo
do direito de propriedade e repercutem, diretamente, no exercício dos poderes
inerentes ao domínio.
Sustentando que as limitações à propriedade também
delineiam o perfil do próprio direito de propriedade encontramos Celso Antonio
Bandeira de Mello:
"O
direito de propriedade é a expressão juridicamente reconhecida à propriedade. É
o perfil jurídico da propriedade. É a propriedade, tal como configurada em dada
ordenação normativa. É, em suma, a dimensão ou o âmbito de expressão legítima
da propriedade: aquilo que o direito considera como tal. Donde, as limitações
ou sujeições de poderes do proprietário impostas por um sistema normativo não
se constituem em limitações de direitos, pois não comprimem nem deprimem o
direito de propriedade, mas, pelo contrário, consistem na própria definição
desse direito, compõem seu delineamento e, deste modo, lhe desenham os
contornos. Na Constituição - e nas leis que lhe estejam conformes - reside o
traçado da compostura daquilo que chamamos de direito de propriedade em tal ou
qual país, na época tal e qual" (25).
E ainda, em outra obra:
"Portanto,
as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à
configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica
da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema". (26)
Na mesma linha de raciocínio, a lição de Lúcia Valle
Figueiredo:
"As
limitações correspondem ao perfil do direito. São a própria conformação do
direito. Daí por que são ''gerais'' (como necessariamente a lei é),
''abstratas'' (como a lei é) e atingem ou podem atingir a todos, ou a
determinadas categorias" (27).
Não acreditamos residir aí, portanto, qualquer
diferenciação. Tanto as limitações administrativas - baseadas na supremacia do
interesse público sobre o privado -, quanto as providências estatais baseadas
na função social da propriedade, configuram o perfil do próprio direito de
propriedade, tal como é reconhecido em nosso sistema jurídico. Nenhuma delas
representa "limitações" a um direito originariamente absoluto. Tanto
que o texto constitucional determina que a propriedade atenderá a sua
função social e não que o direito de propriedade a atenderá. Isso porque
a função social, tanto quanto as limitações administrativas, delimitam o
próprio direito de propriedade.
5.2 - Um outro ponto de divergência é apontado, com
percuciência, por Carlos Ary Sundfeld, em linhas contundentes. Após afirmar que
o princípio da função social da propriedade não é o fundamento das clássicas
limitações administrativas à propriedade, pondera:
"Ora,
se nunca se impugnou o poder de o Estado limitar a propriedade, adequando-a ao
interesse público, mesmo quando esta era tida apenas por direito individual
absoluto, por que achar agora que as limitações baseiam-se no princípio da
função social?". (28)
E arremata, após observar que se a função social for
tomada em tal sentido "equivocado", seu conteúdo restará obscurecido:
"Portanto,
só se pode concluir que o princípio da função social é um ''novo instrumento''
que, conjugado aos normalmente admitidos (as limitações, as desapropriações, as
servidões etc.), possibilitam a obtenção de uma ordem econômica e social que
realize o desenvolvimento com justiça social". (29)
Sem entrarmos, aqui, na discussão acerca das imposições
decorrentes do Poder de Polícia (se consubstanciam obrigação de fazer ou
obrigação de não fazer) (30), temos para nós que a adoção do
princípio da função social da propriedade em um ordenamento jurídico acarreta -
ou, pelo menos, deveria acarretar - transformações consideráveis na compreensão
da atividade estatal direcionada à disciplina da propriedade privada.
Como já averbamos anteriormente, a concepção da função
social da propriedade nasceu exatamente em decorrência do desequilíbrio social
causado pelas idéias liberais. Representa, pois, uma contraposição à ordem
liberal, ao Estado mínimo, que apenas assegurava as condições básicas para o
funcionamento das regras de mercado, que a tudo proveriam. Seria um contra
senso afirmar que a sua adoção apenas serviria para legitimar as limitações
administrativas, que historicamente sempre estiveram atreladas a uma concepção
de Estado....liberal!
Assim entendido, é evidente que teríamos um esvaziamento
do princípio, e, por decorrência, uma interpretação inaceitável do texto
constitucional.
Mais uma vez, Eros Roberto Grau:
"Tenha-se
bem presente, porém - e de todo enfatizado - que o princípio da função social
da propriedade deve ser visualizado desde uma perspectiva muito mais ampla.
Injustificável seja concebido apenas negativamente - isto é, como expressivo da
imposição de um dever de não fazer ao proprietário. Correto fosse tal
entendimento e estaríamos, quando diante dele, singelamente em presença de uma
designação específica, atribuída à antiga noção de poder de polícia, herança da
ideologia do Estado Liberal.
"A
função social da propriedade é qualitativamente distinta do poder de polícia. A
integração dela - repita-se - nos conceitos de propriedade de determinados bens
importa a imposição, sobre os proprietários deles, de deveres de ação".
(31)
No mesmo sentido:
"A
função social da propriedade, pois, na atualidade, não é concebida, como foi à
época do liberalismo, como ''princípio gerador da imposição de limites
negativos, estabelecidos à atividade do proprietário'' - e que simbolizaram
simples projeção do poder de polícia.
"Antes,
imprime-se-lhe uma ''concepção positiva'', ''como princípio gerador da
imposição de comportamentos positivos do proprietário''. Por força de preceito
normativo, este não possui apenas o dever de não exercitar seu direito em
detrimento de outrem, como sucedia anteriormente. Possui, de modo correlato, o
dever de exercitar aquele direito em favor de outrem". (32)
6 - A função social da propriedade como princípio
jurídico
A conclusão subscrita no item anterior, entretanto, não
basta, na nossa visão, para a correta caracterização do princípio da função
social da propriedade.
Não podemos, sob pena de também deprimirmos seu conteúdo,
circunscrever os efeitos do princípio jurídico da função social da propriedade
apenas ao âmbito de alguns instrumentos jurídicos de intervenção na propriedade
privada, retirando de sua influência, v.g, as tradicionais limitações
administrativas.
A função social da propriedade, como princípio jurídico
que é, deve irradiar efeitos sobre todas as normas infraconstitucionais que
tratem do tema propriedade; deve incidir tanto sobre a atividade estatal
de contenção do comportamento dos administrados (poder de polícia), como também
sobre a atividade estatal de impulsão do exercício dos poderes do domínio (que
extrapola, segundo alguns autores, o âmbito tradicional do poder de polícia),
colocando-as, todas, a serviço do objetivo maior traçado pelo texto magno:
alcançar a justiça social.
Sem sombra de dúvida, a função social da propriedade não é
só mais uma disposição constitucional, dentre as inúmeras estabelecidas pela
detalhadíssima Constituição brasileira. É, ao contrário, pedra de toque de um
sistema; vetor interpretativo; diretriz axiológica. Ou seja: princípio
jurídico.
Vale a lição já clássica do Professor Celso Antonio
Bandeira de Mello:
"Princípio
- já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua
exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá
sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das
diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico
positivo" (33).
No mesmo sentido escreve Carlos Ari Sundfeld:
"O
princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina
o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de por em
risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os
princípios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas.
"Por
isso, conhecer os princípios do direito é condição essencial para aplicá-lo
corretamente. Aquele que só conhece as regras ignora a parcela mais importante
do direito - justamente a que faz delas um todo coerente, lógico e ordenado.
Logo, aplica o direito pela metade". (34)
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, após estabelecer a
diferença entre normas concretamente preceptivas (aquelas que impõem
comportamentos) e normas abstratamente preceptivas (aquelas que indicam um
gênero de condutas, que serão concretamente regradas pelas concretamente
preceptivas), afirma:
"Daí
definir-se, sinteticamente, o ''princípio jurídico'' como ''norma indicativa'',
uma vez que sua principal finalidade é apenas a de indicar um valor ou um fim,
que devam ser genericamente alcançados, não importa em que grau satisfativo,
por todas as ''leis'' (preceitos ou regras jurídicos), normas concretamente
preceptivas, que dele derivem.
"Resulta
nítida dessa conceituação a importância estruturante dos princípios, uma vez
que a infraestrutura de ''normas preceptivas'' se articula polivalentemente com
uma superestrutura de ''normas principiológicas'', que lhes conferem sentido
''valorativo'' e ''finalístico'', e lhes dão toda coerência sistêmica
necessária para aplicá-las harmonicamente" (35).
Estaríamos, pois, ceifando grande parte da força que brota
do acolhimento da função social da propriedade em nosso ordenamento jurídico,
se circunscrevêssemos sua aplicação apenas a alguns instrumentos estatais de
intervenção na propriedade privada. O pecado seria ainda maior se tivermos em
conta que o princípio é, além de tudo, de grau constitucional.
"O
que peculiariza a interpretação das normas da Constituição, de modo mais
marcado, é o fato de ser ela o ''estatuto jurídico do político'', o que
prontamente nos remete à ponderação de ''valores políticos''. Como, no entanto,
esses ''valores'' penetram o nível do jurídico, na Constituição, quando
contemplados em princípios - seja em princípios positivos do direito, seja em
princípios gerais do direito, ainda não positivados - desde logo se antevê a
necessidade de os tomarmos, tais princípios, como conformadores da
interpretação das regras constitucionais" (36).
Pelo que foi dito até aqui, já se pode perceber que não
deixamos de fora do influxo do princípio da função social da propriedade nenhum
dos instrumentos estatais de intervenção na propriedade privada. Nem mesmo as
tradicionais limitações administrativas, fundamentadas na concepção tradicional
do poder de polícia.
Não queremos, com isso, identificar a função social da
propriedade com os instrumentos tradicionais de limitação da propriedade - o
que já foi devidamente rechaçado no item 04 supra. O que sustentamos é
que o princípio da função social da propriedade irradia efeitos não só sobre os
novos instrumentos de intervenção no domínio privado (parcelamento e edificação
compulsórios, v.g), mas também sobre todo e qualquer instrumento de
intervenção, ainda que tradicionalmente calcado no poder de polícia.
Em outros termos, o princípio da função social da
propriedade além de permitir imposições de "obrigações de fazer" (ou
seja, imposição do exercício do próprio direito de propriedade), potencializa
as intervenções amparadas na concepção tradicional do poder de polícia.
Referindo-se à função social da propriedade como
verdadeiro vetor interpretativo, que irradia efeitos sobre toda e qualquer
atividade estatal que tenha por objeto a propriedade privada, encontramos as
lições de diversos autores nacionais de nomeada:
"A
função social da propriedade em consonância com os demais princípios
constitucionais, é o mandamento principal do regime da propriedade urbana que
deve ser disciplinado pelo direito público". (37)
"Como
se vê, tal é a relevância e a extensão do princípio da função social da
propriedade, irradiando-se por todo o campo de incidência das normas
urbanísticas, que podemos afirmar, com segurança, ser este um princípio
fundamental, típico de Direito Urbanístico, verdadeira diretriz a nortear toda
a ordenação do território". (38)
"A
função social da propriedade informa, direciona, instrui e determina o modo de
correção jurídica de todo o qualquer princípio e regra jurídica, constitucional
ou infraconstitucional, relacionada à instituição jurídica da
propriedade". (39)
Das idéias acima expostas decorre logicamente a afirmação
de que não vemos, portanto, nenhum equívoco em afirmar que as limitações
administrativas também estão amparadas pelo princípio da função social da
propriedade, ao contrário do que sustenta Carlos Ary Sundfeld (40).
Com a razão, portanto, Hely Lopes Meirelles (41),
Adilson de Abreu Dallari (42), José Afonso da Silva (43)
e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (44), ao afirmarem que a função
social da propriedade é, sim, fundamento das tradicionais limitações
administrativas (ainda que não seja somente isso).
Aliás, nos parece que o próprio professor Carlos Ary,
tacitamente, aceita a influência do princípio da função social sobre as
limitações tradicionalmente amparadas no Poder de Polícia, quando diz, ao
discorrer sobre utilização compulsória de imóvel urbano:
"Não
nos parece aceitável, salvo em casos excepcionais, que o Poder Público indique
ao possuidor ''exatamente'' qual a utilização a ser dada, determinando, por
hipótese, que se instale um açougue ou que se construa prédio residencial de
alto padrão. O meio mais adequado de impor a utilização é o estabelecimento
de zonas de uso, onde haja a previsão de usos (genéricos) possíveis,
facultada ao administrado, dentre eles, a escolha daquele que melhor atenda seu
interesse pessoal". (45)
Ora, o estabelecimento de zonas de uso (ou seja,
zoneamento) é instrumento tradicionalmente baseado no poder de polícia. E,
apesar disso, é classificado pelo texto como o "meio mais adequado"
de impor a utilização do imóvel, imposição esta certamente calcada no princípio
da função social da propriedade.
Portanto, as limitações - como todas as demais formas de
intervenção do Estado na propriedade privada - estão baseadas e recebem o
influxo do princípio da função social da propriedade.
E aqui cabe mais um destaque.
Não se pode confundir o princípio da função social da
propriedade com os "institutos" jurídicos baseados neste mesmo
princípio, ainda que eles tenham sede constitucional.
São coisas completamente distintas: a) a diretriz
axiológica constante do artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal e b) os
institutos que buscam concretizá-la, ainda que também previstos na Carta Magna
- como o parcelamento, edificação e utilização compulsórias, por exemplo. Tanto
que as normas constitucionais referentes a estes últimos são, para alguns,
normas de eficácia limitada, o que jamais poderia ser sustentado com exatidão
no tocante ao princípio da função social, sobretudo em face do artigo 5º, §1º
da Constituição Federal, que determina a aplicação imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais. (46)
7 - Conclusões
- A função social da propriedade é fruto da necessidade de
superação dos problemas gerados pelo liberalismo econômico, surgidos principalmente
após a Revolução Industrial. Buscou-se introduzir um elemento social no perfil
do direito de propriedade, até então caracterizado por um intenso
individualismo.
- Não há incompatibilidade lógica entre os conceitos de direito
subjetivo e função. Há, apenas, um confronto ideológico entre o
individualismo - que caracterizou o Estado liberal -, e a visão coletiva,
social, do indivíduo, preocupação posterior ao liberalismo.
- A determinação do conteúdo do princípio da função
social da propriedade, apesar de influir diretamente no direito
urbanístico, é operação própria de interpretação constitucional, submetida,
pois, às suas técnicas.
- a função
social da propriedade está diretamente ligada aos ditames da justiça social,
nos termos preconizados pioneiramente pelo pensamento social cristão.
- Tanto as
limitações administrativas tradicionais (advindas do poder de polícia estatal)
como a função social da propriedade contribuem para o delineamento dos confins
do direito de propriedade, tal como aceito em nosso ordenamento jurídico.
- A adoção
do princípio da função social da propriedade não fundamenta apenas as
intervenções tradicionais sobre a propriedade privada, baseadas na concepção
tradicional do poder de polícia. Concluir assim seria retirar do princípio
grande parte de sua força, e contrariar a razão de sua própria concepção,
justamente a necessidade de superação dos entraves criados pelo Estado liberal.
- O
princípio da função social da propriedade, como princípio jurídico que é, não
fundamenta apenas os novos institutos de intervenção sobre a propriedade
privada (v.g, parcelamento, utilização e edificação compulsórios), mas deve
também irradiar efeitos sobre toda e qualquer forma de intervenção estatal na
propriedade privada. Devemos diferenciar o princípio jurídico da função social
da propriedade, dos instrumentos dele decorrentes, a fim de que seu conteúdo
não reste indevidamente deprimido.
Notas
01. O termo aqui é utilizado no sentido especificado por Luiz Roberto
Barroso, no seu O direito constitucional e a efetividade de suas normas,
p. 82: "A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o
desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima
quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade
social".
02. Hely Lopes Meirelles, Direito municipal brasileiro, p. 482.
03. Adilson Abreu Dallari, Servidões administrativas, p.90.
04. Idem, Desapropriação para fins urbanísticos, p. 23.
05. Celso Seixas Ribeiro Bastos, A função social da propriedade,
p. 67-68.
06. Apontamentos sobre o poder de polícia, p. 55.
07. É, a propósito, a arguta observação de Celso Seixas Ribeiro Bastos:
"O caráter absoluto deve ser entendido não como ausência de limites, mas
como uma gama de poderes elásticos, colocados à disposição do dominus, que
incluía até mesmo a possibilidade de não fruir do bem" (ob. cit., p. 69).
08. Raimundo Bezerra Falcão, A função social da propriedade, p.
311.
09. Junia Verna Ferreira de Souza, Solo criado: um caminho para
minorar os problemas urbanos, p. 147.
10. Desapropriação para fins urbanísticos, p. 1.
11. Carlos Ary Sundfeld, Função social da propriedade, p. 02
12. Ibid., mesma página.
13. Direito urbano, p. 70.
14. Carlos Ary Sundfeld,
ob. cit., p. 03.
15. Vide, a propósito, Celso Seixas Ribeiro Bastos, A função social da
propriedade, p. 77; Carlos Ary Sundfeld, Função social da propriedade, p.
02.
16. Curso de Direito Constitucional, p. 378.
17. Curso de direito constitucional positivo, p. 790.
18. Celso Antônio Bandeira de Mello, Novos aspectos da função social
da propriedade no Direito Público, p.44., escrito sob a égide da antiga CF.
19. Junia Verna Ferreira de Souza, Solo criado: um caminho para minorar
os problemas urbanos, p. 153.
20. Carlos Ary Sundfeld, Função social da propriedade, p. 13.
21. Eros Roberto Grau, A ordem econômica da Constituição de 1.988, p.
245.
22. Gianni Baget-Bozzo, Dicionário de Política, Volume 2, p. 921.
23. Direito urbanístico brasileiro, p. 65.
24. Curso de direito constitucional positivo, p. 285.
25. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito Público,
p.39.
26. Apontamentos sobre o poder de polícia, p. 57.
27. Curso de Direito Administrativo, p. 190.
28. Função social da propriedade, p. 08.
29. Ibidem, p.09.
30. Vide, sobre o tema: Carlos Ary Sundfeld, Função Social da
propriedade, p. 10-11; Eros Roberto Grau, A ordem econômica na
Constituição de 1988, p. 255; Celso Antonio Bandeira De Mello, Apontamentos
sobre o poder de polícia, p. 58, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, p. 109.
31. Direito Urbano, p. 71.
32. Rosah Russomano, Função social da propriedade, p. 265.
33. Curso de Direito Administrativo, p. 545-546.
34. Fundamentos de Direito Público, p. 140.
35. Curso de Direito Administrativo, p. 74.
36. Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição da 1988, p.
167.
37. Nelson Saule Júnior, Novas perspectivas do Direito Urbanístico
Brasileiro, p 54-55.
38. Regina Helena Costa, Princípios de direito urbanístico na
Constituição de 1988, p 121.
39. Vladimir da Rocha França, Perfil constitucional da função social
da propriedade, p. 15.
40 Função social da propriedade, p. 07, especialmente nota de
rodapé nº. 12.
41. Direito municipal brasileiro, p. 488.
42. Servidões administrativas, p. 90.
43. Direito urbanístico brasileiro, p. 217.
44. Direito urbanístico e limitações administrativas urbanísticas, p.
104.
45. Ob. cit., p.19, grifos nossos.
46. José Afonso da Silva, no clássico Aplicabilidade das normas
constitucionais, p. 119-120, faz questão de sustentar a aplicabilidade
imediata dos princípios gerais da Constituição, distinguindo-os das normas
constitucionais de princípio institutivo nos seguintes termos: "Mas
essas normas-princípos e as de princípios gerais distinguem-se basicamente
daquelas que denominamos normas constitucionais de princípio ou de esquema,
pois estas são de eficácia limitada e de aplicabilidade indireta, isto é,
dependentes de legislação ou outra providência, enquanto aquelas são de
eficácia plena e aplicabilidade imediata - auto-aplicáveis, na terminologia
norte-americana".
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