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Glêberson Fernandes da Silva*
A análise
jurídica do Sistema de Controle de Constitucionalidade adotado em nossa Carta
Magna leva a perceber a inexistência de uma legitimidade constitucional que
ofereça a um órgão a declaração da inconstitucionalidade ou não de lei ou ato normativo.
Traz-se nas linhas que se seguem uma reflexão a respeito do que poderia ser
adotado como forma de garantir, no plano concreto e abstrato, a essência do
pedido nas ações de inconstitucionalidade, que seja sua declaração ou não,
evitando-se uma incongruência entre o texto constitucional e o que a prática
forense demonstra. Através da análise de três pontos fundamentais tenta-se
criar um sistema de controle eficaz, claro e justo, o que a primeira vista
poderia ser um protótipo processual a ser melhor desenvolvido futuramente.
Parafraseando Ihering, solicito que aos que são contrários às minhas
idéias aqui apresentadas não as distorçam, não lhes dêem significados diversos
dos aqui apresentados. E quem pretender contestar o sistema aqui proposto
apresente uma solução para a problemática apresentada.
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O sistema
de controle de constitucionalidade adotado no Brasil tem como primazia os
critérios difuso e concentrado para a solução dos conflitos verticais no que
tange à normatização constitucional. Tal sistema, que seja o jurisdicional,
proporciona, de certa forma, a análise de pertinência temática referentes a
atos conflitantes com a Carta Magna por qualquer órgão jurisdicional, seja ele
monocrático ou plural.
O
critério difuso, em uma análise mais técnica, configura-se na regra de
constitucionalidade adotada em nosso sistema. O incidente processual causado
por uma questão prejudicial dá competência para que qualquer juízo declare a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no caso concreto, e determine as
providências necessárias que deverão ser tomadas com efeito inter pars. Por
outro lado, o critério concentrado configura-se de certo modo em exceção,
destinando ao órgão de cúpula do judiciário, Supremo Tribunal Federal em nossa
legislação, a competência para apreciação e julgamento das leis e atos
normativos em abstrato, gerando suas decisões efeitos erga omnes e em certos
casos com caráter vinculante, no que toca à ação declaratória de
constitucionalidade.
Porém um
fato é preciso esclarecer: não há em nossa legislação uma clareza quanto à
jurisdição constitucional, devido à adoção do sistema americano de uma forma
especializada do controle de constitucionalidade. Há uma incongruência a ser
sanada, pois em ambos os critérios, difuso e concentrado, poderá haver o
chamado efeito erga omnes, é o que passaremos a analisar.
Diante de
um fato concreto, o juízo pode declarar a inconstitucionalidade através de uma
questão incidente. Através de recursos permitidos em nossa legislação pode a
questão chegar ao órgão supremo jurisdicional, que declarando a
inconstitucionalidade dará efeito erga omnes a essa decisão, porém sua eficácia
será para o futuro. Enquanto que na decisão proferida em caráter originário
pelo Pretório Excelso possuirá eficácia retroativa, atingindo fatos a partir do
momento da criação do ato ou lei, declarado incompatível com a Carta Magna.
Dessa forma, verifica-se que em ambos os critérios poderá haver o efeito erga
omnes, causando uma total incompreensão de critérios adotados, pois na prática
ambos possuirão os mesmos efeitos.
Outro
aspecto que não pode deixar de ser citado é a divergência interpretativa que há
de existir no controle difuso. E como nossa legislação o adota por excelência,
sempre haverá decisões conflitantes no que diz respeito à análise
constitucional. Este empecilho causa uma indefinição no norte adotado pelo
judiciário, ocasionando, até de certo modo, uma insegurança jurídica diante de
tantas teses diferentes.
Tudo isso
reflete a problemática de uma indefinição da jurisdição constitucional que
reina em nosso País. Procuram-se meios eficazes para um controle de
constitucionalidade mais adequado e que garanta um julgamento através de uma
linha própria, que não cause insegurança jurídica, que passe a atuar com maior
plenitude no caso concreto, mas que tenha a maturidade de modificar suas
convicções de maneira racional ao bem do interesse público.
Com base
nesse dilema surgem três pontos que podem ajudar a iniciar uma reforma
jurisdicional de nosso sistema, para que seja mais coerente e justo. Passo a
analisar:
Nossa
Carta Magna determina que o Supremo Tribunal Federal será o órgão de cúpula do
judiciário e guardião de nossa constituição, submetendo a esse órgão questões
meramente constitucionais, o que levaria a crer que se trata de um tribunal
eminentemente constitucional. Mas não é assim. O STF em muitos casos é um tribunal
recursal, diante da possibilidade do julgamento de casos em concreto chegarem
em ultima instância em sua área de competência. Um tribunal Constitucional não
seria um tribunal recursal, e sim um tribunal de matéria originária. E esse é o
primeiro passo para uma definição da legitimidade constitucional tão pregada em
nossa doutrina: a criação de um Tribunal Constitucional.
A idéia é
que funcione um órgão puramente constitucional, que seria denominado Tribunal
Constitucional Federal, com jurisdição em todo território nacional.
Abolindo-se, dessa forma, o controle difuso existente em nosso sistema de
controle de constitucionalidade, e adotando-se um sistema semelhante ao
europeu. Onde esse órgão, o TCF julgaria as questões constitucionais e os
outros órgãos do judiciário teriam competência para as questões
infraconstitucionais. Dessa forma estaria se abolindo a divergência
interpretativa existente em nosso sistema e adotando-se uma unificação
jurisprudencial constitucional, trazendo a segurança jurídica perseguida por
todos.
Outro
ponto a ser destacado, a segunda mudança, é no que diz respeito ao julgamento
das questões constitucionais. Hoje em dia o STF é um tribunal meramente
técnico. Prefere manter um texto que em tese seria inconstitucional a
declará-lo incompatível com a Constituição Federal. É a chamada interpretação
Conforme, onde o órgão jurisdicional, através das várias interpretações
possíveis adota uma, essa de acordo com a sistemática constitucional. Assim
preserva o texto e o compatibiliza com nossa legislação suprema. O tribunal
constitucional deve analisar a constitucionalidade da lei ou ato normativo em
tese incompatível, declará-lo constitucional ou inconstitucional. Não deve
procurar preservar algo que é insalubre ao sistema, e sim retirá-lo ou
mantê-lo, sanar o problema que está sendo posto para sua análise. Como mesmo já
afirmava Aristóteles, seria incompreensível que um juiz diga que um fato é
ilegal visto de uma forma e legal interpretado de outra.
Por fim deverá haver um meio para que
proporcione essa competência plena ao TFC. Uma meio processual que levasse a
questão constitucional ao conhecimento desse Tribunal Constitucional. Esse meio
é o Incidente de Pertinência Temática Constitucional. Muito semelhante ao
incidente que forma a súmula em um tribunal, ou ao que declara a
inconstitucionalidade no tribunal. O Incidente de Pertinência Temática
Constitucional seria o caminho para levar a questão prejudicial constitucional
diretamente para o órgão competente para o julgamento da questão
constitucional. Seu rito processual seria o seguinte:
- Diante
de uma questão constitucional perante um órgão do judiciário, por iniciativa do
MP ou qualquer das partes, seria ajuizado o Incidente de Pertinência Temática
Constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal, suspendendo-se o
processo principal;
- O TCF,
através de um relator, analisaria os requisitos e fundamentos necessários à
admissão do incidente, ou seja, se há a incompatibilidade vertical em tese e
não apenas uma questão de ilegalidade, a pertinência constitucional da questão
suscitada;
-
Recebendo o incidente, o processo principal continua suspenso até julgamento
final do TCF que, julgando-o, remete a decisão da questão prejudicial para que
o juízo a quo decida a causa principal;
- Não
recebendo o incidente, por falta dos requisitos e pressupostos processuais, a
questão retorna ao juízo a quo que julga a questão principal sem declarar a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, por não possuir competência para
tal. O que não impede nova impetração, pois preenchendo os requisitos e
fundamentos pode a questão ser analisada pelo TCF, pelo fato de sua decisão
nesse caso, não fazer coisa julgada material. Sendo assim, em uma possível
apelação mediante o julgamento do juízo a quo, a questão constitucional pode
voltar a ser apreciada.
Em suma,
para a solução da pertinência subjetiva da constitucionalidade de nosso sistema
legal seria necessário: A adoção de um sistema concentrado semelhante ao
europeu com a criação de um tribunal constitucional; a declaração de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei ou ato normativo e não a
tentativa de compatibilização através de interpretação; e a criação de um meio
processual para garantir a jurisdição do tribunal constitucional, que seria o
incidente de pertinência temática constitucional.
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Referências Bibliográficas
Ihering,
Rudolf von. A luta pelo Direito. Martin Claret, 2004.
Montesquieu. Do Espírito
das Leis. Martin Claret, 2004.
Moraes,
Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 2003.
Rousseau,
Jean-Jacques. Do Contrato Social. Martin Claret, 2004.
SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed, Malheiros,
2005.
* advogado em Maceió (AL)
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7485
Acesso no dia 04/11/05