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A
evolução do princípio da legalidade e o controle jurisdicional da
discricionariedade administrativa
José Sérgio da Silva Cristóvam
advogado
militante na seara do Direito Público, sócio do escritório Cristóvam &
Tavares Advogados Associados S/C, especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC,
mestre em Direito pela UFSC, professor da graduação e da pós-graduação em
Direito da UNIDAVI, professor em cursos preparatórios para concursos públicos,
assessor jurídico de Prefeituras Municipais e Câmaras de Vereadores no Estado
de Santa Catarina, advogado do Sindicato dos Trabalhadores na Rede Estadual de
Ensino de Santa Catarina (SINTE/SC)
1
INTRODUÇÃO
A
idéia de controle dos atos administrativos é inerente à própria noção de Estado
de direito, quer no controle interno, realizado no interior da própria
Administração, quer no controle externo, sobretudo o jurisdicional.
O
administrador não é o dono dos bens que administra, exercendo apenas uma função
administrativa delimitada pela sua competência funcional. Não é lícito ao
administrador dispor dos bens ou fazer atuar a Administração segundo seu
interesse, suas paixões e sonhos. Sempre deve prevalecer o interesse público, o
fim último da atividade administrativa, a função teleológica das normas que
regem o direito público.
Como
é sabido, o homem tende a abusar do poder quando dele dispõe, ou extrapolando
suas competências (excesso de poder), ou atuando contrariamente ao previsto
pela lei (desvio de poder). Neste sentido, a noção de controle sempre esteve
estreitamente ligada à concepção do poder sendo controlado pelo poder, a
doutrina dos "freios e contrapesos". Daí o fortalecimento do Poder
Judiciário, a fim de fiscalizar a legalidade e a legitimidade tanto na atuação
da Administração, como na formação das leis pelo Poder Legislativo.
O
Executivo pratica competências vinculadas e discricionárias no desempenho de
suas atribuições funcionais. Os atos discricionários são aqueles que a
Administração pode praticar com certa margem de liberdade e discrição,
conferida pela lei, na escolha da solução mais adequada à situação concreta,
decidindo seu conteúdo e o modo de realização.
Essa
liberdade, no entanto, não desvincula a Administração das rigorosas amarras
normativas da regra de competência. A discricionariedade é delegada à
Administração para que seja adotada a solução mais oportuna, em vista das
circunstâncias do caso concreto.
O
ato realizado segundo competências discricionárias, para ser válido, deve ser o
mais adequado dentre os possíveis ao Poder Público. Não pode ser apenas um ato
respaldado pela lei específica, por uma regra de conduta. Deve se coadunar a
todo o ordenamento legal, de acordo com os princípios constitucionais que
arrimam o Estado de direito, com intenção de satisfazer a finalidade normativa,
o interesse público.
A
atividade discricionária deve estar inter-relacionada não apenas à lei que a
legitima, mas a todo o ordenamento normativo. Em última análise, todo ato
administrativo deve visar o interesse público para ser válido, seja vinculado
seja discricionário. Toda atividade discricionária, em verdade, está vinculada
ao interesse público, devendo ser adequada, necessária e razoável.
Neste
sentido, pode-se dizer que a decisão discricionária será ilegítima, ainda que
não transgrida nenhuma norma concreta e expressa, se desarrazoada e
desproporcional. Se desprovida de racionalidade, adequação entre os meios
empregados e os fins normativos desejados, se desnecessária e excessiva a
atuação do administrador, apesar de aparentemente legal e legítima, restará
viciada de ilegalidade e injustiça.
2 A
EVOLUÇÃO DO ESTADO MODERNO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A
noção de Administração Pública (01), conforme atualmente concebida,
está bastante ligada à idéia de Estado moderno, o Estado liberal-individualista
que sucedeu ao feudalismo medieval. Pode-se dizer que a Administração somente
se estruturou a partir da formação do Estado de direito, quando surgiu a
distinção entre as três funções precípuas do Estado: a legislativa, a executiva
e a jurisdicional.
A
Administração Pública, entretanto, no alvorecer do Estado moderno (02),
apresentou uma etapa bastante interessante e peculiar, o chamado Estado de
polícia, adotado enquanto reinante a forma de governo denominada monarquia
absolutista. No Estado de polícia a Administração se encontra legalmente
incondicionada, sem limites na sua atuação. A fonte de todo o direito é a
pessoa subjetiva do rei, representante divino na terra (03), sendo
que a sua vontade é a lei suprema. O rei é o criador, executor e julgador da e
segundo a lei, podendo, entretanto, decidir contrariamente à norma que ele
mesmo instituiu. Esta forma de Estado foi-se atenuando, gradativamente,
primeiro com a separação entre a figura subjetiva do rei e as relações entre o
fisco e os súditos, que passaram a não mais ser reguladas pelo direito de
polícia (‘jus politiae’), mas pelo direito civil (04).
A
separação entre o Estado propriamente dito, dotado de soberania e regulado pelo
direito de polícia, e o Fisco, entidade de direito privado, destituída de
soberania, é, certamente, o ponto característico do Estado absolutista. "Apenas
o Fisco entra em relações jurídicas com os particulares, contrata, se obriga,
comparece em juízo, só contra ele podem os particulares reivindicar direitos
subjectivos" (05). O Estado absolutista pode ser visto como um
Estado de transição, e aí reside sua importância capital, na medida em que
houve uma centralização do poder político na figura do monarca, diferentemente
do modelo descentralizado característico da organização política feudal,
preparando o advento do Estado liberal, fundado no modo de produção capitalista
(06).
A
divisão entre o Estado absolutista e o Estado de direito se ateve, basicamente,
à mudança de conteúdo que sofreu o princípio da legalidade, sobretudo pelas
necessidades econômicas e sociais enfrentadas pela burguesia emergente do
século XVIII, influenciada pelo apogeu do pensamento iluminista, base do
liberalismo e das lutas pela garantia de liberdade aos cidadãos frente aos
governos despóticos.
Enquanto
no Estado absolutista a Administração se apresentava legalmente incondicionada,
o Estado de direito impôs um condicionamento da Administração à lei. A lei
passou a ser limite ao Estado, que se viu plenamente vinculado ao princípio da
legalidade.
Esta
sensível mudança no conteúdo do princípio da legalidade, passando de fonte de
legitimação ao poder ilimitado do rei a efetivo limite à atuação do Estado,
deve-se, sobretudo, às transformações sócio-econômicas ligadas à revolução
liberal-burguesa. A burguesia emergente necessitava de um ente forte o bastante
para garantir seu direito à liberdade e à propriedade. No liberalismo clássico,
a lei tinha a função de garantir, por meio do Estado, a segurança da burguesia,
seu direito à "liberdade de propriedade" (07).
Ocorre
que o princípio da legalidade no Estado liberal teve uma concepção bastante
diversa daquela conhecida atualmente. A Administração Pública podia fazer não
só o que a lei expressamente permitisse, mas também tudo o que a lei não
proibisse. "Essa concepção de legalidade, que acabou por gerar
conseqüências funestas, ficou conhecida como doutrina da vinculação negativa
da Administração, já que, por ela, a lei apenas impõe barreiras externas à
liberdade de autodeterminação da Administração Pública" (08).
Atualmente,
a Administração está adstrita aos mandamentos legais, podendo apenas atuar como
e nos limites que a lei determina, sendo que a inexistência de lei corresponde
a um não fazer para o administrador público. A atividade administrativa
contemporânea está intimamente jungida ao princípio da legalidade positiva,
sendo que a Administração Pública não poderá atuar senão depois que o
legislador tenha fixado o modelo prefigurativo de suas ações futuras.
O
princípio da legalidade no Estado contemporâneo (09), contrariamente
ao período do Estado liberal, determina que a Administração só poderá fazer o
que expressamente previsto em lei, sendo que a ausência de norma proibitiva ao
Poder Público, corresponde a uma previsão negativa a sua atuação. A ausência de
lei regulando determinada situação concreta tem o mesmo significado, para a
Administração, da existência de prescrição legal vedando a atuação administrativa.
A falta de lei à Administração corresponde a uma vedação, um não fazer
(10).
Estreitamente
ligada à concepção de legalidade como vinculação negativa à Administração, a
discricionariedade administrativa surgiu como uma esfera de atuação administrativa
livre de vinculação à lei e de controle jurisdicional. A discricionariedade
encerrava um espaço de atuação conferido ao administrador público, que não era
alcançado pelas limitações legais, mas pela lei legitimado.
Desta
forma, pode-se caracterizar a discricionariedade administrativa, no Estado
liberal, como um poder eminentemente político, que nem era limitado pelo
Legislativo e nem controlado pelo Judiciário. A discricionariedade, neste
período, era entendida como um poder conferido ao administrador para,
livremente, desempenhar as atividades administrativas, não sendo admitido o
controle jurisdicional.
3 A
DOUTRINA DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Contextualizada
a temática da Administração Pública dentro do Estado moderno e fixados os
parâmetros jurídico-políticos do princípio da legalidade, bem como sua fulcral
relevância à atividade administrativa e ao Direito Público em geral, cabe um
ligeiro apanhado concernente à evolução conceitual da discricionariedade no decorrer
do Estado de direito: Estado liberal, Estado social e Estado democrático de
direito.
Antes,
porém, de abordar a evolução do conceito de discricionariedade, parece oportuna
a discussão relativa à expressão "ato discricionário". A rigor, é
plausível a afirmação da inexistência de atos discricionários puros, atos
administrativos totalmente discricionários, em que o administrador não se
encontra, sob nenhum aspecto, vinculado à prescrição legal. Não existem, do
mesmo modo, atos administrativos totalmente vinculados, onde não reste ao
administrador a menor parcela de discrição na execução do ato.
Todo
o atuar administrativo, por mais discricionário que seja, encontra-se
invariavelmente vinculado à competência do agente e à finalidade última da lei:
o interesse público. Não existe discricionariedade com relação ao sujeito a
quem a lei atribui competência para a prática de determinado ato
administrativo. A competência é inderrogável e imprescritível, podendo ser
exercida a qualquer tempo. É o "quantum" de função que a lei
atribui ao agente que ocupa determinado cargo público, para o desempenho de uma
função pública a ele confiada.
A
finalidade também é elemento vinculado de todos os atos administrativos, quer
discricionários quer regrados. A atividade administrativa deve sempre buscar a
satisfação do interesse público, a finalidade desejada pela lei. O fim do ato
deve sempre coincidir com o fim da lei. Ato discricionário contrário à
finalidade legal é ato nulo.
Todavia,
no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello é possível haver discrição
quanto à finalidade, já que esta é expressa por conceitos práticos,
indeterminados, sendo que tal indeterminação propicia ao administrador alguma
discrição quanto à finalidade do ato administrativo. E cita o jurista pátrio
exemplo de uma lei dispondo que "deverão ser expulsos da sala de cinema os
casais que se beijarem indecorosamente, a fim de se preservar a moralidade
pública". Sendo o conceito de "moralidade pública" variável no
tempo e no espaço, remanesceria discricionariedade ao administrador na
valoração dos atos que são atentatórios à moralidade pública e os que com a
mesma estão acordes (11).
Cabe
asseverar que a posição de Celso Antônio não representa o entendimento
dominante. Ainda que a lei, valendo-se de conceitos práticos, não estabeleça
critérios objetivos à identificação da finalidade pública, no caso concreto,
sempre estará adstrita ao interesse público. Os atos administrativos que não
satisfizerem o interesse público devem ser invalidados por desvio de finalidade
(12).
Do
mesmo modo, a vinculação administrativa, que pode ser entendida como a
tipificação legal da única forma de atuação do administrador público, também
não deve ser tomada em termos absolutos. Em verdade, como acima referido, não
existem atos administrativos totalmente vinculados.
Embora
o legislador já tenha pré-delineado o único comportamento possível, tolhendo
por completo a possibilidade de o agente emitir qualquer juízo subjetivo ou
valoração pessoal, cabe-lhe decidir, com certa margem de liberdade, o momento
da execução do ato. Sempre restará ao agente uma margem de discrição para
decidir sobre o momento mais oportuno à prática do ato vinculado, dentro é claro
de certos limites legais.
Retomando
a discussão tangente à expressão "ato discricionário", a vista das
considerações alinhadas, parece de maior coerência falar-se em "faculdades
discricionárias na prática de determinados atos administrativos". Diz-se
que a Administração goza de certo poder de escolha, de valoração acerca da
melhor medida à persecução de uma finalidade pública reputada necessária pelo
legislador. Trata-se de uma faculdade cometida à Administração, para que,
valorando as circunstâncias do caso concreto, defina a medida mais idônea, a
solução mais adequada ao alcance da finalidade legal, o espírito da lei.
Apenas
a fim de prestigiar uma expressão já sobremaneira difundida e enraizada na
doutrina do Direito Administrativo, tanto pátrio como alienígena, continuará
sendo usada a locução "ato discricionário", para fazer referência à
discricionariedade administrativa, faculdade que dispõe a Administração Pública
na execução de algumas atividades administrativas.
3.1
Evolução do conceito de discricionariedade desde o nascimento do Estado moderno
Nos
termos brevemente delineados, o Estado moderno, em uma primeira etapa, ficou
caracterizado pelo que se convencionou cunhar de Estado absolutista, um período
onde o Estado se achava "legalmente incondicionado", servindo o
princípio da legalidade para legitimar o governo arbitrário do rei. O único
preceito jurídico vigente era que o rei possuía direito ilimitado para
administrar, restando tal direito fundamentado pela vontade divina.
A
segunda etapa do Estado moderno inicia a era do "Estado liberal de
direito" (13), período em que o poder do rei é limitado pela
lei, como modo de garantir a propriedade e a liberdade dos cidadãos, seus
direitos subjetivos. O Estado não devia ofender os direitos e liberdades
inalienáveis dos indivíduos, nem intervir na ordem social ou econômica,
caracterizando-se pelo não intervencionismo e pela posição fundamentalmente
negativa.
Neste
primeiro momento do Estado de direito, a discricionariedade administrativa,
pelo próprio contorno dado ao princípio da legalidade, era entendida como uma
esfera de atuação conferida à Administração Pública, livre de vinculação à lei
e de qualquer sindicabilidade jurisdicional. Não cabia ao Poder Judiciário
examinar o ato administrativo discricionariamente praticado, já que, pelo
princípio da legalidade, ao administrador era dado fazer tudo o que a lei
expressamente não proibisse (14).
No
início do século XX, com a crise do modelo liberal-individualista do Estado
liberal, surgiu o "Estado social de direito" (15), como
uma resposta às mazelas sociais e desigualdades brutais provocadas pelo modelo
estatal individualista e não intervencionista.
Os
contornos da discricionariedade administrativa, sob a influência do positivismo
jurídico, sofreram sensíveis modificações. A discricionariedade devia ser
explicada dentro do sistema jurídico, como um poder emanado da norma legal e
por ela limitado. Destarte, com a mudança do paradigma axiológico do princípio
da legalidade, a Administração passou a só poder fazer o que a lei permitisse,
passando de uma vinculação negativa (Estado liberal) a uma vinculação positiva
à lei. Então, toda e qualquer ação administrativa devia se achar condicionada
por uma lei formal.
A
discricionariedade deixou de representar uma esfera de liberdade que dispunha o
administrador para exercer determinada atividade administrativa, para se tornar
uma faculdade limitada pela lei, passível de controle pelo Poder Judiciário. Maria
Silvya Zanella Di Pietro entende que, ainda que o Estado social de direito
tenha trazido inegáveis avanços, como a circunscrição de toda a atividade da
Administração Pública sob a égide da lei, trouxe um retrocesso. A lei deixou de
ser manifestação da vontade geral do povo e instrumento de garantia dos
direitos fundamentais, já que o Poder Legislativo passou a não mais ser o único
a editar normas legais, passando a assumir posição de dependência frente ao
Executivo, além de promulgar leis em sentido apenas formal, desvinculadas da
idéia de justiça (16).
O
agigantamento do Poder Executivo no Estado social acabou, por certo,
minimizando a atuação do Legislativo. A Administração Pública, para resolver os
anseios de uma sociedade cada vez mais dinâmica e complexa, necessita de uma
célere produção normativa, situação que não se coaduna a peculiar morosidade do
Poder Legislativo.
Não
parece, contudo, que a atuação legiferante do Executivo deva ser encarada como
sinal de retrocesso. Como o Estado social (17), sobretudo na função
administrativa, chamou para si encargos que anteriormente não desempenhava,
consolidando sua máxima intervenção social, surgiu a necessidade premente e
diuturna de leis que regulassem o atuar executivo, desentravando a máquina
administrativa.
Com
o advento do chamado "Estado democrático de direito" foi-se deixando
a idéia do positivismo formalista, que não dava conta das promessas do Estado
social, com a introdução da "participação popular" no processo
político, abandonando-se as noções de justiça formal, de legalidade, para se
adotar a idéia de Estado submetido ao Direito, Estado de direito em uma
concepção jus-filosófica, a busca pela "justiça material",
substantiva. Esta mudança no paradigma de Estado trouxe sensível alteração no
conteúdo axiológico do princípio da legalidade.
O
princípio da legalidade e da submissão da Administração ao Direito não pode
mais ser visto sob os parâmetros do legalismo estrito, do positivismo
fragmentado que impede sua aplicação otimizada, imbuída de cunho valorativo. Acerca
dessa nova roupagem do princípio da legalidade, o entendimento de Juarez
Freitas:
Assim,
a subordinação da Administração Pública não é apenas à lei. Deve haver o
respeito à legalidade sim, mas encartado no plexo de características e
ponderações que a qualifiquem como razoável (…) A legalidade devidamente
adjetivada razoável requer a observância cumulativa dos princípios em sintonia
com a teleologia constitucional (18).
Segundo
Geraldo Ataliba, "a lei é, no direito constitucional brasileiro,
necessariamente genérica, isônoma, abstrata e irretroativa (...) A ela são
submetidos não só os cidadãos e habitantes do território do Estado, mas também
os governantes e o próprio Estado" (19). E arremata o jurista
pátrio, numa comunhão do princípio da legalidade com o princípio republicano,
asseverando que "(...) pelo princípio da legalidade afirma-se, de modo
solene e categórico, que, sendo o povo o titular da coisa pública e sendo esta
gerida, governada e disposta a seu (do povo) talante (...) os administradores,
gestores e responsáveis pelos valores, bens e interesses considerados públicos
são meros administradores, que, como tais, devem obedecer à vontade do
dono (...)" (20).
Reforçados
os contornos do princípio da legalidade, sobremaneira avizinhado ao conceito de
justiça material, a discricionariedade administrativa ganhou uma série de
limitações constitucionais, sendo que o atuar administrativo não deve apenas
estar amparado por um permissivo legal. Deve, sobretudo, estar de acordo com os
princípios e valores constitucionais que vinculam a Administração. Estes
valores principiológicos estão espraiados por todo o texto da Constituição
Federal de 1988, desde o preâmbulo até às disposições constitucionais
transitórias, alguns até repetidos de modo exaustivo.
Pela
evolução jurídico-política do Estado e pela mudança de concepção do princípio da
legalidade, desde o surgimento do Estado moderno até o atual Estado democrático
de direito, não se pode negar a mudança no conceito de discricionariedade
administrativa. A concepção de discricionariedade por oposição à legalidade, ou
seja, uma faculdade de atuação da Administração fora e acima da lei,
insuscetível de controle pelo Judiciário, é incompatível com o atual Estado
democrático de direito (21).
Não
se pode mais pensar a discricionariedade como uma margem de atuação conferida
ao administrador, onde age livremente, sem observância às regras de direito ou
uma conduta antecipadamente prevista, e executa uma atividade administrativa,
desempenhando uma função pública. A discricionariedade administrativa se
encontra limitada pelos princípios constitucionais e pelas máximas que regem o
Estado democrático de direito, só se cogitando de liberdade de atuação conforme
o Direito.
A
Administração está submetida ao princípio da legalidade, só podendo atuar sob o
pálio da lei, não a lei em sentido formal, mas em sentido material, lei
enquanto Direito, materialmente concebida. Daí a possibilidade e a necessidade
do Poder Judiciário controlar a atividade discricionária da Administração, não
apenas sob o ângulo da legalidade formal, mas principalmente sob o prisma
axiológico do ato discricionário, por vezes até adentrando no exame do mérito
administrativo, a fim de averiguar se ali não se escondem ilegalidades e
contrariedades aos princípios constitucionais.
Após
este apanhado acerca da evolução da discricionariedade desde o advento do
Estado moderno, sendo que seus contornos sempre estiveram intimamente atrelados
à noção de legalidade administrativa, parece oportuno estabelecer um conceito
de "discricionariedade administrativa". Discricionariedade é uma
parcela de liberdade que a lei confere ao administrador para que possa escolher
o melhor ato possível, quando no caso concreto, pela existência de expressões
vagas ou por disposição da norma, exista mais de uma solução juridicamente
válida, reservada a possibilidade do Poder Judiciário rever o ato praticado. No
entendimento de Celso Antônio:
discricionariedade
é a margem de liberdade que remanesce ao administrador para eleger, segundo
critérios conscientes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever
de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por
força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento,
dela não se possa extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a situação
vigente (22).
A
discricionariedade pode ser entendida como uma "faculdade que a lei
confere à Administração para apreciar o caso concreto" (23),
uma liberdade de agir conferida ao agente público para satisfazer o interesse
público. A discrição conferida pela lei ao administrador, no exercício da
atividade administrativa, caracteriza uma função pública, um "munus
público", uma faculdade atribuída ao agente público (24).
A
lei deixa ao administrador possibilidades de escolher mais de uma conduta,
desde que circunscrita à moldura normativa, entre as que atendam à finalidade
legal e à consecução do interesse público. Por não conseguir prever, abstratamente,
todas as situações possíveis ou a melhor solução a uma determinada situação,
por conta das especificidades do caso concreto, o legislador deixa ao
administrador a faculdade de decidir qual a melhor solução, qual o melhor
comportamento administrativo capaz de resolver o fato em discussão.
3.2
Discricionariedade na norma e no caso concreto
Cabe
a inquirição no que tange as razões motivadoras da discricionariedade, os
motivos da sua existência como faculdade conferida ao agente público. Se a lei
determina, de modo vinculado, uma parte do atuar administrativo, há uma forte
razão para que a outras atividades administrativas deixe uma margem de
discrição ao agente na prática do ato previsto. Deve-se partir, entretanto, da
premissa de que a norma jurídica sempre impõe à Administração o melhor
comportamento, a prática do ato que, efetivamente, atenda ao interesse público.
A
norma jurídica só deixa de prever o comportamento administrativo apropriado
frente a uma situação determinada quando tal vinculação ameaça comprometer a
intenção legal. A lei sempre pretende que a conduta do administrador atenda com
perfeição a finalidade a que foi instituída. "Se a lei regula
vinculadamente a conduta administrativa, está com isto declarando saber qual o
comportamento único que, a seu juízo, atenderá com exatidão, nos casos
concretos, ao interesse público por ela almejado" (25).
O
ato praticado pela Administração deve, da melhor forma possível, atender ao
interesse público, fim último de toda norma jurídica. Ocorre que, por vezes,
dadas as peculiaridades da situação, o engessamento da atividade administrativa
pode comprometer o cumprimento da intenção da norma.
Portanto,
a discricionariedade é conferida à Administração Pública para que escolha o ato
que melhor atenda à finalidade legal. A discrição existe para que se possa
tomar a solução mais adequada frente à situação hipoteticamente prevista na
norma jurídica. "A conduta que não atingir de modo preciso e excelente a
finalidade legal, não é aquela pretendida pela regra de Direito" (26).
Quando
a lei deixa ao administrador o dever de adotar a solução mais adequada à
satisfação da finalidade legal, não está, de modo algum, abrindo mão de exigir
que se pratique o ato mais apropriado. Está, pelo contrário, confirmando a
necessidade da solução mais oportuna, tanto que deixa ao administrador a
liberdade de elegê-la.
Daí
porque a atividade discricionária da Administração deverá estar de acordo com
as regras de boa administração, ser conveniente ao alcance da finalidade legal,
e, sobretudo, consentânea à ordem normativa constitucional. A atividade
discricionária se encontra sob o jugo da legalidade, formal e materialmente, no
sentido de "justiça material", cabendo ao Judiciário averiguar acerca
do atuar administrativo, garimpando as ilegalidades onde quer que se escondam.
A
discricionariedade pode ser tanto prevista, expressamente, pelo legislador no
texto da lei, como pode surgir apenas quando da solução do caso concreto. Neste
caso, a discrição pode surgir da insuficiência da norma em prever todas a
situações possíveis no mundo do ser, ou, ainda, pode surgir da existência de
conceitos indeterminados, fórmulas elásticas, que comportam valorações ou
juízos axiológicos quanto ao alcance e sentido de tais expressões (27).
A
existência de norma jurídica que regule determinada situação, deixando certa
margem de liberdade ao agente público para realizar a finalidade prevista não
significa que, no caso concreto, na aplicação da norma, restará qualquer
parcela de discrição ao comportamento administrativo. A discricionariedade,
embora existente ao nível legal, pode desaparecer ante as peculiaridades de
alguma situação do mundo do ser. Assim, mesmo que indeterminado o conceito de
alguma expressão contida na norma, pode ocorrer que no confronto da lei com as
peculiaridades do caso concreto, só reste ao administrador um único
comportamento legal, um único ato adequado e capaz de satisfazer à finalidade
da lei.
Parece
forçosa a conclusão de que a discricionariedade pode tanto residir na hipótese
da norma jurídica como no seu mandamento (28), todavia, a discrição
na norma não implica discrição na sua aplicação "in concreto",
na confrontação do ser com o dever ser. A possibilidade de a Administração agir
com certa liberdade, dentro dos limites do ordenamento, deve ser averiguada,
interna e externamente, no caso concreto, na apreciação da situação como posta
ao administrador. Assim, poder-se-á decidir se a situação enfrentada comportava
o agir discricionário e, sobretudo, se o ato praticado foi o mais adequado à
persecução da finalidade da norma.
4 A
INTERPRETAÇÃO DOS CONCEITOS JURÍDICOS
Adiante
será objeto de análise a relação entre a discricionariedade administrativa e os
"conceitos jurídicos indeterminados", "conceitos práticos"
fruto de expressões vagas, fluidas, elásticas, que não comportam um único
entendimento, "contrario sensu", variam de sentido tanto no
aspecto temporal como no espacial.
Expressões
como "moralidade pública", "notório saber", "bem
comum", "tranqüilidade pública", "relevância e
urgência" e incontáveis outras que, por sua imprecisão conceitual, acabam
por aceitar significações diversas e, em certos casos, conflitantes.
Parece,
portanto, de extrema relevância a definição do que se entende por conceitos
jurídicos e a delimitação do alcance de sua interpretação como meio hábil à
averiguação da legitimidade da atuação da Administração Pública, quando da
atividade discricionária oriunda da imprecisão dos conceitos jurídicos
prescritos na hipótese da norma.
Sob
o prisma material, o conceito é o núcleo irradiador de um significado, isto é,
o elemento identificador de algo, o significado do termo, do signo. Todo
conceito tem uma compreensão (conotação), donde emana o conteúdo formal do
termo, e uma extensão (denotação), pela qual se revela a propriedade que o
termo tem de ser aplicável a vários objetos, significações (29).
Os
conceitos jurídicos são, portanto, termos de significação, expressões ou sinais
que objetivam uma significação, que pode ser atribuída a uma coisa, a um estado
de coisas ou a uma situação que tenha relação com o direito. Os conceitos
jurídicos pretendem expressar o significado de uma coisa ou de uma situação,
atuando como sinais de significação, meios pelos quais podem ser expressos
determinados elementos. Os conceitos jurídicos, em última análise, são a medida
significativa, o sentido explicativo de determinado termo jurídico (30).
O
objetivo dos conceitos jurídicos não é o conhecimento ou a descrição da
essência de coisas, estados ou situações, mas a viabilização da aplicação de
uma norma jurídica ou de um conjunto de normas à realidade de uma coisa, estado
ou situação. Os conceitos jurídicos são sinais valorativos, ou, na expressão de
Eros Roberto Grau "signos de predicados axiológicos" (31).
Nesta
linha de entendimento cabe deduzir que, "apenas e tão somente na medida em
que o ‘objeto’ – a significação – do conceito jurídico possa ser reconhecido
uniformemente por um grupo social poderá prestar-se ao cumprimento de sua
função, que é a de permitir a aplicação de normas jurídicas, com um mínimo de
segurança e certeza" (32).
Desta
dependência do reconhecimento por um grupo social para o cumprimento de suas
funções, consequentemente, os conceitos jurídicos, segundo Regina Helena Costa,
têm por características básicas a não correspondência com a realidade e a
constante mutabilidade de sua compreensão. Divergem do real, em decorrência de
ser o Direito uma criação cultural, que freqüentemente se vale da ficção em
função da aplicação de um juízo de valor (33).
Passada
esta rápida exposição atinente à expressão "conceitos jurídicos", já
se nota a extensão da importância que toma o tema da interpretação dos
conceitos jurídicos, interpretação no sentido da compreensão do conteúdo
material das regras jurídicas, do ato de atribuir um sentido ou um significado
aos termos constantes da norma jurídica.
Como
afirma Celso Antônio, "nos casos de discricionariedade, o administrador
também interpreta, mas não se esgota nisso sua função.(…) Concluído o ‘iter’
interpretativo, defronta-se com possibilidades plúrimas, justamente pelo fato
da norma admitir soluções múltiplas, suscetíveis quaisquer delas de dar
implemento à finalidade proposta e satisfação à vontade legal (…)" (34).
Segundo
Paulo Bonavides, interpretação é uma "operação lógica, de caráter técnico
mediante o qual se investiga o significado exato de uma norma jurídica, nem
sempre clara ou precisa (...) Em verdade, a interpretação mostra o direito
vivendo plenamente a fase concreta e integrativa, objetivando-se na
realidade" (35). Trata-se da vinculação da norma geral,
genérica, às conexões concretas, a aplicação do abstrato ao concreto, a
inserção do fato à hipótese da norma.
A
interpretação da norma deve cingir-se à busca do seu conteúdo correto, sua
intenção e extensão, o fim a que se propôs a lei com o uso de determinada
expressão, determinado termo jurídico. Deve o executor da lei, valendo-se de
regras de hermenêutica (36), questionar acerca da intenção da norma,
quando se valeu do termo empregado, ainda que impreciso. Que fim pretendeu a
lei quando resguardou a "moralidade pública", quando exigiu o
"notório saber".
5
DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
Como
ficou consignado quando se discutiu a discricionariedade na norma jurídica e no
caso concreto, o poder de discrição administrativa pode aparecer de formas
distintas: ou expressamente previsto na norma, ou na insuficiência do texto
legal, ou na ausência de fixação da conduta a ser adotada, ou, e é este aspecto
que agora interessa, quando a lei usa certos conceitos indeterminados,
imprecisos, ensejando uma esfera de liberdade à Administração na solução da
situação concreta.
Os
conceitos jurídicos são expressões que comportam termos significativos. Estes
termos ou signos jurídicos podem ser vagos, imprecisos, plurissignificativos. A
indeterminação não reside no conceito jurídico, mas em sua expressão, em seu
termo significativo. Não se pode falar, ainda, de imprecisão da palavra usada,
uma vez que a fluidez reside na significação do conceito, no seu conteúdo
plurissignificativo (37).
Segundo
Afonso Rodrigues Queiró, os conceitos jurídicos podem ser divididos em
"conceitos práticos", aqueles que apresentam certa imprecisão, pluralidade
de significados, indeterminação e, "conceitos teoréticos", que, por
oposição, são aqueles conceitos jurídicos compostos de expressões precisas,
unissignificativas, determinadas. A discricionariedade surge, destarte,
circunscrita aos "conceitos de valor" utilizados na norma jurídica,
aos "conceitos não-teoréticos". Os conceitos teoréticos são aqueles
das ciências empírico-matemáticas, de contornos absolutamente
individualizáveis, com valor objetivo e universal. Vale dizer que, quando a lei
adota conceitos teoréticos não remanesce discricionariedade à Administração. Pode
restar margem a dúvidas, sanáveis mediante interpretação, segundo os processos
de hermenêutica administrativa, mas nunca poder discricionário à atividade
administrativa, discrição na aplicação do conceito jurídico ao caso concreto
(38).
Como
esclarece o jurista alemão Martin Bullinger, espelhando a atual doutrina alemã
a respeito da discricionariedade e da "margem de apreciação" da
Administração Pública na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, a
"concretização de preceitos legais de valor, assim como sua aplicação ao
caso concreto constitui, em maior ou menor medida, um fenômeno normal da
aplicação do direito e fica, assim, reservada à última instância judicial, seja
no direito civil, no direito penal ou no direito administrativo" (39).
Não
é, por conseguinte, aceitável a isenção de controle jurisdicional das decisões
da Administração, fundada na sua "margem de apreciação" acerca dos
conceitos práticos. Deve o Poder Judiciário revisar a aplicação dos conceitos
jurídicos indeterminados pela Administração, examinando sua adequação à lei.
Diversamente,
existem autores que não aceitam a indeterminação dos conceitos jurídicos como
explicação à possibilidade de discrição na atividade administrativa. Entendem
que a moldura normativa definida como conceito indeterminado ou prático, só
possibilitaria uma escolha, a melhor à persecução da finalidade legal. A
fluidez ou indeterminação dos conceitos jurídicos só existiria "in
abstracto", não subsistindo nos casos concretos, por ocasião de sua
aplicação. Para estes autores, "a indeterminação do enunciado não se
traduz em uma indeterminação das aplicações do mesmo, as quais só permitem uma
‘unidade de solução justa’ em cada caso" (40).
Em
que pese a maestria da tese mencionada, não parece a mais acertada. Os
conceitos práticos, conduzindo a um exame valorativo de sua significação,
resultam em faculdades discricionárias ao administrador, na escolha da solução
ao caso concreto.
Se
a norma jurídica se vale de "conceitos de valor" para regular uma
dada situação, os critérios a serem adotados pelas autoridades administrativas
serão sempre necessariamente discricionários. Neste sentido, entende Luciano
Ferreira Leite que "sempre que a hipótese legal contiver conceito de valor
ou grau de imprecisão que obrigue a enunciar juízo subjetivo, estará ele no
campo da discricionariedade" (41).
Cabe
assinalar que, independentemente de onde resida a discricionariedade
administrativa, se na hipótese da norma ou em seu mandamento, se na finalidade,
como quer Celso Antônio, a discrição administrativa vai se expressar em um
único elemento que é o conteúdo do ato, já que é na ocasião em que se pratica o
ato, na providência adotada, que realmente se traduz a discrição.
O
conteúdo do ato é, em última análise, a tradução do poder discricionário da
Administração Pública, salvo nos casos em que a Administração tem a
possibilidade jurídica de deixar de praticar o ato. Neste caso, a
discricionariedade vai se traduzir nesta omissão (42).
O
conteúdo do ato administrativo (43), em verdade, traduz-se no confim
último onde se revela a discricionariedade administrativa, o espaço decisório
onde se personifica a discrição do agente administrativo na solução do fato
concreto. Não importa se prevista na hipótese da norma ou em seu mandamento, se
por expressa disposição normativa ou pela utilização de termos indeterminados e
plurissignificativos, a discrição administrativa vai se manifestar na extensão
dispositiva, decisória ou enunciativa do ato, enfim, em seu conteúdo.
6
LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE
Como
defendido, a discricionariedade não é uma faculdade conferida pela lei ao administrador,
possibilitando-lhe uma esfera de ilimitada liberdade na atividade
administrativa. A liberdade posta ao administrador para eleger uma solução à
situação prevista pela lei deve se mostrar adstrita aos contornos legitimados
pelo ordenamento normativo, a fim de vedar a reforma jurisdicional, pois que o
exame, como se verá, é sempre possível.
Os
conceitos jurídicos podem apresentar certo grau de indeterminação e imprecisão
de significado. No entanto, pela própria natureza conceitual, têm limites de
significação. Existe em cada conceito jurídico indeterminado uma zona de
determinação positiva e uma zona de determinação negativa, donde não decorre
qualquer discrição à atuação administrativa. A discricionariedade reside apenas
naquela zona conceitual fronteiriça, cinzenta, faixa de dúvida entre a
determinação positiva e a determinação negativa.
A
discricionariedade possui, por conseguinte, limites bastante estreitos quando
da confrontação da disposição imprecisa da norma com o caso concreto. Mas se
vai além: ainda que na faixa cinzenta de indeterminação dos conceitos
jurídicos, a Administração não é totalmente livre para eleger a solução ao caso
concreto. Deverá obedecer a critérios de racionalidade e proporcionalidade
(44) na prática do ato discricionário, sujeitando-se ao posterior exame
jurisdicional do ato praticado.
A
Administração Pública, em última análise, somente atuará com discrição quando,
no caso concreto, por expressa previsão legal ou por imprecisão conceitual do
mandamento, restar a possibilidade de solucionar a situação por mais de uma
maneira, sendo que não se mostre possível determinar, razoavelmente, qual o
melhor ato a ser praticado.
Se
o ato praticado vencer o crivo da razoabilidade e racionalidade restará ilegal
e inconstitucional sua reforma pelo Poder Judiciário, posto que, neste caso, o
juiz estaria fazendo as vezes do administrador.
Segundo
Celso Antônio, há duas teorias que buscam "retraçar o perímetro da
discricionariedade e detectar as distorções e abusos administrativos cometidos
sob o abrigo de sua confortadora cobertura: a teoria do desvio de poder
e o exame dos motivos do ato" (45). Por estes institutos
se pretende, na esfera jurisdicional, delimitar as fronteiras da discricionariedade
e contê-la dentro de seus legítimos limites, purgando eventuais excessos.
O
desvio de poder consiste na utilização pelo agente público de uma competência
para atingir finalidade diversa da natureza da competência exercida. O agente
usa a competência outorgada para alcançar finalidade diferente da prevista em
lei. No desvio de poder ocorre o que Seabra Fagundes chamou de "burla da
intenção legal", situação em que "a autoridade agiu contrariando o
espírito da lei. Não importa que a diferente finalidade com que tenha agido
seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato seja inválido, por
divergir da orientação legal" (46).
Sustenta
Caio Tácito ser o desvio de poder "um limite à ação discricionária, um
freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo
a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do
agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo
de outro fim público estranho à previsão legal" (47).
Outra
via eficaz ao controle jurisdicional da atividade administrativa
discricionária, com sua circunscrição dentro dos limites legais, é o exame dos
motivos do ato (48). "Por meio dele o que se põe em causa, o
que se examina é a situação de fato em que se embasou a Administração para a
prática do ato. Verifica-se, inicialmente, a materialidade do pressuposto de
fato, isto é, se ocorreu ou não o acontecimento em que a Administração se
estriba" (49). Deve-se examinar se o acontecimento em questão
responde ao pressuposto normativo, se o fato objetivo se amolda à prefiguração
hipotética contemplada na norma.
Quando
o motivo previsto na norma toca a realidades conceituais teoréticas, da sua
confrontação à situação de fato não ressai discricionariedade à Administração,
contudo, por vezes, o motivo legal comporta configuração imprecisa, vaga,
fluida, donde resta ao administrador valorar a situação fática e decidir se
está ou não dentro da moldura normativa predeterminada. Nestes casos, compete
ao Poder Judiciário examinar se a atividade administrativa se conteve nos
limites razoáveis de discricionariedade, quando da apreciação tangente à
materialidade do pressuposto de fato exigido à prática do ato administrativo
(50).
Adiantando
o assunto a ser abordado a seguir, o controle jurisdicional da
discricionariedade administrativa, o professor Celso Antônio entende que,
quando couber ao administrador decidir se o motivo ocorrido tem ou não a
relevância para ensejar a atuação administrativa, se presente o pressuposto de
fato hipoteticamente prescrito na norma, "pelo fato da lei outorgar ao
critério do agente a apreciação ‘ponderada’ do motivo, só é possível a correção
jurisdicional do ato quando a decisão do administrador seja indisputadamente
desarrazoada, contrária ao senso comum" (51). Nestes casos,
excedendo a Administração aos limites da discricionariedade, cabe a revisão
jurisdicional do ato.
7
CONTROLE JURISDICIONAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Não
sendo a discricionariedade uma faculdade ilimitada conferida pela lei ao
administrador, oportuna é a discussão acerca do exame jurisdicional do seu
cabimento e, se cabível, o controle de seus limites. É dever do Poder
Judiciário, como guardião do ordenamento jurídico e zelador do Estado
democrático de direito, examinar toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a
direitos dos cidadãos. Compete-lhe, pois, rever a atividade administrativa
quando o Poder Público se vale de discrição descabida ou extrapola os limites
da faculdade discricionária estabelecida na lei.
Segundo
Johnson Barbosa Nogueira, a "lei é um marco de possibilidades enfeixados
na chamada moldura legal. Dentre estas possibilidades, há a mais justa em
determinado momento histórico" (52). Cabe ao administrador
encontrar a solução mais justa dentre as lícitas, ou seja, as circunscritas à
moldura normativa.
Interessante
o entendimento de Regina Helena Costa, quando afirma que se o legislador optar
pela utilização de conceitos de experiência, determináveis mediante
interpretação, o controle jurisdicional é amplo, já que compete ao Judiciário,
como função típica, interpretar o alcance das normas jurídicas para sua justa
aplicação. Se o legislador, por outro lado, usar conceitos de valor, ensejando
apreciação subjetiva do executor da norma, o controle jurisdicional será apenas
um controle de contornos, de limites, pois, do contrário, estar-se-ia
substituindo a discricionariedade administrativa pela judicial, o que é vedado
pelo nosso ordenamento jurídico (53).
O
controle jurisdicional deve alcançar todos os atos administrativos, quer
vinculados quer discricionários. Nos atos vinculados o controle pelo Poder
Judiciário é amplo, irrestrito. Quanto aos atos discricionários, cabe ao
Judiciário o exercício de um controle negativo da discricionariedade, isto é, o
exame acerca da adequação do ato praticado pela administração, no uso de
faculdades discricionárias.
Não
compete ao juiz dizer se a solução praticada pelo administrador foi a melhor
possível, já que se trata de um juízo valorativo, axiológico, subjetivo do
agente público, mas sim, no caso concreto, dizer se a decisão tomada é
desarrazoada e desproporcional, anulando o ato praticado por vício de legalidade,
por afrontar a princípios constitucionais.
Por
vezes, pode-se demonstrar que uma única solução – diferente da tomada pela
Administração – seria a adequada para a realização da finalidade normativa. Em
outros casos tal determinação não se mostra possível, restando apenas
demonstrar que aquela específica medida adotada não era idônea a atender, com
exatidão, a finalidade da lei. Portanto, em determinados casos, não é possível
dizer qual o comportamento único obrigatório para atender o interesse público;
pode-se, por outro lado, demonstrar que a solução específica adotada não atende
o interesse público cristalizado na norma (54).
Com razão
discorreu Luciano Ferreira Leite, para quem "o que cabe ao Judiciário
verificar em sua atividade de controle dos atos administrativos baseados na
discricionariedade dos agentes, é se a escolha levada a efeito pela
Administração se manteve nos lindes do razoável, não transbordando os limites a
que está sujeita pelo ordenamento jurídico positivo" (55).
Ainda
que a decisão administrativa discricionária seja formalmente legal, portanto
dentro da moldura da lei, se no caso concreto não se mostrar razoável e justa,
capaz de satisfazer às finalidades legais, deve o Poder Judiciário, exercendo o
controle negativo da discricionariedade administrativa, invalidar o ato
praticado. Entretanto, se o ato praticado vencer o crivo jurisdicional da razoabilidade,
mesmo que reste solução que melhor atenda à intenção legal, não cabe ao Poder
Judiciário rever a medida administrativa.
8
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A
Administração Pública atua sob o pálio da legalidade, somente podendo fazer o
que a lei permite, diferentemente dos particulares que só sucumbem à expressa
proibição legal. Em sede de Direito Privado, a inexistência de norma significa
uma permissão para agir, ao passo que no Direito Público deve-se interpretar
tal fato como um obstáculo à atuação. Portanto, diferentemente dos contornos
que o princípio da legalidade tomou no início do Estado moderno, onde a
Administração, em uma situação bastante semelhante aos particulares, podia
fazer tudo que a lei não proibisse.
Estas
mudanças no conteúdo do princípio da legalidade foram motivadas,
principalmente, pelo modelo estatal liberal-individualista e pela ascensão da
burguesia capitalista, que não podendo mais continuar refém do arbítrio
despótico do Estado absolutista, preferia, a fim de garantir sua liberdade,
segurança e propriedade, submeter-se à lei, desde que, esta submissão
alcançasse também o Poder Público.
A
discricionariedade administrativa, com a evolução do princípio da legalidade,
deixou de ser uma faixa de atuação onde o administrador público podia agir fora
dos limites da lei, posto que por ela legitimado, para se tornar uma esfera de
atividade na qual o administrador, dentro dos confins legais, apreciando
determinada situação concreta, decide pela solução que melhor satisfaça o
interesse público.
A
escolha da medida administrativa discricionária pode ser revista pelo Poder
Judiciário, desde que contrária ao ordenamento normativo, mostrando-se, pois,
viciada quanto aos aspectos tanto de legalidade como de merecimento e
razoabilidade.
Compete
ao Judiciário analisar a atuação administrativa discricionária, anulando as
medidas tomadas em flagrante desacordo à finalidade da lei, transbordando aos
limites fixados à discrição conferida. O reconhecimento da possibilidade de
controle jurisdicional da discricionariedade administrativa se constitui em
importante passo rumo à consolidação de um efetivo Estado democrático de
direito, que transcenda aos limites meramente formais e se faça sentir na idéia
de justiça material.
9
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ATALIBA,
Geraldo. República e constituição. 2. ed., atualizada por Rosolea
Miranda folgosi. São Paulo: Malheiros, 1998.
BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antônio. Controle judicial dos atos administrativos. Revista
de Direito Público, Ano 16, n.º 65, janeiro/março, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983.
_______________.
Discricionariedade e controle jurisdicional, 2. ed., 3. Tiragem, São
Paulo: Malheiros, 1998.
_______________.
Discricionariedade e legalidade. São Paulo: Revista da Procuradoria
Geral do Estado de São Paulo, n.° 04, 1973.
_______________.
Discricionariedade – fundamentos, natureza e limites. Rio de Janeiro:
Revista de Direito Administrativo, Vol. 122, outubro/dezembro, 1975.
BASTOS,
Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo:
Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997.
BONAVIDES,
Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros,
1997.
________________.
Teoria constitucional da democracia participativa. São Paulo: Malheiros,
2001.
CAETANO,
Marcello. Manual de Direito Administrativo. Vol. I, 10. ed., Coimbra:
Almedina, 1991.
COSTA,
Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade
administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, n./ 95, Jul./Set., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
CRISTÓVAM,
José Sérgio da Silva. O combate à sonegação fiscal e o direito ao sigilo
bancário: a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei n.º
10.174/2001 sob o enfoque da teoria dos direitos fundamentais. BALTHAZAR,
Ubaldo Cesar e, PALMEIRA, Marcos Rogério (orgs.). Temas de Direito
Tributário. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.
DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na
Constituição de 1988. São Paulo: Editora Atlas, 1991.
ENTERRÍA,
Eduardo Garcia de, e FERNÁNDES, Tómas-Ramón. Curso de Direito Administrativo.
Tradução de Arnaldo Setti, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves. et. alli. Liberdades públicas. São Paulo:
Saraiva, 1978.
FREITAS,
Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.
2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
GRAU,
Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e
crítica). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
_________________.
Nota sobre os conceitos jurídicos. Revista de Direito Público, Ano 18,
n.º 74, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
LEITE,
Luciano Ferreira. Discricionariedade administrativa e controle judicial.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
LOCKE,
John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo à verdadeira origem,
extensão e objetivo do governo civil. 2. ed. São Paulo: Editora Abril,
1978.
MACHIAVELLI,
Niccolo. O Príncipe. Tradução de Roberto Grassi. 18. ed. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 1995.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MIRANDA,
Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I: Preliminares, o Estado
e os Sistemas Constitucionais. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
NOGUEIRA,
Johnson Barbosa. A discricionariedade administrativa sob a perspectiva da
teoria geral do Direito. Revista de Direito Administrativo Aplicado, Ano 1,
n.º 3, quadrimestral, Paraná: Genesis, 1994.
QUEIRÓ,
Afonso Rodrigues. A Teoria do "desvio de poder" em Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo, Vol. VII,
janeiro/março, 1947.
SEABRA
FAGUNDES, Miguel. O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
TÁCITO,
Caio. Desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e
jurisdicionais. Revista Trimestral de Direito Público, n.° 04, 1993.
WOLKMER,
Antonio Carlos. Elementos para uma crítica do Estado. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1990.
NOTAS
01 A fim
de sanar quaisquer confusões, é mister informar que o uso da expressão escrita
com letras minúsculas se refere à atividade administrativa, restando a grafia
com maiúsculas – Administração Pública – quando alusiva ao conjunto de
entidades jurídicas que podem desenvolver a atividade administrativa de
interesse coletivo. Neste sentido, o acordo semântico proposto por Marcello
Caetano. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Vol. I, Coimbra:
Livraria Almedina, 1991, p. 5-6.
02 O
‘moderno’ emprego da expressão ‘Estado’ (do latim "status"),
na intenção de configurar sociedades políticas organizadas, teve início com o
livro "O Príncipe", escrito por Niccolo Machiavelli em 1513, obra que
representa um importante marco para a ciência política e para o estudo da
teoria do Estado. MACHIAVELLI, Niccolo. O Príncipe. Tradução de Roberto Grassi.
18. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995.
03 A
evolução do absolutismo pode ser dividida em dois períodos: um primeiro, que se
estende até princípios do século XVIII, onde a monarquia firma-se no
"direito divino" e uma fase subsequente, quando se procura atribuir
ao poder uma fundamentação racionalista dentro do ambiente de iluminismo
dominante, conhecido como "despotismo esclarecido". MIRANDA, Jorge.
Manual de Direito Constitucional. Tomo I. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
1997, p. 80.
04
Importante frisar a dissertação da professora Maria Silvya Zanella Di Pietro,
onde o tema do Estado de polícia é tratado com propriedade e afinco. DI PIETRO,
Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de
1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 11-13.
05
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Op. cit., p. 80.
06
Interessante se mostra a análise de Antonio Carlos Wolkmer acerca da evolução
histórica do Estado moderno e das razões de seu aperfeiçoamento: "Ora, o
Estado, enquanto fenômeno histórico de dominação, apresenta originalidade,
desenvolvimento e características próprias para cada momento histórico e para
cada modo de produção. Isso pode ser comprovado com a escravidão na
antigüidade, com a subordinação plena das organizações políticas ao poder da
Igreja no feudalismo e com a secularização e unidade nacional na modernidade. Assim
sendo, o moderno Estado centralizado é produto das condições estruturais
inerentes ao capitalismo burguês europeu, não sendo, portanto, mero reflexo
evolutivo ou aperfeiçoamento de outros tipos históricos de Estados anteriores
(Estado Antigo, Cidade-Estado, Estado Medieval)". WOLKMER, Antonio Carlos.
Elementos para uma crítica do Estado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris
Editor, 1990, p. 21.
07
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo à verdadeira
origem, extensão e objetivo do governo civil. 2. ed. São Paulo: Editora Abril,
1978.
08 DI
PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição
de 1988. Op. cit., p. 19.
09 Por
Estado contemporâneo, entende-se o atual modelo estatal, onde, ainda que
remanescentes alguns traços do Estado social, de cunho paternalista e
intervencionista, nota-se uma acentuada diminuição da atuação do Estado na
sociedade, em uma visível intenção de consolidação de um modelo de "Estado
mínimo", bastante semelhante ao Estado Liberal, o que se está alcunhando
de "Estado neoliberal". É inegável a crise do Estado de bem estar
social, "Estado-providência", sendo que, gradativamente, está sendo
transferido à esfera privada, a manutenção de vários setores bases do Estado
social, como saúde, educação, previdência, sistemas de comunicação e geração de
energia elétrica, em uma firme marcha à instituição do "Estado
mínimo".
10 Sobre
os contornos que ganha o princípio da legalidade quando aplicado à
Administração Pública, o entendimento de Hely Lopes Meirelles: "Na
Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o
particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público
significa "deve fazer assim". MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo:
Editora Malheiros, 1999, p. 82.
11
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade – fundamentos, natureza e
limites. Revista de Direito Administrativo, Vol. 122, out./dez., 1975, p.
10-12.
12
Segundo o jurista luso Afonso Rodrigues Queiró, "um ato discricionário só
é válido se prosseguir um fim de interêsse público, e precisamente aquêle fim
que a lei teve em vista ao conferir o poder ao órgão que o praticou". QUEIRÓ,
Afonso Rodrigues. A teoria do "desvio de poder" em Direito
Administrativo. Revista de Direito Administrativo, Vol. VII, jan./mar., 1947, p. 73.
13 É
utilizada a expressão "Estado liberal de direito" pelo simples fato
de ter sido consagrada pela ciência política, mesmo sabendo-se que não é a mais
coerente. Em última análise, o atual modelo de Estado também pode ser definido
como liberal, já que garante inúmeros direitos individuais e, cada vez mais,
diminui sua intervenção na economia, conduzindo-se para a forma de Estado
mínimo. Em verdade, dever-se-ia falar em "Estado legal", pois que,
com a derrocada do Estado absolutista e a ascensão do Estado de direito, houve,
de fato, uma verdadeira substituição do império da vontade do monarca pelo
império da vontade da lei. A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se
colocavam o Estado e os Cidadãos.
14
Importante, para contextualizar os contornos do princípio da legalidade no
Estado liberal, é a análise do disposto no art. 5° da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789: "Art. 5°. A lei não proíbe
senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser
obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene". Textos
básicos sobre derechos humanos. Madrid. Universidad Complutense, 1973,
traduzido do espanhol por Marcus Cláudio Acqua Viva. Apud. FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves. et. alli. Liberdades públicas. São Paulo: Saraiva,
1978.
15 Os
marcos iniciais do Estado social, conforme largamente difundido por
historiadores e estudiosos de ciência política, são as Constituições mexicana
de 1917 e alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Entretanto, a evolução do
modelo estatal intervencionista pode ser notada na Alemanha desde a segunda
metade do século XIX, em concomitância com a crise do modelo
liberal-individualista de Estado. Pode-se, pois, adotar como termo inicial do
Estado social, o governo do Kaiser alemão Otto Von Bismarck.
16 DI
PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição
de 1988. Op. cit., p. 28.
17
Bastante relevante se mostra a diferenciação entre o Estado social, ora
referido, e o Estado socialista soviética que surgiu no início do século XX. Como
bem ensina Paulo Bonavides, não "se pode confundir o Estado social,
sobretudo da segunda metade do século XX, do constitucionalismo democrático
concretizador dos direitos fundamentais dos cidadãos, com o Estado socialista
soviético, que substituiu os autoritarismos liberais e burgueses pelo
totalitarismo socialista". BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da
democracia participativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 152.
18
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 60-61.
19
ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998,
p. 124.
20 Idem,
p. 125.
21
NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A discricionariedade administrativa sob a
perspectiva da teoria geral do Direito. Curitiba: Genesis – Revista de Direito
Administrativo Aplicado, Ano 1, n.° 03, dezembro, 1994, p. 736.
22
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.
ed. 3. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 48.
23 DI
PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição
de 1988. Op. cit., p. 41.
24
Segundo Celso Antônio, na "função o sujeito exercita um poder, porém o faz
em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queria ou não queria. Exercita-o
porque é um dever. Então, pode-se perceber que o eixo metodológico do
Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da
idéia de dever". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade
e controle jurisdicional. Op.
cit., p. 14.
25 Idem,
p. 33.
26 Idem,
p. 36.
27 DI
PIETRO, Maria Silvya Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição
de 1988. Op. cit., p. 47-48.
28 Maria
Silvya Di Pietro, embasada na doutrina do jurista alemão Hans Kelsen, ensina
"que as normas jurídicas constam de duas partes: hipótese da norma,
onde se desenvolvem os fatos que podem ocorrer, e o mandamento da norma,
onde se definem as conseqüências jurídicas dos fatos descritos. Ocorrendo o
fato que a hipótese da norma descreve, incide o mandamento". Idem, p. 50.
29
COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade
administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, nº 95, Jul./Set., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 126.
30
Segundo Eros Grau, os conceitos jurídicos "nos seus atos de expressão,
isto é, nos seus termos (...) são signos de signos, ou seja, signos de
significações atribuíveis – ou não atribuíveis – a coisas, estados ou situações
(...) O objeto do conceito jurídico expressado, assim, é uma significação
atribuível a uma coisa, estado ou situação e não a coisa, estado ou
situação". Os conceitos jurídicos, em si mesmo, não são atos de expressão,
não albergam significação, a significação reside nos seus termos. Os termos são
as expressões dos conceitos jurídicos, os sinais (signos) de significação das
coisas, estados ou situações. Por conseguinte, os conceitos jurídicos
expressados através de seus termos têm como objeto significações atribuíveis a
uma coisa". GRAU, Eros Roberto. Nota sobre os conceitos jurídicos. Revista
de Direito Público, Ano XVIII, n.° 74, abril/junho, 1985, p. 218.
31 Idem,
p. 220.
32 Idem,
p. 218.
33 Trás
a autora, a fim de justificar sua posição, exemplo citado por Engisch, a
respeito do conceito de filho, no sentido de que a distinção entre filiação
legítima e ilegítima, não existe no plano biológico, mas para o Direito, gera
conseqüências relevantes. Daí a idéia de ficção valorativa defendida. COSTA,
Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade
administrativa. Op. cit., p.
126.
34
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e legalidade. São Paulo:
Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n.° 04, 1973, p. 15.
35
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 398-99.
36 Sobre
a distinção entre hermenêutica e interpretação, se existe ou não, interessante
o entendimento de Celso Ribeiro Bastos, para quem a interpretação reporta-se a
uma situação de fato, real ou hipotética, enquanto a hermenêutica
estabelece-lhe regras para o bom entendimento dos textos legais. BASTOS, Celso
Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos
Editor – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 18-23.
37 Eros
Roberto Grau, defendendo a tese de que a indeterminação não reside nos
conceitos jurídicos (idéias universais) mas em suas expressões (termos),
entende mais adequado a referência a ‘termos indeterminados de conceitos
jurídicos’ e não ‘conceitos jurídicos indeterminados’. GRAU, Eros Roberto. Nota
sobre os conceitos jurídicos. Op.
cit., p. 219.
38
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do "desvio de poder" em Direito
Administrativo. Op. cit., p.
52-80.
39
BULLINGER, Martin. A discricionariedade da Administração Pública. Apud.,
COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade
administrativa. Op. cit., p.
131.
40
ENTERRÍA, Eduardo Garcia de, e FERNÁNDES, Tómas-Ramón. Curso de Direito
Administrativo. Tradução de Arnaldo Setti, São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
393.
41
LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade administrativa e controle
jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 71.
42
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. Op. cit., p. 21-22.
43 O
conteúdo se constitui no elemento dispositivo dos atos administrativos, a parte
principal e essencial da atuação administrativa. Por meio do conteúdo é que a
Administração Pública exterioriza sua atuação, decidindo, opinando,
certificando, em suma, repercutindo no ordenamento normativo. Difere-se o
conteúdo do ato de seu objeto, uma vez que aquele se refere ao objeto,
pressuposto existencial sobre o qual dispõe o ato administrativo.
44 Para
uma análise acerca dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
pode-se consultar o seguinte artigo: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O combate
à sonegação fiscal e o direito ao sigilo bancário: a constitucionalidade da Lei
Complementar n.º 105/2001 e da Lei n.º 10.174/2001 sob o enfoque da teoria dos
direitos fundamentais. In BALTHAZAR, Ubaldo Cesar e, PALMEIRA, Marcos
Rogério (orgs.). Temas de Direito Tributário. Florianópolis: Fundação Boiteux,
2001.
45
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade – fundamentos, natureza e
limites. Op. cit., p. 16.
46
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 72-73.
47
TÁCITO, Caio. Desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos
e jurisdicionais. In. Revista Trimestral de Direito Público, n.° 04,
1993, p. 32.
48 Os
motivos do ato administrativo devem ser entendidos como os pressupostos fáticos
que autorizam ou exigem a atuação administrativa. A prática do ato administrativo
se sujeita à ocorrência de determinada situação objetiva, que tanto pode estar
prevista na norma como pode ser "escolhida" pela Administração, sendo
que, neste caso, a validade do ato fica condicionada à efetiva existência do
motivo que o determinou ("teoria dos motivos determinantes").
49
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade – fundamentos, natureza e
limites. Op. cit., p. 18.
50 Idem,
Ibidem.
51
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e legalidade. Op. cit., p. 21.
52
NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A discricionariedade administrativa sob a
perspectiva da teoria geral do Direito. Op.
cit., p. 749.
53
COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade
administrativa. Op. cit., p.
136.
54
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Controle judicial dos atos administrativos. Revista
de Direito Público, Ano XVI, n.° 65, jan./mar., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983, p. 35-36.
55
LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade administrativa e controle judicial.
Op. cit., p. 74.
Acesso em: 19 de
setembro de 2005
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7257&p=2