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A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado.
Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade

Luís Fernando Sgarbossa*

Geziela Iensue**

1. INTRODUÇÃO:

            A Emenda Constitucional nº 45/04 veio a instituir a denominada súmula vinculante, com a inserção do art. 103-A à Carta Magna. Vejamos o teor do novel dispositivo:

            "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

            § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

            § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

            § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

            Determina ainda a EC nº 45/04, em seu artigo 8º, que "as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial".

            Cabe tecer, inicialmente, algumas considerações preliminares acerca da disciplina jurídico-constitucional da matéria para, em seguida, expender comentários acerca do instituto em face do princípio do livre convencimento do magistrado, da hermenêutica jurídica na concretização do direito e, ao final, algumas hipóteses de eventual inaplicabilidade da súmula vinculante.

            Doravante, faculta a Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal, aprovar súmula que, após publicada, será investida de força vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como em relação à administração pública, em todas as esferas. A adoção da súmula poderá dar-se por provocação ou de ofício.

            Para conferir a citada eficácia vinculante a súmula do Pretório Excelso, exige a Constituição da República o preenchimento de pressupostos formais - a saber, ser a decisão tomada por, ao menos, dois terços dos membros daquela corte - e materiais, - estes consubstanciados na exigência de preexistência de reiteradas decisões no sentido da súmula proposta -, bem como se tratar de matéria constitucional.

            Tais pressupostos são, a teor do texto constitucional positivo, imprescindíveis à conferência do efeito vinculante à súmula.

            Exige a Constituição, outrossim, que a súmula tenha por objeto a validade, a interpretação ou a eficácia de normas determinadas, e que sobre estas haja controvérsia atual entre órgãos judiciários, ou entre estes e a administração pública. Além disso, a controvérsia deverá ser tal que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

            Prevê ainda o novel dispositivo constitucional a possibilidade de revisão ou cancelamento das súmulas assim aprovadas, cujos procedimentos deverão ser objeto de lei para tanto editada. Determina a Carta Magna que serão legitimados à propositura de súmula, à sua revisão ou cancelamento, os legitimados ativos às Ações Diretas de Inconstitucionalidade, podendo a lei vir a ampliar tal rol. ⁽⁰¹⁾

            Por fim, passa o § 3º do novo dispositivo constitucional a prever meio assecuratório de eficácia da súmula, consistente na denominada reclamação, a ser manejada pelo interessado – prejudicado -, contra decisão judicial ou ato administrativo que desrespeitar a súmula – seja não a aplicando quando cabível, seja aplicando-a quando incabível -. Julgada procedente a reclamação pelo Pretório Excelso, restará anulado o ato administrativo, ou cassada a decisão judicial, devendo outra decisão ser proferida, conforme o texto aprovado pela Emenda.

            Este é o regime jurídico-constitucional fundamental preconizado pelo texto vigente, na redação preconizada pela EC nº 45/04. Passa-se à discussão do papel da hermenêutica na concretização do direito para, e do Princípio do Livre Convencimento do Magistrado para, ao final, analisar o novel instituto em comento.

2. DO PAPEL DA HERMENÊUTICA JURÍDICA NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO.

            A hermenêutica é a técnica que fixa os princípios orientadores e os métodos utilizáveis na interpretação. A hermenêutica jurídica, por conseguinte, é a técnica que estuda os meios através dos quais pode-se chegar ao significado e alcance das normas jurídicas.

            KELLY SUSANE ALFLEN DA SILVA ensina:

            "Hermenêutica, do grego, ermhneuin ⁽⁰²⁾ ( = interpretação) significa desvelar, revelar, expressar, trazer à luz algo oculto, tendo surgido em caráter complementar à techne, como uma disciplina auxiliar, um cânon de regras que tinha como finalidade o tratamento com os textos." ⁽⁰³⁾

            Embora com ela esteja umbilicalmente ligada, hermenêutica não se confunde com interpretação. CARLOS MAXIMILIANO distingue a primeira da última, asseverando que "esta [a interpretação] é a aplicação daquela [a hermenêutica]; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar." ⁽⁰⁴⁾

            Com efeito, como assevera W. DILTHEY:

"Daher bildete sich früh aus der Kunst der Auslegung die Darstellung ihrer Regeln. Und aus dem Widerstreit dieser Regeln, aus dem Kampf verschiedener Richtungen über die Auslegung lebenswichtiger Werke und dem so bedingten Bedürfnis, die Regeln zu begeründen enstand die hermeneustiche." ⁽⁰⁵⁾

            CARLOS MAXIMILIANO doutrina:"a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito." ⁽⁰⁶⁾

            A interpretação é da essência do direito. Definir o alcance e o significado da norma jurídica é pressuposto lógico inafastável à sua aplicação. Há longa data rechaça a doutrina o brocardo latino "in claris cessat interpretatio", sendo pacífico que nenhuma norma jurídica prescinde do processo intelectivo da interpretação – ainda que, nos casos mais simples, por seus métodos mais elementares, como a gramatical -.

            Com efeito, PLAUTO FARACO DE AZEVEDO assevera:

            "De certo modo, tudo no direito se refere à interpretação. Elaboram-se leis para serem aplicadas à vida social, e não há aplicação sem prévia interpretação. E a interpretação, que não é só das leis em sentido amplo, mas também dos fatos, sofre decisiva influência dos pressupostos em que se apóia." ⁽⁰⁷⁾

            O estudo da hermenêutica é imprescindível, pois, ao jurista, sobretudo em sistemas jurídicos extremamente complexos, como os contemporâneos. Isto se dá porque é ela que fixa as regras a serem observadas pelo exegeta na investigação que precede a aplicação do preceito preconizado pela norma.

            Já se asseverou até mesmo que o jurista que não domina a arte da interpretação não passa de um rábula.

            Diversos são os métodos interpretativos. Exemplificativamente, pode-se citar aqueles da interpretação literal ou gramatical ⁽⁰⁸⁾, histórica ⁽⁰⁹⁾, lógica ⁽¹⁰⁾, sociológica, sistemática e teleológica.

            Embora devam ser aplicadas em seu conjunto, os métodos mais acurados são a interpretação sistemática e a interpretação teleológica. Sobre a interpretação teleológica, MARIA HELENA DINIZ ensina:

            "A técnica teleológica procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido." ⁽¹¹⁾

            Assim sendo, este método preconiza que o intérprete busque estabelecer, preliminarmente à interpretação, a finalidade perseguida pela norma, o bem jurídico que visa tutelar. Uma vez estabelecida tal finalidade, torna-se mais fácil e lógico interpretar suas disposições, e quaisquer outras com ela relacionadas, tudo tendo-se em mente o fim preconizado pela norma.

            É ainda MARIA HELENA DINIZ que afirma, sobre a interpretação sistemática:

            "O processo sistemático é o que considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras normas concernentes ao mesmo objeto. O sistema jurídico não se compõe de um único sistema normativo, mas de vários, que constituem um conjunto harmônico e interdependente, embora cada qual esteja fixado em seu lugar próprio." ⁽¹²⁾

            Assim sendo, ao se interpretar uma norma, é preciso ter em consideração o sistema jurídico em que se insere. Como, muitas vezes, existem subsistemas, é preciso ter em mente os subsistemas menores e o sistema maior do qual dada norma faz parte.

            Não se interpreta uma norma isoladamente, sob pena de potencialmente incorrer em graves equívocos interpretativos. A norma deve ser interpretada à luz do conjunto em que se insere, correlacionada com as demais normas, informada pelos princípios do sistema, de modo coerente, coeso e lógico com o último.

            Sobre o particular, interessante a observação de DAVID SCHNAID:

            "Como doutrina C. Cossio, não se interpreta a norma, uma lei. Extrai-se a regra a aplicar, de todo o ordenamento jurídico, como uma totalidade sistematicamente estruturada, em face do caso concreto." ⁽¹³⁾

            Há longa data superou-se a discussão sobre o método interpretativo superior, sendo uniforme a doutrina ao afirmar que os métodos hermenêuticos devem ser aplicados em conjunto ⁽¹⁴⁾. Assim, inicia-se a interpretação de determinado preceito a partir dos métodos mais elementares, como o literal/gramatical, para terminá-la lançando mão dos complexos métodos sistemático e teleológico.

            Devido à sua complexidade e acume, sobre tais métodos que devem deitar-se as maiores atenções do intérprete. A interpretação sistemática permite definir o sentido e o alcance da norma jurídica levando em consideração o sistema jurídico do qual faz parte. A teleológica permite dar vazão às finalidades perseguidas pela mesma.

            Outrossim, a interpretação deve reger-se, ainda, pelos princípios de um dado sistema jurídico, especialmente aqueles constitucionalmente consagrados. Tudo com vistas à concreção dos comandos jurídicos da constituição.

            Como visto, o aplicador do direito não prescinde, de maneira alguma, da hermenêutica para a concretização daquele. Especialmente o magistrado, quando do exercício de seu múnus de aplicar o direito ao caso concreto, em conformidade com a Constituição Federal, e o ordenamento jurídico positivo – especialmente em se tratando do sistema do civil law, ou romano-germânico, adotado pelo Brasil -, não pode prescindir da observância das regras da hermenêutica para uma adequada subsunção do fato à norma e uma conseqüente prestação jurisdicional adequada.

            Pode-se afirmar, neste passo, que a liberdade hermenêutica do julgador constitui verdadeiro corolário ao devido processo legal, constitucionalmente consagrado.

            Diversos são os princípios constitucionais que dão substrato à tese: livre convencimento do juiz, persuasão racional, fundamentação das decisões, dentre inúmeros outros.

            Nada deve cercear o julgador de lançar mão de todos os métodos hermenêuticos necessários à solução da lide, para a concreção do direito. Nem mesmo a lei ou a jurisprudência. É ainda CARLOS MAXIMILIANO quem ensina:

            "I. A jurisprudência auxilia o trabalho do intérprete; mas não o substitui, nem dispensa. Tem, porém, valor relativo. Deve ser observada quando acorde com a doutrina. ‘Procure-se reduzir os arestos aos princípios jurídicos ao invés de subordinar estes àqueles’". ⁽¹⁵⁾

            Logo, vê-se que, assim como as diversas normas do ordenamento, a jurisprudência deve ser levada em consideração pelo aplicador, quando da interpretação, informada e em conformidade pelos princípios constitucionais e, inclusive, com os princípios extraídos e revelados pela doutrina.

3. DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO.

            Vige em nosso sistema jurídico o Princípio do Livre Convencimento Motivado do Juiz, segundo o qual o juiz tem liberdade para dar a determinado litígio a solução que lhe pareça mais adequada, conforme seu convencimento, dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituição, e motivando sua decisão – fundamentação -. Cabe-lhe, à luz das provas e argumentos colacionados pelas partes – Persuasão Racional – decidir à lide.

            Tal princípio implica na inexistência de uma solução apriorística para dada situação, devendo os litígios, caso a caso, serem decididos pelo magistrado, conforme seu convencimento, sem limitações ou rígidos ditames legais

            O mesmo se aplica à valoração da prova. Diante da superação histórica – e definitiva - do sistema da prova legal, no qual a lei estabelecia previamente o peso ou valor a ser conferido pelos órgãos judicantes a determinadas provas -, são hoje os magistrados livres para valorarem as provas segundo o seu convencimento, a sua impressão sobre o conjunto probatório e alegações das partes.

            Neste sentido CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:

            "O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)." ⁽¹⁶⁾

            JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, quanto ao particular, ensina:

            "Adotou o CPC [e o sistema jurídico processual brasileiro], no que se refere à avaliação da prova, o princípio da livre convicção motivada, ou persuasão racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou não o resultado da prova, que não tem valor pré-fixado, necessário que a decisão a respeito seja acompanhada de fundamentação. Não têm aplicação, portanto, os princípios da prova legal ou tarifada, segundo os quais o valor encontra-se previamente determinado em lei, e da íntima convicção, que dispensa motivação do julgador." ⁽¹⁷⁾

            Assim sendo, é premissa básica às teses a seguir expostas a ampla possibilidade de o juiz decidir a lide de conformidade com seu convencimento, valorando, para tanto, não só as provas com liberdade, mas também interpretando a totalidade do ordenamento jurídico com ampla liberdade e meticulosamente.

            Para tanto, deve ele levar em consideração todos os métodos de hermenêutica já referidos, especialmente o sistemático e teleológico, não descurando, portanto, das finalidades perseguidas pela norma em análise e do sistema jurídico em que se insere. Deve, ainda, observar os princípios do direito, especialmente os constitucionalmente consagrados, eis que a República brasileira caracteriza-se pela primazia da Constituição, fazendo rigoroso controle de constitucionalidade quando do exercício da jurisdição, no âmbito de sua competência, pelo método difuso, portanto, negando aplicabilidade a preceitos que firam a Constituição da República e seus princípios.

4. ALGUMAS HIPÓTESES DE INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE.

            Neste tópico explorar-se-ão algumas virtuais hipóteses de não-aplicação da súmula vinculante pelos órgãos judicantes, tendo em vista livre convencimento destes, obtido por uma acurada observância às regras da hermenêutica jurídica.

            A) O órgão judicante entende inconstitucional a EC nº 45/04, no que se refere à adoção da súmula vinculante;

            A Constituição da República brasileira consagra um sistema misto de controle de constitucionalidade ⁽¹⁸⁾, vale dizer, em nosso sistema jurídico é possível a realização de controle concentrado – o dito modelo austríaco de controle de constitucionalidade -, levado a cabo por uma Corte Constitucional – o STF -, e também, a realização de controle difuso – dito modelo norte-americano de controle de constitucionalidade -, o qual pode ser realizado por qualquer órgão judicante, no caso sub judice, valendo entre as partes.

            Assim, em nosso sistema, qualquer órgão investido de jurisdição pode, no caso concreto, para gerar efeitos inter partes, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afastando sua aplicabilidade.

            Durante a tramitação da Emenda Constitucional nº 45/04 e mesmo após sua vigência, inúmeras foram as vozes que questionaram sua validade face a Carta Constitucional de 1988, especialmente no que se relaciona com o duplo grau de jurisdição ⁽¹⁹⁾, supressão de instância e, notadamente, com a independência dos magistrados, dentre outros argumentos amplamente difundidos pelo acirrado debate travado sobre o tema.

            Ora, a EC nº 45/04 não aboliu, até onde nos conste, o controle difuso de constitucionalidade. Por conseguinte, qualquer juiz possui, ainda, a faculdade de deixar de aplicar normas que entenda inconstitucionais, nos casos de sua competência.

            Nem mesmo as normas constitucionais, oriundas do Poder Constituinte Derivado, estão imunes ao controle de constitucionalidade, seja este concentrado, seja difuso.

            Nesses termos, é evidente que há a possibilidade de determinado magistrado ou Tribunal ⁽²⁰⁾, no exercício da interpretação do ordenamento ao aplicar a lei ao caso concreto, entender plausível uma ou mais das objeções argüidas contra a súmula vinculante, já referidas, deixando de aplicar a mesma, dando a EC nº 45/04, no particular, por inconstitucional, de modo que o novel art. 103-A não seria aplicado, no caso concreto.

            Nem se argumente com base em lugares comuns como os seguintes: a) que o Supremo Tribunal Federal é a Corte Constitucional, à qual compete a guarda da Constituição, vez que é sabido que diversos fatores influenciam os julgados desta e de qualquer outra corte, não necessariamente jurídicos. Ou b) que ao Pretório Excelso compete dar a última palavra sobre tema constitucional, e que a decisão divergente virá a ser reformada, seja em sede de recurso, seja através do manejo da reclamação prevista no § 3º do art. 103-A, eis que recurso é, de regra, voluntário, e não se presume. A inércia da parte, ou o desatendimento dos pressupostos recursais, v.g., dentre inúmeros outros fatores, podem impedir a subida dos autos, permitindo o trânsito em julgado da decisão, tornando definitiva a decisão assim prolatada. ⁽²¹⁾

            Assim, resta evidenciado que o magistrado ou Tribunal, no exercício de seu livre convencimento, tem o dever de deixar de aplicar normas que venham a entender por inconstitucionais, e que decisão de tal feição tem plenas condições de transitar em julgado, podendo vir a fazer justiça no caso concreto.

            B) O órgão judicante entende inconstitucional o próprio teor da súmula do Pretório Excelso;

            O mesmo raciocínio desenvolvido no item precedente serve para fundamentar a presente hipótese. Ainda que o órgão judicante não entenda inconstitucional a Emenda Constitucional nº 45/04 ou o instituto da súmula vinculante, em si mesmo, poderá vir a entender inconstitucional o próprio teor de determinada súmula – o que é perfeitamente possível, haja vista o Princípio do Livre Convencimento, a liberdade hermenêutica de que goza o juiz e, ainda, a diversidade de entendimentos sobre os mais variados assuntos, na jurisprudência -, ainda que tal súmula tenha tido origem no Pretório Excelso – pelas mesmas razões já apontadas linhas atrás -.

            Em nosso sistema – civil law, ou romano-germânico, e ainda constitucionalista, lembre-se -, há predominância da lei sobre qualquer outra fonte do direito ⁽²²⁾, e da Constituição sobre todo o ordenamento.

            Ora, se em tal sistema, pode qualquer órgão regularmente investido de jurisdição ⁽²³⁾, afastar a aplicação da lei, pedra angular do dito sistema, por entendê-la inconstitucional, por acaso não poderá fazê-lo com a jurisprudência ⁽²⁴⁾ – gênero no qual se inserem as súmulas -, em semelhante hipótese, ainda que vinculante ⁽²⁵⁾? A resposta é sim, eis que, quem pode o mais, pode o menos.

            Deste modo, conclui-se constituir prerrogativa do órgão judicante – ou, antes, dever do mesmo - afastar a aplicação de súmula, ainda que vinculante, caso esteja convencido de sua inconstitucionalidade, fundamentando, para tanto, sua decisão, em homenagem ao art. 93, IX, da Carta Magna.

            C) O órgão judicante entende inexistir identidade entre os pressupostos fáticos ou jurídicos dos precedentes que ensejaram a súmula e aqueles do caso sub judice;

            Outra hipótese de inaplicabilidade da súmula vinculante é aquela em que o órgão judicante, ao analisar o caso concreto para julgamento, convence-se de que, a despeito de aparente aplicabilidade de determinada súmula ao mesmo, ou da postulação em tal sentido por uma das partes, estão ausentes um ou mais pressupostos fáticos ou jurídicos essenciais à sua aplicação.

            Como visto precedentemente, assim como a EC nº 45/04 não tolheu aos órgãos judicantes o controle difuso de constitucionalidade, tampouco derrogou com o Princípio do Livre Convencimento e com o Princípio da Persuasão Racional.

            Continua vigente em nosso sistema jurídico, o princípio de que o juiz é livre para decidir a lide de conformidade com o seu convencimento, observados os limites legais e constitucionais.

            Aliás, isto faz parte do próprio munus ínsito à função na qual encontra-se investido o magistrado, é seu dever, e corolário do Princípio do Devido Processo Legal Constitucional. ⁽²⁶⁾ Assim sendo, violação a tal princípio seria inconstitucional, até mesmo por ferimento ao Princípio do Devido Processo Legal Constitucional.

            A identidade fático-jurídica entre os precedentes que originaram a edição da súmula e o caso sub judice é indispensável à aplicação da mesma. Daí a importância de conhecer-se e estudar-se não somente o mero enunciado das súmulas, mas também o teor dos precedentes que a originaram.

            Pois conforme ensina RECASÉNS SICHES ⁽²⁷⁾, citado por PLAUTO FARACO DE AZEVEDO:

            "A validade das normas jurídicas positivas está necessariamente condicionada pelo contexto situacional em que e para que se produziram." ⁽²⁸⁾ (sem destaques no original).

            Mutatis mutandis, pode-se afirmar o mesmo a respeito de jurisprudência vinculante.

            A aplicação de jurisprudência, sumulada ou não, a determinado caso pressupõe, inexoravelmente, a identidade no plano dos fatos, bem como do direito. Ausente algum desses pressupostos, torna-se ilegítima e inconstitucional a pretendida aplicação.

            De se lembrar, sempre, o ensinamento de CARLOS MAXIMILIANO:

            "Uma decisão isolada não constitui jurisprudência; é mister que se repita, e sem vacilações de fundo. O precedente, para constituir jurisprudência, deve ser uniforme e constante.". ⁽²⁹⁾

            Lembra-se, com freqüência, do requisito de constância – leia-se, reiteração -, para qualificar determinado posicionamento judicial sobre determinado assunto como jurisprudência, mas esquece-se, também freqüentemente, do requisito uniformidade e, especialmente, a essencial identidade de fundo – fático-jurídica -, para assim poder qualificá-la.

            Verificando-se discrepância, ainda que parcial, entre os fatos ou o direito regente da situação que originou o litígio e os fatos ou o direito regente das situações ensejadoras da súmula – vale dizer, seus precedentes -, é de se declará-la inaplicável.

            Em tal hipótese, resta evidente possuir o órgão judicial a prerrogativa e até mesmo o dever de, fundamentadamente, afastar a aplicação da súmula no caso concreto, decidindo conforme o seu livre convencimento, através das regras usuais da hermenêutica, das regras sobre o ônus da prova, dos elementos de prova constantes dos autos, das regras da experiência comum, presunções, etc., lançando mão de todos os demais recursos de que dispõe.

            É dever do órgão judicante ser criterioso na aplicação de súmula – vinculante ou não – realizando meticulosa verificação da identidade ou similitude entre o caso concreto e o preceituado por aquela. Ausente tal identidade de fundo entre os pressupostos fático-jurídicos da súmula e os do caso sub judice, impõe-se sua não-aplicação.

            D) A súmula padece de vício formal – procedimental – em sua adoção;

            Como vimos no capítulo introdutório a este ensaio, a própria Carta Magna exige diversos requisitos para que a súmula possa produzir efeitos vinculantes. Tais requisitos, uma vez ausentes, impedirão peremptoriamente a produção de tais efeitos, em virtude de inquinada de insanável inconstitucionalidade.

            Assim, a teor do texto constucional, não estará hábil à produção de tais efeitos caso tenha restado inobservado um dos seguintes requisitos: a) ausência do quorum de 2/3 exigido pelo caput do art. 103-A para a aprovação da súmula; b) ausência de publicação pela imprensa oficial; c) revisão ou cancelamento da súmula desrespeitando o disposto em lei que venha a regulamentar tais procedimentos – art. 103-A, caput -.

            Em todas estas hipóteses, se porventura vier a ser publicada súmula, não há que se falar em caráter vinculante da mesma, vez que se tratam de requisitos exigidos pela própria Carta Fundamental para a produção de seus efeitos, de modo que será totalmente legítima, legal e conforme à Constituição a recusa, por parte do órgão judicante, em aplicá-la.

            E) A súmula não preenche os pressupostos constitucionais para sua adoção.

            Ainda vislumbra-se uma última hipótese na qual a virtual recusa de aplicação da súmula seria legítima e conforme ao ordenamento. Trata-se daquela hipótese de a súmula não preencher os pressupostos do caput - a saber, basear-se em reiteradas decisões sobre matéria constitucional - ou os do § 1º do art. 103-A da CR - a saber, ter por objeto a validade, interpretação e eficácia e de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judicantes, ou entre esses e a administração pública, e seja tal divergência apta a acarretar grave insegurança jurídica e a multiplicação de processos sobre questão idêntica.

            Deste modo, se não houverem reiteradas decisões no sentido da súmula proposta, ou se esta não versar sobre matéria constitucional ⁽³⁰⁾, ou se não se referir à validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, ou se entre tais normas não haja controvérsia entre órgãos judicantes ⁽³¹⁾, ou entre estes e entre a administração pública, ou se, havendo a controvérsia, esta não seja atual, mas encontre-se superada, ou ainda, se tal divergência não se revele apta a acarretar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica – note-se que a Constituição utilizou a conjunção aditiva e, e não a alternativa ou, de modo que exige ambos os requisitos, tanto a insegurança quanto a relevante multiplicação, cumulativamente, e, por fim, que a multiplicação de processos refira-se a questão idêntica – não similar, nem análoga, mas rigorosamente idêntica -.

            De todo o exposto, restam diversas hipóteses de inaplicabilidade, devendo o órgão judicante, verificadas tais hipóteses, afastar sua incidência.

5. UMA ÚLTIMA REFLEXÃO: A SÚMULA VINCULANTE E A NULIDADE CONSTITUCIONALMENTE COMINADA PELO ART. 93, IX DA CF.

            Como forma de combater o arbítrio – sempre incompatível com o Estado Democrático de Direito -, a Constituição Federal de 1988 veio a exigir a fundamentação de todas as decisões judiciais, no inciso IX do art. 93.

            Neste sentido, a lição de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:

            "Por isso, diversas Constituições – como a belga, a italiana, a grega e diversas latino-americanas – haviam erguido o princípio da motivação à estatura constitucional, sendo agora seguidas pela brasileira de 1988, a qual veio adotar em norma expressa (art. 93 inciso IX), o princípio que antes se entendia defluir do § 4º do art. 153 da Constituição de 1969." ⁽³²⁾

            Dentre os diversos escopos visados pela Carta Constitucional com tal exigência, encontram-se, especialmente, aqueles de possibilidade de revisão das decisões – presume-se mais fácil de ser reformada em outro grau de jurisdição decisão na qual o magistrado trouxe à lume as razões da mesma, por ser mais viável demonstrar seu desacerto -, bem como o controle da sociedade sobre os órgãos judicantes – razão pela qual encontra vínculo estreito com o Princípio da Publicidade.

            O dever de motivar, ou dever de fundamentação, mantém estreita ligação, portanto, com o Princípio do Devido Processo Legal Constitucional. JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE ensina que:

            "o dever de motivação das decisões judiciais, qualquer que seja seu conteúdo, constitui garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 93, IX)." ⁽³³⁾(sem destaques no original).

            A EC nº 45/04 alterou a redação do referido inciso, mas não extinguiu nem restringiu tal exigência. A Constituição da República, tanto em seu texto original como no texto atual, comina nulidade às decisões que descurarem de tal dever.

            Explica-se o problema: parece-nos que conferir força vinculante a determinado posicionamento judicial sobre determinado objeto implica em impedir as instâncias inferiores de, naquele assunto em particular, decidir diversamente – o que foi o próprio objeto da criação do instituto -.

            Ocorre que, para tanto, o magistrado deixará de lançar todos os consideranda de sua motivação, como tradicionalmente o faz, devendo decidir, como único fundamento, nos seguintes termos: "Tendo em vista o teor da Súmula nº... do STF, cuja força é vinculante, DECIDO:... ".

            Verifica-se, nos casos de simples aplicação da súmula, completa omissão de fundamentação. Passar-se à diretamente do relatório ao dispositivo, resumindo-se a motivação à frase acima. Onde estará, em casos tais, a fundamentação, constitucionalmente exigida, sob pena de nulidade?

            Nem se argumente com base em remissões às razões da própria súmula, de seus precedentes. A nosso juízo, a simples remissão aos fundamentos das decisões, é de flagrante inconstitucionalidade, por afronta ao inciso IX do art. 93, sendo todas as decisões assim proferidas, portanto nulas. ⁽³⁴⁾

            Assim sendo, resta uma questão em aberto: como compatibilizar a novíssima súmula vinculante ⁽³⁵⁾, com o Princípio da Motivação ou Fundamentação das Decisões referido?

            Apenas parece oportuno repisar que a norma constitucional que exige a fundamentação das decisões é norma constitucional originária, o que não se verifica com o novel instituto. Seria constitucional a adoção da súmula vinculante, se ela entra em conflito com uma garantia fundamental do devido processo legal como a referida?

6. CONCLUSÃO

            Logo, vê-se a gravidade de se adotar, em determinado sistema jurídico, institutos simplesmente transplantados de outro, haja vista a ampla incompatibilidade que este, freqüentemente, encontrará com inúmeros outros institutos do sistema, em prejuízo de todo o referido sistema.

            É pacífico que restam definitivamente superados sistemas jurídicos como aqueles da prova legal, de feição napoleônica, por incompatíveis com o Estado Democrático de Direito e com o devido processo legal.

            Democracia implica em respeito ao pluralismo e à diversidade, e sujeição às decisões judiciais, ainda que desfavoráveis ao Príncipe – Estado-administração.

            CHAÏM PERELMAN e LUCIE OLBRECHTS-TYTECA, com propriedade, doutrinam:

            "Já não se trata de privilegiar a univocidade da linguagem, a unicidade a priori da tese válida, mas sim de aceitar o pluralismo, tanto nos valores morais como nas opiniões. A abertura para o múltiplo e o não-coercitivo, torna-se então, a palavra-mestra da racionalidade." ⁽³⁶⁾

            Em tempos de prestígio do Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade, exige-se comedimento na aplicação, pelo Poder Judiciário, do referido instituto, sob pena de violar, em última análise, o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, inscrito no inciso XXXV do artigo 5º, garantia das garantias e direitos fundamentais, por assegurar todos os demais, eis que o exercício legítimo da jurisdição exige liberdade de decidir para os órgãos judicantes componentes do sistema.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

            AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.

            BASTOS, Celso Ribeiro; TAVARES, André Ramos. As tendências do Direito Público no limiar de um novo milênio. São Paulo : Saraiva, 2000.

            CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª ed. São Paulo : Malheiros, 1997.

            DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito. 12ª ed. São Paulo : Saraiva, 2000.

            MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo : Atlas, 2004.

            MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro : Forense, 2001.

            MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 4ª ed. São Paulo : Atlas, 2004.

            PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação. A nova retórica. São Paulo : Martins Fontes, 1996.

            SCHNAID, David. Filosofia do Direito e Interpretação. 2ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004.

            SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica Jurídica e Concretização Judicial. Porto Alegre : Sérgio Antonio Fabris Editor, 2000.

Notas

            ¹ Vale dizer, aqueles constantes do rol do art. 103, I a IX da CR, ou seja: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa, no caso do Distrito Federal; e) Governador de Estado ou do DF; f) Procurador-Geral da República; g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB; g) Partido político com representação no Congresso Nacional; h) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

            ² Na realidade, o vocábulo grego se escreve ermhneuein, conforme consta da própria obra citada, p. 45, ainda no primeiro parágrafo.

            ³ SILVA, Kelly Susane Alflen da, Hermenêutica Jurídica e Concretização Judicial, p. 45.

⁴ Op. cit., p. 1.

            ⁵ Apud SILVA, Kelly Susane Alflen, op. cit., p. 75. Tradução da autora: "Por causa disso, forma-se, antes da arte da interpretação, a exposição de suas regras. E pelo antagonismo entre regras, pelo conflito de diversas orientações sobre a indispensável interpretação das obras e esta necessidade tão condicionada de constituir a regra, que se originou a ciência hermenêutica."

            ⁶ MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 1.

            ⁷ AZEVEDO, Plauto Faraco de, Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica, p. 14.

            ⁸ Conferir DINIZ, Maria Helena, Compêndio de introdução à ciência do Direito, p. 423.

            ⁹ Conferir DINIZA, Maria Helena, op. cit. P, 426.

            ¹⁰ Conferir DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 424.

¹¹ Op. cit., p. 427.

            ¹² Op. cit., p. 425.

¹³ SCHNAID, David, Filosofia do Direito e Interpretação, p. 274.

            ¹⁴ Neste sentido: ZWEIGERT e MARIA HELENA DINIZ, op. cit., p. 427.

¹⁵ Op. cit., p. 150.

¹⁶ CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, p. 68.

            ¹⁷ Apurd MARCATO, Antonio Carlos (coord.), Código de Processo Civil interpretado, p. 365.

            ¹⁸ Neste sentido, MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional, p. 2.373.

            ¹⁹ Neste sentido, FÁBIO KONDER COMPARATO, mencionado por ANDRÉ RAMOS TAVARES in BASTOS, Celso Ribeiro, TAVARES, André Ramos, As tendências do direito público no limiar de um novo milênio, p. 177.

            ²⁰ Este, apenas através de seu pleno ou órgão especial, jamais por órgão fracionário, em virtude da cláusula de reserva de plenário inserta no art. 97 da Constituição da República.

            ²¹ Relembre-se, ainda, por oportuno, o caráter excepcional do Recurso Extraordinário.

            ²² O contrário do que se verifica no sistema do common law, imperante na Inglaterra e nos Estados Unidos, notadamente, em que a importância da lei é mitigada, e a dos precedentes judiciais exacerbada.

            ²³ Salvo órgãos fracionários de Tribunais – Câmaras, Turmas, Seções, etc. -, pelas razões constantes da nota 19, supra.

            ²⁴ Cujo caráter vinculante é novo e controvertido, e cuja inserção dentre as fontes do direito é questão jamais pacificada na doutrina.

            ²⁵ E, lembre-se que a lei só é lei exatamente por ser vinculante.

            ²⁶ Conceito delineado em nossa monografia "Do Reexame Necessário em Matéria Penal no Ordenamento Jurídico Brasileiro Contemporâneo", defendida por ocasião de nossa graduação em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG, ainda inédita (Luís Fernando Sgarbossa).

²⁷ Apud "Nueva Filosofia de la interpretación del derecho", 2ª ed., Mexico : Porrua, 1973.

²⁸ Op. cit., p. 16.

            ²⁹ Op. cit., p. 151.

³⁰ Note-se que o dispositivo constitucional, ao exigir que a súmula refira-se a matéria constitucional, tão somente, impede a adoção de súmula com caráter vinculante, pelo STF, em matéria infraconstitucional, invadindo a esfera de competência do STJ.

            ³¹ Donde se infere que, caso determinada interpretação de norma jurídica seja uniforme nos pretórios, não poderá o Supremo aprovar súmula em sentido contrário, por ausente o pressuposto constitucional da controvérsia.

³² Op. cit., p. 68.

³³ Apud MARCATO, Carlos Antonio (coord.), op. cit., p. 365.

³⁴ O mesmo vício inquina, em nosso juízo, a Lei nº 9.099/95, que em seu art. 46 permite que as Turmas Recursais mantenham a sentença com base em seus próprios fundamentos. A inconstitucionalidade é patente. Celeridade não justifica fazer tabula rasa dos direitos que deveriam ser protegidos pelo processo – detrimento dos fins em nome dos meios. Conferir artigo de nossa lavra intitulado "A EC nº 45/04 e o Princípio da Celeridade ou Brevidade Processual", publicado no Boletim Jus Navigandi de 05.05.2005, e no Boletim Temático Jus Navigandi de 10.05.2005, disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6676.

            ³⁵ Assim que adotada pelo Supremo, conforme os trâmites preconizados pela EC nº 45/04, já estudados, evidentemente.

            ³⁶ PERELMAN, Chaïm, OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado da argumentação: a nova retórica, p. 20.

* Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (PR).

** Bacharel em Direito e Oficial de Justiça do TJPR.

Disponível em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884>. Acesso em 13 de junho de 2005.