Porto Alegre, 30 de
novembro de 2004.
SUMÁRIO:
1. Introdução - 2. Eficácia temporal das decisões de inconstitucionalidade no
controle abstrato - 2.1 Regra geral: retroatividade (ex tunc) - 2.2
Exceções: irretroatividade (ex nunc) e manipulação (fixação de termo
diverso e pro futuro) – 2.2.1 Ex nunc - 2.2.2 Fixação de termo entre a
data da entrada em vigor da norma e o dia da publicação da sentença que
declarou sua inconstitucionalidade 2.2.3 pro futuro - 3. Conclusão 4.
Referências bibliográficas
1. Introdução
A
eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato
é, sem sombra de dúvidas, um dos mais ricos temas do direito, bem como está
entre aqueles que mais suscitam divergência na doutrina. Ademais, é assunto que
possui importância ímpar, já que seus efeitos valem para todos (erga omnes),
possibilitando a revogação dos atos praticados com base na lei viciada.
A
doutrina nacional, assim como o Supremo Tribunal Federal, adotou posição
majoritária, fundada no direito norte-americano clássico, no sentido de que a
sentença de inconstitucionalidade é declaratória, sendo, assim, a norma eivada
pelo vício da nulidade, o que acarretaria em eficácia retroativa (ex tunc).
Ou seja, os atos praticados com base na norma nula também os são, não podendo
gerar direitos nem obrigações.
Entretanto,
não se pode olvidar, que houve vozes, tanto na doutrina, como na jurisprudência
da Corte, que sustentaram, com fulcro na tradicional doutrina austríaca, a
anulabilidade da norma viciada, que, assim, operaria eficácia para o futuro (ex
nunc), típica das sentenças constitutivas. Todavia, essa corrente não logrou
êxito na defesa de tal teoria, uma vez que esta restou desacolhida pelo
Tribunal Constitucional.
A
despeito dos prós e contras das teses supra referidas, temos que ter cuidado
antes de filiarmo-nos a qualquer uma delas. Ocorre que a adoção irrestrita de
qualquer uma das teorias pode revelar-se danoso, eis que essas teses já trazem,
em si próprias, abalos a alguns dos mais sagrados princípios constitucionais,
como o da nulidade da norma inconstitucional, supremacia da constituição,
segurança jurídica, boa-fé, ato jurídico perfeito, direito adquirido, coisa
julgada, entre outros, razão pela qual, veio em boa hora a Lei n. 9.868/99, que
possibilitou, pelo disposto no seu art. 27, que o Sodalício Maior adote um
caminho intermediário, através da manipulação dos efeitos temporais da
declaração de inconstitucionalidade.
A
despeito do advento dessa legislação, seguem acirrados os debates acerca da
natureza da decisão de inconstitucionalidade, assim como os efeitos temporais
dela decorrentes, que, agora, serão objeto de análise.
2. Eficácia temporal das decisões de inconstitucionalidade
no controle abstrato
Declarada
a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, a decisão terá, em regra,
efeito retroativo (ex tunc), “desfazendo, desde sua origem, o ato declarado
inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez
que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer
carga de eficácia jurídica (...)”[1].
No mesmo sentido, Moreira Alves aduz que “a eficácia dessa decisão é erga
omnes e ocorre, refletindo-se sobre o passado, com o trânsito em julgado do
aresto desta Corte”.[2]
No
entanto, a Lei n. 9.868/99 inovou em relação à ação direta, permitindo ao
Supremo Tribunal Federal, mediante maioria de dois terços dos seus membros e
por motivos excepcionais a manipulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade. Reza o art. 27 da referida legislação:
Ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.
Com isso, o STF passa a ter a
possibilidade de limitar os efeitos ou, até mesmo, estipular o momento em que a
declaração de constitucionalidade passará a produzi-los, sempre lembrando,
desde que presentes os requisitos necessários, quais sejam, requisito formal:
decisão por maioria de 2/3; requisito material: razão de segurança jurídica ou
de excepcional interesse social.
Alexandre
de Moraes, em sua excelente obra intitulada Direito Constitucional[3],
traz um quadro que sintetiza o efeito em comento e serve de modelo para o
esquema infra:
REGRA: efeitos ex
tunc (efeitos retroagem);
PRIMEIRA EXCEÇÃO: efeitos ex nunc (produz
efeitos só a partir do trânsito em julgado da decisão, eficácia para frente,
para o futuro);
SEGUNDA EXCEÇÃO: efeitos fixados à partir de qualquer
momento, podendo ser fixado entre a edição da norma e a publicação oficial da
decisão (efeitos a partir da fixação de termo diverso entre a edição da
norma e o trânsito em julgado da sentença) ou
estabelecido em algum momento após a publicação da sentença (efeitos pro
futuro).
Assim,
verifica-se, na doutrina, a existência de quatro tipos de eficácia temporal: a
regra, eficácia ex tunc (retroage); a primeira exceção, eficácia ex
nunc (não retroage e produz efeito a partir do trânsito em julgado da
sentença); a segunda exceção que compreende duas hipóteses de manipulação
temporal, eficácia a partir da fixação de termo diverso entre a edição da norma
e o trânsito em julgado da sentença e, por fim, a eficácia pro futuro
(estabelece-se um momento após a declaração de inconstitucionalidade).
2.1 Regra geral: retroatividade (ex tunc)
Convém
lembrar, que a Lei Fundamental não prevê expressamente o efeito retroativo nas
decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Tal fato,
todavia, é de diminuta importância, eis que a referida eficácia decorre da
interpretação dos dispositivos que regem o controle concentrado de
constitucionalidade, configurando verdadeiro princípio constitucional implícito[4].
Nesse
sentido, cumpre referir, que a Constituição Federal empregou a terminologia[5]
ação declaratória de constitucionalidade, quando se referiu a esse
remédio análogo à ADI[6] e, segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, o efeito retroativo (ex
tunc) é próprio das decisões declaratórias[7],
que reconhecem atos nulos[8]. Apontando para o mesmo rumo, Clèmerson Clève
destaca que “a sentença, que decreta a inconstitucionalidade, é
predominantemente declaratória, não predominantemente constitutiva. A nulidade
fere-a ab initio”.[9]
Assim,
dado o caráter análogo entre a ADI e a ADC, entende-se que a declaração de
inconstitucionalidade, via ação direta, também possui eficácia retroativa,
desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, assim como
todas as conseqüências dele derivadas[10],
uma vez que os atos inconstitucionais são nulos[11].
Nessa senda, Moreira Alves destaca que a lei inconstitucional não pode criar
direitos, nem impor obrigações[12].
Clèmerson
Clève afirma que a sentença não desconstitui a lei declarada inconstitucional,
apenas reconhece a existência de um ato viciado e, por esse motivo, produz
efeitos ex tunc, retroagindo até o nascimento da norma impugnada[13].
Nessa senda, elucidativo é o exemplo dado por Paulo Brossard, em aresto
proferido ao tempo em que era ministro do Supremo Tribunal Federal:
A Corte verifica e anuncia a nulidade
como o joalheiro pode afirmar, depois de examiná-lo, que aquilo que se supunha
ser um diamante não é diamante, mas um produto sintético. O joalheiro não fez a
pasta sintética, apenas verificou que o era. Também a natureza judicial não
muda a natureza da lei, como o joalheiro não muda a natureza do diamante. Ela
nunca foi lei, ele nunca foi diamante. Aquilo que se supunha ser um diamante e o
perito verificou ser um produto sintético, não deixou de ser diamante a partir
da verificação do joalheiro, mas ab initio não passava de produto
sintético. Também a lei inconstitucional. O Judiciário não a fez
inconstitucional, apenas verificou e declarou que o era. Por isso seu efeito é ex
tunc[14]
Em
suma, os efeitos são retroativos, pois a sentença é declaratória, reconhecendo
que a lei é viciada desde o seu nascimento e, por isso, nula e inapta para
produzir efeitos jurídicos válidos, devendo alcançar, inclusive, os atos com
base nela praticados. É o caso, por exemplo, de tributo criado por lei que,
posteriormente, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Se a sentença for fixada com carga de eficácia ex tunc, os valores
cobrados com base nessa lei deverão ser repetidos aos contribuintes, dada a
eficácia retroativa[15].
Doutrina
e jurisprudência
Daniel
Sarmento, citando José Carlos Barbosa Moreira, aduz que “a doutrina e a
jurisprudência pátrias sempre reconheceram, com raras vozes discrepantes, o
caráter declaratório e retroativo das referidas decisões, nele vislumbrando um
verdadeiro princípio constitucional implícito”[16].
Infere-se, assim, que os doutrinadores nacionais, bem como os ministros do
Pretório Excelso[17], posicionaram-se pela equiparação entre
inconstitucionalidade e nulidade. Tal teoria é fundada na antiga doutrina norte
americana, segundo a qual “the inconstitutional statute is not a law at all”[18],
de modo que constatado que a norma é inválida, inconstitucional, urge a
aplicação de uma sanção, que no caso é a de nulidade.
É
entendimento do Sodalício Maior que o princípio da supremacia da Carta Magna
não se compadece com uma orientação que pressupõe a validade da lei
inconstitucional. Assim, o reconhecimento da validade de uma lei viciada, ainda
que por tempo limitado, representaria uma ruptura com o princípio da supremacia
da Lei Maior[19]. Essa corrente defende que o reconhecimento de
qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória
da constituição e, por isso, a nulidade da lei deve ser reconhecida ab
initio[20]. Nesse sentido, Alfredo Buzaid aduz que se
sanção aplicada não fosse a de nulidade, chegaríamos a absurda conclusão de que
a lei viciada teve o condão de ab-rogar, mesmo que por um espaço de tempo
limitado, o dispositivo constitucional violado[21].
Francisco
Accioly Filho apresenta posição veemente acerca da questão em testilha,
aduzindo que “aquilo que é inconstitucional é natimorto, não teve vida, e,
por isso, não produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam
desconstituídos desde as suas raízes, como se não tivesses existido”[22].
Também nessa vereda, Caio Tácito[23]
assevera que não podem prosperar situações legítimas respeitáveis com base em
leis inconstitucionais, uma vez que as mesmas não são verdadeiramente leis,
pois falta-lhes o requisito vital de validade. Inclusive, por isso, leis
inconstitucionais não geram direitos adquiridos[24].
2.2 Exceções: irretroatividade (ex nunc) e manipulação (fixação de termo diverso e pro futuro)
A
Lei n. 9.868/99 conferiu ao Supremo Tribunal Federal, desde que a decisão seja
tomada pela maioria de 2/3 e presentes razões de segurança jurídica ou
excepcional interesse social, o poder de estabelecer que a declaração de
inconstitucionalidade tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.
A
inovação em testilha merece ser justificada. Ives Gandra Martins e Gilmar
Mendes aduzem que “a falta de um instituto que permita estabelecer limites
aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os
Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando
a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais”. [25]
É
importante observar, que o escopo desse dispositivo é evitar com que a
declaração de inconstitucionalidade da lei cause danos de grande proporção àqueles
que serão atingidos por seus efeitos, aí compreendidos tanto o Poder Público
como os particulares[26].
Nesse
sentido, é interessante trazer à baila o ocorrido nos próprios Estados Unidos
da América, onde, segundo Lawrence Tribe, a doutrina, a despeito da forte
influência do dogma do “the inconstitutional statute is not a law at all”,
passou a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem
limites à declaração de inconstitucionalidade[27].
Vale
colacionar, também, a elucidativa passagem da obra Manual de Direito
Constitucional do ilustre doutrinador português, Jorge Miranda:
A fixação dos efeitos da
inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar
o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar;
destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da
declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de
inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da
efetividade do sistema de fiscalização.
Uma norma como a do art. 282, n. 4” (dispositivo da Constituição portuguesa que
autoriza a manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade),
“aparece, portanto, em diversos países, senão nos textos, pelo menos na
jurisprudência”.
Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se não só
autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar
em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam
se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não
acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de
proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como
se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua
decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um resultado
desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão
duvidoso, é também em regra – embora não sempre – um resultado juridicamente
errado[28]
.
Ainda,
nessa senda, Teori Albino Zavascki[29]
afirma que a lei inconstitucional é ato nulo e que somente pode ser mantida em
virtude de fatores extravagantes. Aduz, ainda, que o Supremo, ao manter atos
originados de norma viciada, não está declarando que foram válidos, está
fazendo um juízo de valor[30],
ponderando os bens jurídicos em conflito e optando pela providência menos
gravosa, ainda que isso resulte na manutenção de uma situação originariamente
ilegítima[31]. Trata-se de uma escolha de qual bem jurídico
é mais valioso e, ao fazê-lo, o Pretório estará realizando típica função
jurisdicional. Nesse mesmo diapasão, o Ministro Bilac Pinto asseverou que os
efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade “não podem ser
sintetizados numa regra única, que seja válida para todos os casos”[32].
Interessante
trazer à baila, que, já no passado, a despeito das super polarizadas correntes
que defendiam a nulidade ou a anulabilidade do ato inconstitucional, alguns
doutrinadores, conscientemente, abandonaram a beligerância das posições
extremadas, para defender a flexibilização dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade. Nessa senda, Lúcio Bittencourt[33]
aduzia que o princípio pelo qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade
devem retroagir ab initio não pode ser aceito em termos absolutos,
como se a lei nunca tivesse existido, não ficando, dessa forma, sumariamente
canceladas as relações jurídicas que se tenham constituído de boa-fé ao tempo
em que a lei vigorou, tampouco perde a sua imutabilidade a coisa julgada. Por
sua vez, Mauro Cappelletti[34]
asseverava que é preferível aceitar certos efeitos consolidados, pois se assim
não fosse, “adviriam repercussões mais graves sobre a paz social, ou seja,
sobre a exigência de um mínimo de certeza e de estabilidade das relações e
situações jurídicas”.
Ademais,
é forçoso que se refira, que mesmo antes do advento da Lei n. 9.868/99, a Corte
Suprema, em julgados de lavra dos Ministros Carlos Madeira e Francisco Resek,
nos anos de 1986 e 1993, já se posicionara no sentido da manipulação dos
efeitos em nome de princípios constitucionais que considerou prevalecentes nas
circunstâncias do caso, mantendo fatos passados originados de norma
inconstitucional[35].
Por
derradeiro, é digno de registro, que no direito comparado também há exemplos de
outros países, tais como Alemanha[36],
Itália[37], Espanha[38],
Portugal[39] e até mesmo Estados Unidos[40],
em que é possível a modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade.
2.2.1 Ex
nunc
As
sentenças com carga de eficácia ex nunc são a primeira exceção a
retroatividade ab initio. Nessa situação, os efeitos são gerados a
partir da decisão que declarou a inconstitucionalidade.
A
eficácia ex nunc faz com que a decisão, que nesse caso possui força
predominantemente constitutiva, não retroaja, pois anula o ato eivado de vício,
perfazendo típica função de uma ação com essa carga, qual seja, de modificar
uma situação jurídica[41]. Nesse sentido, Antônio Carlos de Araújo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco lecionam que a
sentença constitutiva só produz efeitos para o futuro[42],
ou seja, a partir da publicação da decisão.
É
forçoso que não se olvide, que, para ser conferida eficácia ex nunc a
uma decisão em sede de ADI, devem estar presentes os requisitos do art. 27 da
Lei n. 9.868/99, quais sejam, decisão por maioria de 2/3 e razão de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social.
Doutrina
e jurisprudência
Muito
embora, hoje, seja tido como pacífica a utilização da eficácia ex nunc
apenas como exceção à regra ex tunc, já houve vozes retumbantes, tanto
na doutrina como nos próprios julgados do Pretório Excelso, no sentido de que o
mais adequado seria que não se concedesse eficácia retroativa as decisões em
sede de controle abstrato.
Para
essa corrente, que teve como um de seus expoentes Leitão de Abreu, ex ministro
STF, a lei inconstitucional não pode ser considerada nula, porque, tendo sido
editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade[43].
Assim, a lei inconstitucional não seria nula ipso jure, mas apenas
anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter
constitutivo[44].
Sálvio
de Figueiredo Teixeira, aludindo Mário Garcia Vilela, diz que a lei, ao menos
durante o tempo em que vigiu, foi capaz de criar direitos, que deverão
subsistir, em face da necessidade de se assegurar o princípio de certeza e da estabilidade
das relações jurídicas[45]. Neste norte, de acordo com Egas Moniz de
Aragão, a lei inconstitucional opera normal e eficazmente, sendo que a sentença
que diz ser ela contrária à Constituição “tem efeitos a partir da ação em
que a sua incompatibilidade é suscitada, e não a contar da data da própria”[46].
Importante
lembrar, que tal teoria é amparada na clássica doutrina austríaca de Hans
Kelsen, bem como na de Pontes de Miranda, segunda as quais a lei
inconstitucional é anulável e não nula[47].
Hodiernamente, porém, raras vozes ainda advogam essa causa, a não ser como mera
exceção à regra geral, podendo-se destacar, entre as suas defensoras, a
professora da Universidade Federal do Paraná, Regina Maria Macedo Nery Ferrari,
que o faz em sua excelente obra “Os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade”[48].
Contudo,
a autora sustenta posição um pouco diversa da clássica teoria da anulabilidade,
que defende que a decisão de inconstitucionalidade advém de uma sentença
constitutiva e, por isso, os efeitos operam para o futuro (ex nunc), ou seja,
não retroagem para desfazer os atos praticados sob à égide da norma viciada.
Contrapondo parte dessa teoria, a professora aduz que o caráter constitutivo da
sentença é aceitável, todavia isso não significa que os efeitos possam ser
produzidos apenas a partir dessa, podendo haver uma anulabilidade com força
retroativa[49].
Ademais,
assevera, já na mesmo norte da tradicional doutrina da anulabilidade, que “a
lei inconstitucional existiu, validamente, até o momento do pronunciamento da
decisão que assim a considera. Dizer que a mesma é simplesmente nula, já que
inválida desde o início, como se não tivesse existido, e que tal característica
foi apenas constatada através de uma sentença declaratória, é esquecer que toda
lei nasce com a presunção de validade do mundo jurídico, gera direitos, deveres
e efeitos no plano do ser físico, e neste não há ato humano nulo ou anulável,
visto que, uma vez praticado, jamais poderá deixar de ter sido (...)[50]”
e completa, citando Pontes de Miranda, aduzindo que tal fato ocorre
“pois fora do mundo jurídico não há reversibilidade do tempo”[51].
Por derradeiro, finaliza argüindo que a norma inconstitucional opera, eficaz e
normalmente, como qualquer disposição normativa válida até a decretação da sua
invalidade.
2.2.2 Fixação de termo entre a data da entrada em vigor da
norma e o dia da publicação da sentença que declarou sua inconstitucionalidade
Como
primeira hipótese da segunda exceção à regra que é a eficácia ex tunc,
esse efeito também está previsto no art. 27 da Lei n. 9.868/99.
Reza
o dispositivo supracitado:
Ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.
A
última parte dessa regra possibilita que a Corte Suprema escolha qualquer
momento entre a edição da lei e a declaração de sua inconstitucionalidade para
que essa comece a produzir efeitos. Vale dizer, contudo, que esse período de
tempo não pode incluir o dia da entrada em vigor da lei, tampouco o da
publicação da sentença, pois se assim o fosse, a eficácia seria,
respectivamente, ex tunc e ex nunc.
Como
exemplo da referida manipulação, poderíamos imaginar que determinada lei entrou
em vigor no dia 15 de março de 1995, tendo sido, posteriormente, declarada
inconstitucional, por sentença publicada no dia 15 de março de 2000. Assim,
qualquer data, do dia 16 de março de 1995 à 14 de março de 2000 pode ser fixado
como termo para que se admita que a lei ou o ato normativo produziu efeitos
válidos. Vale bisar, que se exclui o dia 15 de março de 1995, pois é o dia da
entrada em vigor da lei, pois do contrário, estaríamos dizendo que ela nunca
produziu efeito no mundo dos fatos, nem sequer por um dia (seria, então,
eficácia ex tunc). Da mesma forma, exclui-se o dia 15 de março, dia da
publicação da sentença, pois dessa maneira estaríamos sustentado que, entre a
sua publicação e a declaração de inconstitucionalidade, a lei produziu, de
forma plena e ininterrupta, efeitos no mundo dos fatos, o que seria o mesmo que
asseverar que deu-se eficácia ex nunc à decisão declaratória de
inconstitucionalidade.
2.2.3 Pro
futuro
Trata-se
de mais um hipótese excepcional, já que a regra é o efeito ex tunc.
Cumpre referir, que o efeito pro futuro não se confunde com o efeito ex
nunc, já que o termo inicial (momento em que a declaração de
inconstitucionalidade começará a produzir efeitos) deve ser fixado pelo
Pretório Excelso em momento posterior e diverso da data da publicação da
decisão. Saliente-se, que os mesmos requisitos do art. 27 da Lei n. 9.868/99
são necessários para a concessão do efeito em comento.
Dessa
forma, cite-se como exemplo da aplicação desse efeito o caso de um tributo
instituído por lei declarada inconstitucional. Imagine-se que os recursos
provenientes da arrecadação desse tributo fossem efetivamente utilizados no
custeio de um programa social de alto grau de importância e que a suspensão
desse programa fosse ocasionar um grave dano a sociedade. Assim, com o efeito
em tela, o Pretório Excelso, a despeito de um eventual vício da lei, poderá, em
função de excepcional interesse social, manter a lei em vigor por um período
determinado, para que o Administração Pública tenha tempo hábil para achar
alguma solução para o problema.
A
eficácia pro futuro dá ao STF uma larga margem de discricionariedade,
o que é considerado oportuno por parte da doutrina[52],
uma vez que, esse efeito visa impedir que o expurgo da norma inconstitucional
gere um “buraco negro” legislativo, que, em certas situações, pode se revelar
mais danoso à ordem constitucional do que a manutenção provisória do diploma
legal guerreado[53]. Em contrapartida, há aqueles que criticam tal
efeito, pois, assim, o Supremo estaria autorizado a manter em vigor uma lei
inconstitucional por dez ou vinte anos[54].
No
entanto, Daniel Sarmento, crítico da possibilidade da extensão ilimitada da
vigência de lei já declarada inconstitucional, enaltece a possibilidade da
utilização desse efeito à luz do princípio da razoabilidade[55],
evitando a duração prolongada de tal situação. Assim, em prol da não utilização
irresponsável da eficácia pro futuro, é que a legislação de alguns
países estabeleceu prazos máximos para a fixação do termo inicial em que começará
gerar efeito a decisão que declarou a inconstitucionalidade de lei, verbi
gratia, um ano na Áustria, Eslovênia e Turquia e um ano e meio na Polônia[56].
3. Conclusão
Como
referido anteriormente, o exame dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade
consiste em tema da mais alta valia no estudo do controle da
constitucionalidade, onde a adoção de uma posição extremada pode ocasionar
abalos nos mais caros princípios constitucionais, os quais deveriam ser seu
objeto de proteção.
Nesse
sentido, parece inócuo, do ponto de vista prático, sobretudo após a edição da
Lei n. 9.868/99, que possibilita a manipulação dos efeitos temporais da
declaração de inconstitucionalidade, que se discuta se a sentença é
declaratória ou constitutiva, ou se a sanção a ser aplicada é a de nulidade ou
anulabilidade.
Dito
isso, é mister que se refira, que Carta Política abriga inúmeros princípios,
que são as normas que fundamentam e sustentam o sistema jurídico constitucional,
sendo esses os valores basilares do ordenamento jurídico de uma sociedade e, no
dizer de Tércio Sampaio Ferraz Júnior[57],
consistem em espécie de dispositivo calibrador do sistema, que asseguram a sua
coesão. Como exemplo, temos os princípios da supremacia da constituição,
nulidade da norma inconstitucional, bem como o da segurança jurídica, boa-fé,
entre outros.
O
art. 27 da lei suprareferida possibilita que a Corte faça um juízo de valor
acerca desses princípios, no sentido que se determine qual deles deve
prevalecer em um eventual conflito, para que, assim, os traumas advindos da
declaração de inconstitucionalidade possam ser mitigados. É claro, que não se
pode perder de vista que o Pretório deve velar pela supremacia da Lei Magna,
contudo, não se deve olvidar que milhares de situações legítimas podem ter sido
constituídas com base na norma viciada, e que o desfazimento dessas pode
resultar em dano irreparável à segurança jurídica e a boa-fé, princípios esses
também protegidos pela Carta.
Esse
é justamente o escopo do dispositivo supracitado, que está em perfeita harmonia
com a teoria da ponderação de princípios desenvolvida Ronald Dworkin, Robert
Alexy e, no Brasil, por Eros Grau, segundo a qual, na colisão de princípios, um
deve ser afastado para a aplicação de outro, como forma de garantir a harmonia
e a coerência do ordenamento constitucional. Essa tensão se resolve mediante
uma ponderação de interesses, determinando qual destes, abstratamente, possui
maior peso no caso concreto. Essa teoria funda-se na idéia de que não existe um
princípio que, invariavelmente, prepondere sobre os demais, sem que devam ser
levadas em considerações as situações específicas do caso.
Em
suma, a questão da fixação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
em abstrato deve ser resolvida muito mais com base em valorações e ponderações,
do que nos dogmas duros e inflexíveis das teorias da nulidade ou da
anulabilidade defendidas por boa parte da doutrina. Assim, a legitimação do
Direito passou de uma visão formal-positivista para um modelo de raciocínio
axiológico, pautado pelos critérios da racionalidade e da proporcionalidade[58].
Por
derradeiro, cabe consignar: a ponderação entre princípios constitucionais
consiste em labor dos mais espinhosos e essenciais para a manutenção de uma
ordem constitucional coesa. Daí a grandiosa responsabilidade do Poder
Judiciário, sobretudo do seu Sodalício Maior, na fixação dos efeitos da
declaração da inconstitucionalidade.
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[1] MORAES, Alexandre de. Direito
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[2] RTJ 146/461, Apud MORAES, Alexandre
de. Op. cit., p. 647.
[3] Ibidem, p. 648.
[4] Segundo Gilmar Mendes (Jurisdição
Constitucional, p. 256ª edição. São Paulo: Saraiva, 1998) e Clèmerson Merlin
Clève (Declaração de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de
juízo abstrato e efeitos sobre os fatos singulares praticados sob sua égide, p.
87, apud PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de
Inconstitucionalidade em Direito Tributário, São Paulo: Dialética, 2002, p. 90),
a nulidade do ato normativo assume a configuração de verdadeiro princípio
constitucional implícito.
[5] Segundo Carlos Maximiliano: “interpretem-se
as disposições de modo que não pareça haver palavras supérfluas e sem força
operativa”. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 7ª edição. São Paulo: Editora
Livraria Freitas Bastos, 1961, p. 312. Apud FERREIRA, Olavo Alves. Controle
de constitucionalidade e seus efeitos. São Paulo: Editora Método, 2003.,
p. 72.
[6] Ibidem, p. 72.
[7] Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do
Processo. 10ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 305. Apud
FERREIRA, Olavo Alves. Op. cit., p. 70.
[8] Rui Medeiros. Apud. FERREIRA, Olavo
Alves. Op. cit., p. 70.
[9] CLÈVE, Clèmerson..Apud FERREIRA,
Olavo Alves. Op. cit., p. 71.
[10] RTJ 82/791;
RTJ 87/758; RTJ 89/367. Apud MORAES, Alexandre de. Op. cit.,
p. 646.
[11] A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal já sedimentou jurisprudência no sentido da nulidade da norma
inconstitucional. Cumpre referir, contudo, posição pela anulabilidade (efeito
ex nunc), sustentada por Hans Kelsen e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Apud.
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 646, assim como por Pontes de
Mirando e Leitão de Abreu.
[12] Rp. 980, Rel. Min. Moreira Alves. RTJ
96:496 (508).
[13] CLÈVE, Clèmerson. Apud FERREIRA,
Olavo Alves. Op. cit. p. 70-71.
[14] Voto proferido na ADIn 2, RTJ 169:780 Apud
ZAVASKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na
jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
p. 48-49.
[15] Cumpre referir, todavia, que para que haja
a repetição do indébito, é imperioso que proponha a ação cabível, já que a
simples declaração de inconstitucionalidade não fará com que a Fazenda Pública
restitua os valores indevidamente cobrados. Nesse sentido, Paulo Roberto Lyrio
Pimenta aduz que “a norma inconstitucional produz efeitos, eis que
a invalidade não se confunde com a ineficácia à medida que são planos distintos
do mundo jurídico. Isso significa que a norma inconstitucional jurisdiciza
suportes fáticos (eficácia legal), transformando-os em fatos jurídicos, os
quais, por sua vez, também podem gerar efeitos jurídicos (eficácia jurídica).
Assim sendo, a pronúncia de inconstitucionalidade é insuficiente para apagar os
efeitos dos fatos jurídicos decorrentes da norma inconstitucional. Em verdade,
a decisão de inconstitucionalidade atua no plano da eficácia legal, não da
eficácia jurídica. Ou seja, atinge o plano da norma, não o dos fatos
jurídicos”. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da decisão de
inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p. 93.
[16] Daniel Sarmento. Hermenêutica e Jurisdição
Constitucional, p. 10 Apud FERREIRA, Olavo Alves. Op.
cit., p. 72.
[17] STF,
Rp n. 971, Rel. Ministro
Djaci Falcão, DJ 17/11/1978; Rp n. 1.016, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ
26/10/1979.
[18] W. W.
Willoughby. The Constitutional law of the United States. New York, 1910, v. 1, p. 9/10 Apud
MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado
de Constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868/1999. São Paulo: Editora
Saraiva, 2001 p. 313.
[19] MARTINS, Ives Gandra. MENDES, Gilmar
Ferreira. Op. cit., p. 316.
[20] Alfredo Buzaid. Da ação direta, p. 128/133.
Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op.
cit., p. 313.
[21] BUZAID, Alfredo. Apud FERRARI,
Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª
edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 276.
[22] ACCIOLY FILHO, Francisco. Declaração de
inconstitucionalidade de lei ou decreto. Suspensão de execução do ato
inconstitucional pelo Senado Federal. Extensão da competência. Efeitos.
Parecer. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 48, p. 267, out./dez.
1975. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 276-277.
[23] TÁCITO, Caio. Anulação de leis
inconstitucionais: parecer. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro,
n. 64, p. 366, abr./jun. 1961. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery.
Op. cit., p. 279-280.
[24] No mesmo sentido, Celso de Mello e Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op.
cit., p. 279.
[25] MARTINS, Ives Gandra. MENDES, Gilmar
Ferreira. Op. cit. p. 318.
[26] Importante referir a preocupação de Ingo
Wolfgang Sarlet, que, ao analisar essa autorização dada ao Supremo Tribunal
Federal, considera que essa pode representar um espaço para arbítrio sem
precedentes, uma vez que não há o estabelecimento de qualquer limite para a
fixação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Apud
Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Efeitos da Declaração de
Inconstitucionalidade. 5º ed. rev. atul. e ampl. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2004, p. 319.
[27]
Lawrence Tribe. The American Constitutional Law, p. 27. Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op.
cit. p. 318-319.
[28] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito
Constitucional. 3 ed. Coimbra, 1991, t. 2, p. 500-502, Apud MARTINS,
Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit.
p. 320.
[29] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p.
50.
[30] Há que se ter em mente, que os efeitos
produzidos pela norma declarada inconstitucional, decorrentes de fatos
jurídicos praticados com base nela, muitas vezes são protegidos por outros
princípios constitucionais, como o da segurança jurídica, boa-fé etc.
Decorrente disso, pode haver uma colisão de princípios (princípio da nulidade
da norma inconstitucional e princípio da segurança jurídica, verbi gratia),
que diferentemente do conflito de regras, que ocorre na dimensão da validade, e
cuja solução consiste em aplicar uma norma e considerar a outra inválida,
funda-se na idéia de que um princípio cede em face do outro, ou seja, ambos
permanecem no sistema, mas apenas um deles é aplicado a determinado caso, por
ter maior importância naquele momento, enquanto o outro tem a sua
aplicação afastada, tendo sido a tensão resolvida no âmbito do valor no caso
concreto, e não na dimensão da validade. É a Teoria da Ponderação de
Princípios, sustentada pelo jurista alemão, Robert Alexy e, no Brasil, entre
outras vozes, por Eros Roberto Grau. Nesse mesmo sentido, J. J. Gomes Canotilho
assevera que a ponderação significa sopesar os princípios em colisão a fim de
decidir qual deles, naquele caso específico, tem maior peso, devendo, por isso,
ser aplicado em detrimento do outro. Cumpre referir, por último, que não há um
princípio que, invariavelmente prepondere sobre os demais sem que devam ser
levadas em consideração as situações específicas do caso, razão pela qual
deve-se sempre ponderar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no
momento que se determinará sobre qual período de tempo que ela terá eficácia.
[31] O Ministro Zavascki cita como exemplo “o
aluno que, ingressando irregularmente em curso superior, só tem declarada
judicialmente tal irregularidade quando já concluídos ou em vias de conclusão
seus estudos. Antiga jurisprudência dos tribunais, abonada pelo STF, considera
aceitável a manutenção do status quo, cuja reversibilidade acarretaria prejuízo
injustificado e desproporcional, ainda mais considerando que, na maioria das
vezes, a consolidação dos fatos decorreu da demora no julgamento da
controvérsia.” Op. cit. p. 50.
[32] STF,
RE n. 78.594, 2ª Turma, Rel. Min.
Bilac Pinto, DJ 30/10/1974, voto do relator.
[33] BITTENCOURT, Lúcio. O controle
jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª edição. Rio de Janeiro:
Forense, 1968. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de
Inconstitucionalidade. 5ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 278.
[34] CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo
giudiziario di constitucionalità delle legi nel diritto comparato. Milão: Dott
ª Giuffrè, 1979. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração
de Inconstitucionalidade. 5ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 282.
[35] O Supremo manteve, apesar do reconhecimento
da inconstitucionalidade da norma que as originou, vantagens auferidas por
magistrados, uma vez que entendeu que a recomposição da situação irregular
comprometeria o princípio da irredutibilidade de vencimentos.
[36] ZEIDLER, Wolfgand. Relatório da VII Conferência
dos Tribunais Constitucionais Europeus. Apud
ZAVASCKI, Teori. Op. cit. p. 51.
[37] Relatório da VII Conferência dos Tribunais
Constitucionais Europeus. Apud
ZAVASCKI, Teori. Op. cit., p. 51.
[38]
SEGURA, Angel Latorre & DIEZ-PICAZO, Luis. Relatório da VII Conferência dos Tribunais Constitucionais
Europeus. Apud ZAVASCKI, Teori. Op. cit.,
p. 51.
[39] ALMEIDA, Luis Nunes de. Relatório da VII
Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus. Apud
ZAVASCKI, Teori. Op. cit. p. 51.
[40] CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de
constitucionalidade das leis no direito comparado; ENTERRÍA, Eduardo Garcia de.
Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva em la declaración de
ineficácia de las leyes inconstitucionales; CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira.
Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos. Apud
ZAVASCKI, Teori. Op. cit. p. 51.
[41] Há entendimento diverso, notadamente na
doutrina de Teori Albino Zavascki, no sentido de que a sentença é declaratória,
sendo, assim, nulo o ato viciado, apenas não retroagindo seus efeitos, uma vez
que o STF faz um juízo de valor e entende ser menos gravoso que a decisão não
tenha efeitos retroativos.
[42] Ensinam, ainda, que, excepcionalmente,
algumas sentenças constitutivas têm efeitos reportados à data da propositura
(v.g. ação para a rescisão de contrato por inadimplemento). Antônio Carlos de
Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral
do Processo. 10ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 305. Apud
FERREIRA, Olavo Alves. Op. cit., p. 76.
[43] RE 79.343. Rel. Min. Leitão de Abreu. RTJ
82:792 (795) apud MARTINS, Ives Gandra Martins e MENDES, Gilmar
Ferreira. Op. cit., p. 314.
[44] Nesse mesmo sentido, Pontes de Miranda.
Comentários à Constituição Federal de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, v. 3,
p. 619 Apud MARTINS, Ives Gandra e MENDES, Gilmar Ferreira. Op.
cit., p. 314.
[45] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O Controle
da constitucionalidade no sistema luso-brasileiro. Revista jurídica LEMI, n.
68, p. 19, jul. 1973. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op.
cit., p. 279.
[46] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Poder de
iniciativa e inconstitucionalidade da lei, Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n. 64, p. 366, abr./jun. 1961 Apud FERRARI, Regina
Maria Macedo Nery. Op. cit., p. 280.
[47] MAXMILIANO, Carlos. Comentários à
Constituição Federal. 5ª edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954,
v. 1, p. 159. Apud ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 48.
[48] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op.
cit., p. . 268 e seguintes - 509 e seguintes.
[49] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op.
cit., p. 269-270.
[50] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op.
cit., p. 283.
[51] PONTES DE MIRANDA in BECKER,
Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2ª
edição. São Paulo: Saraiva, 1972.
[52] FERREIRA, Olavo Alves Ferreira. Op.
cit., p. 78.
[53] SARMENTO, Daniel apud FERREIRA,
Olavo Alves Ferreira. Op. cit., p. 78.
[54] Ibidem, p. 76.
[55] Ibidem, p. 78.
[56] Ibidem, Op. cit. p. 80.
[57] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução
ao Estudo do Direito, p. 175-176. Apud PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio.
Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo:
Dialética, 2002, p. 49.
[58] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Artigo extraído do site Jus Navegandi em novembro de 2004.
Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/aeficaciatemporal_joaopedroscalzilli.htm
Acesso em: 14/04/2005