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Felipe Camilo Dall’alba
SUMÁRIO: 1
Introdução. 2 Constituição Federal de 1988 e o Processo Civil brasileiro. 2.1 Eficácia
plena e aplicabilidade imediata da norma Constitucional referente ao
contraditório e a ampla defesa. 3 Devido processo legal e o contraditório
e a ampla defesa. 3.1 Diferenças entre contraditório e ampla defesa. 3.2 Ampla
defesa também do autor? 3.3 O alcance da ampla defesa no processo civil. 3.4
Aplicação prática da ampla defesa: Análise de casos. 4 Efetividade
e a ampla defesa. Conclusão.
INTRODUÇÃO
O trabalho, com o
auxílio da doutrina e da jurisprudência, abordará a relação entre a
Constituição Federal e o processo civil, pontuando-se a natureza de direito
fundamental das normas constitucionais referentes ao processo. Será objeto de
consideração, também, a densidade normativa das referidas normas-princípios, em
especial da ampla defesa e do contraditório, descortinando-se, com isso, a
eficácia e aplicabilidade.
Além do mais, demonstrar-se-á que a ampla defesa e o contraditório derivam do
devido processo legal, os quais se inter-relacionam. Porém, no que pese
aparentemente serem iguais, a ampla defesa e o contraditório são diferentes,
cada qual exercendo uma função no processo. Some-se a isso o fato de se
perquirir se a ampla defesa diz respeito somente ao réu, ou, ao contrário, é dirigida
às partes – autor e réu. Outrossim, a dimensão da ampla defesa não passará
despercebida, investigando-se a diferença entre a exercida no processo civil e
a no processo penal.
Ademais, com o auxílio da jurisprudência, teoria e prática se aliarão,
apresentando-se alguns casos em que houve aplicação do princípio da ampla
defesa. Por fim, entrará em
discussão
as situações em que a ampla defesa e o contraditório, ao invés de serem
prévios, são diferidos ou eventuais.
A
nossa Carta de princípios traz no seu corpo tal número de normas[*]
referentes à disciplina do processo civil, que hoje o estudo da Constituição
corre lado a lado ao estudo das Leis reguladoras do processo, considerando-se
estas “como direito constitucional aplicado”.[†]
Fenômeno, inclusive, não presenciado apenas no Brasil, pois, como destaca
Carocca Pérez, após a Segunda Guerra, um dos acontecimentos jurídicos mais
importantes, a fim de conter os abusos vividos nos regimes totalitários, foi a
“constitucionalização das mais transcendentes garantias processuais”.[‡]
Isso tem o condão de dar estabilidade e perenidade às principais normas
processuais elencadas na Carta, pois recebem o selo das cláusulas pétreas, fato
que obstrui a voracidade dos “legisladores futuros”.[§]
Além disso, quando da aplicação de uma norma de processo, deve-se ter olho
mirado na Constituição, porque qualquer contradição levará sua expulsão do
sistema por ser inconstitucional. Com C.A. Alvaro de Oliveira pode-se dizer
que:
[...] a Constituição passa a
influenciar de forma direta a posição jurídico-material dos indivíduos perante
os tribunais, garantindo posições jurídicas subjetivas, assumindo natureza de
direito de defesa perante os poderes públicos com dimensão
objetivo-institucional, funcionando com princípios jurídicos-objetivos para
conformação dos tribunais e do processo judicial.[*]
Ressalte-se
que, numa leitura rápida do art. 5º da CF, vê-se, à guisa de exemplo, no que
tange à disciplina de processo civil, expressamente a norma referente ao amplo
acesso à justiça (XXXV), ao juiz natural (XXXVII), ao devido processo legal
(art. LIV), do contraditório e da ampla defesa (LV), da proibição de provas
ilícitas (LVI), da duração razoável do processo (LXXVIII), dentre outras. Essas
normas, com efeito, constituem a verdadeira espinha dorsal de todo processo,
ou, usando um termo da moda, o seu núcleo duro.[†]
Mendonça Junior apropriadamente refere que “a Constituição define, então, os
princípios estruturantes da ordem processual, que passa a se organizar a partir
das premissas estabelecidas pela ordem constitucional” [...][‡]
As
normas que tratam de processo são reconhecidas como de direitos fundamentais de
primeira geração,[§§] sendo esta nas palavras de Sarlet:
[...] produto peculiar (ressalvado certo
conteúdo social característico do constitucionalismo francês), do pensamento
liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e
afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mas especificamente
como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma
esfera de autonomia individual em face de seu poder.[*]
Ora,
a fundamentalidade dessas normas não pode sequer ser questionada, porque estão
previstas no art. 5º, hábitat natural dos direitos e das garantias fundamentais
no sistema Constitucional Brasileiro, já que contido dentro do Título II, que
leva o nome de direitos e garantias fundamentais. Advirta-se que com essa
afirmação não se quer dizer que não existam direitos fundamentais fora do
catálogo, porque o próprio parágrafo 2º do referido artigo abarca tal
interpretação.[†††] Inclusive, hoje, pela aprovação da Emenda
Constitucional n. 45, os tratados e as convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais. Desse modo, pode-se dizer que as normas de
processo, presentes na Constituição, são materiais e formalmente
constitucionais, isso porque além de previstas no texto, têm conteúdo de
direito fundamental.
Em
face do caráter de norma fundamental, uma das relevantes conseqüências é sua
aplicação imediata, tema que será tratado mais de perto no item seguinte,
momento que será dada especial atenção ao contraditório e à ampla defesa, pois
são o objeto do presente trabalho. Por outro lado, tais direitos fundamentais
pertencem àquele grupo de normas que visam à segurança jurídica, pois protegem
os jurisdicionados contra o perigoso arbítrio do Estado (aqui englobados os
seus três poderes) quando do exercício de suas funções. Porém, como se verá em
momento oportuno, contrastam com o valor efetividade, também importante na
ordem jurídica, de modo que, nas palavras de C.A. Alvaro de Oliveira “com a
ponderação desses dois valores fundamentais – efetividade e segurança jurídica
– visa-se idealmente alcançar um processo tendencialmente justo”.[‡‡‡]
2.1 Eficácia plena e aplicabilidade imediata da norma
Constitucional referente ao contraditório e a ampla defesa.
A
norma constitucional, conforme sua eficácia, pode ser aplicada imediatamente,
ou sua aplicação necessitará da atividade do legislador ou de algum órgão
estatal; desse modo, é imprescindível empreender estudo sobre sua eficácia e
aplicabilidade, dando-se nesse trabalho especial relevo ao art. 5º, LV. Mas
deve-se registrar que todas as normas constitucionais possuem eficácia, em
maior ou menor grau. Com José Afonso da Silva, é lícito dizer que elas
“importam sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor
da constituição a que aderem e a nova ordenação instaurada”.[§§§]
A respeito da eficácia e aplicabilidade das normas, algumas classificações
sobressaem na doutrina, mas, para efeitos desse trabalho, atenção especial
merecerá a de Pontes de Miranda, a de Sarlet e a do professor José Afonso da
Silva.
Para
Pontes de Miranda, as normas podem ser bastantes em si ou não-bastantes em si.
Afirma que “quando uma regra se basta, por si mesma, para sua incidência,
diz-se bastante em si, self-executing, self-acting, self-enforcing. Quando,
porém, precisam as regras jurídicas de regulamentação, porque, sem a criação de
novas regras jurídicas, que as completem, não poderiam incidir e, pois, ser
aplicadas, dizem-se não bastantes em si”.[*]
Por sua vez, José Afonso da Silva doutrina que as normas Constitucionais são:
a) de eficácia plena e aplicabilidade imediata; b) de eficácia contida e de
aplicabilidade imediata, diferenciado-se da primeira porque podem sofrer
restrição do legislador e, por último; c) de eficácia limitada, isto é, não são
auto-aplicáveis.[†] Já o professor gaúcho, Sarlet, seguindo o
pensamento de Meirelles Teixeira, faz uso de uma “classificação binária”, ou
seja, para ele as normas ou são de eficácia plena ou de eficácia limitada.[‡]
No
que diz respeito mais de perto com a norma a ser tratada, qual seja, a do
contraditório da ampla defesa, não graça maiores dúvidas quanto à sua eficácia
plena e aplicabilidade imediata, já que tem condições de incidir desde já, sem
necessidade de complementação futura pelo legislador. Até mesmo porque o art.
5º, § 1º da CF, aduz que “ as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tem aplicação imediata”. Dessa forma, qualquer processo judicial
ou administrativo, seja o rito que for, deve respeitar tais princípios.
Outra não é a doutrina de C.A. Alvaro de Oliveira:
Além disso, o § 1° do art. 5 da
Constituição brasileira estatui de modo expresso que ‘As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’.
Esta última disposição constitucional reveste-se de grande significado. Por
outro lado, principalmente em matéria processual, os preceitos consagradores
dos direitos fundamentais não dependem da edição de leis concretizadoras. Por
outro, na Constituição brasileira, os direitos fundamentais de caráter
processual ou informadores do processo não tiveram sua eficácia plena
condicionada à regulação por lei infraconstitucional.[§]
Outrossim,
o princípio da ampla defesa e o contraditório não têm apenas a potencialidade
de incidência imediata, mas a de balizar a legislação e servir “de vetor de
interpretação do ordenamento processual”.[*]
Porém, é bom ressaltar, novamente que não apresentam caráter absoluto tais
normas-princípios, podendo em determinados casos, a lembrar as hipóteses de
cabimento de liminar, haver sua restrição.
O
devido processo legal mereceu alusão expressa na Constituição Federal de 1988
no seu art. 5º, LIV, o qual prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal”. Desta feita, estando em jogo a
liberdade e os bens de qualquer pessoa, bens empregado no sentido amplo, como
“situação de vantagem integrante do patrimônio jurídico do sujeito de direito”,
a referida garantia opera garantindo a lisura da disputa.[†]
Nesse passo, importa lembrar que, de acordo com Fazzalari, o próprio processo é
caracterizado por ser um procedimento em contraditório.[‡]
Além disso, consoante doutrina C.A. Alvaro de Oliveira:
No fundo, a garantia do devido processo
legal constitui a expressão constitucional do formalismo processual; o
informalismo excessivo (em que as partes perigam sossobrar ao arbítrio e ao
poder do Estado) e o excesso de formalismo (em que o conteúdo – o direito
material e a justiça - corre o risco de periclitar por razões de forma)
estabelecem os seus limites externos.[§]
Nesse
giro, do princípio do devido processo legal derivam os princípios do
contraditório e da ampla defesa, de maneira que Nery Junior chega a dizer, e
com razão, que “em nosso parecer, bastaria a norma Constitucional haver adotado
o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as
conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um
processo e uma sentença justa”.[*]
Neste
ponto, Humberto Ávila, em construção inovadora, demonstra em poucas linhas o
valor do devido processo legal e sua inter-relação com o contraditório e a
ampla defesa. Adverte o autor, de início, que os princípios possuem “aptidão
para produzir efeitos em diferentes níveis e função”, a que o autor dá o nome
de “função eficacial”. Começa ele pela eficácia interna e direta,
ou seja, “atuação sem intermediação ou interposição de um outro (sub)princípio
ou regra”. Exemplifica com um caso em que inexiste previsão legal de prazo para
falar nos autos, porém tal afigura-se necessário; com efeito, diante da
necessidade imperiosa de tal prazo, entra em cena o princípio do devido processo
legal, o qual irá garantir sua abertura. Em seguida vem a eficácia
interna indireta exercida pelos princípios, que seria aquela em que,
para atuação, haveria necessidade de “intermediação ou interposição de um outro
(sub) princípio ou regra”. Uma das funções que mais de perto interessa ao
trabalho é a função interpretativa exercida pelo princípio do
devido processo legal, que “impõe a interpretação das regras que garantem a
citação e a defesa, de modo a garantir protetividade aos interesses do
cidadão”. A outra função é a bloqueadora, no sentido de que,
em havendo uma norma que prevê um prazo insuficiente “para garantir efetiva
protetividade aos direitos do cidadão”, o devido processo legal impõe seu
alargamento. Por fim, uma das funções mais importantes que o sobreprincípio do
devido processo legal exerce é a rearticuladora. O autor traz
à baila a seguinte argumentação para justificar seu posicionamento:
Por exemplo, o sobreprincípio do devido
processo legal permite o relacionamento entre os subprincípios da ampla defesa
e do contraditório com as regras de citação, de intimação, do juiz natural e da
apresentação de provas, de tal sorte que cada elemento, pela relação que passa
a ter com os demais em razão do sobreprincípio, recebe um significado novo,
diverso daquele que teria caso fosse interpretado isoladamente.[†]
As
noções do direito de defesa e a sua relação com o devido processo legal foram
até aqui abordadas. A próxima etapa será apontar as diferenças entre o
contraditório e a ampla defesa.
3.1 Diferenças entre contraditório e ampla defesa
A
partir de uma visão sociológica, a defesa é um instinto vital dos seres vivos,
pois, para conservação da sobrevivência, opõe resistência a qualquer ameaça
contra sua integridade. Como se vê, a sua origem vem bem antes de sua
delimitação jurídica, sendo a “idéia de defesa uma exigência insuperável e
conatural de reação no homem” frente a atos de ofensa; sem esta inexiste defesa.[‡]
Já no direito processual, a defesa significa a atividade de reação ante uma
demanda, ou ante outro ato processual da parte contrária que tenha o condão de
afetar seus interesses.[§] Fato este que não poderia ser diferente, pois
do contrário o sujeito envolvido no processo seria um mero objeto, havendo um
desrespeito à “personalidade humana e à sua dignidade, valores que são supremos
no ordenamento jurídico”.[*]
Nessa linha, abtempera Nicòlo Trocker, dizendo que “a atual experiência
jurídica alemã confirma portanto, a distância dos séculos, a validade da famosa
frase de Cesare Beccaria: ‘Não há liberdade toda vez que a lei permita que em
algum evento o homem cesse de ser pessoa e torne-se coisa’”.[†]
A
defesa não pode ser vista tão-somente no seu aspecto de oposição ou
resistência, mas também como possibilidade de agir ativamente sobre o
desenvolvimento e o êxito do juízo.[‡]
Nesse sentido, também o é pata C.A. Alvaro de Oliveira, para quem o
contraditório tem de ser visto de uma nova maneira, ou seja, ele [...] “não
significa apenas o debate das questões entre as partes, mas o concreto
exercício do direito de defesa para fins de formação do convencimento do juiz,
atuando, assim, como anteparo à lacunosidade ou insuficiência da sua cognição”.[§]
Porém, não pára por aí o professor gaúcho, pois entende que as partes devem
participar também na valorização jurídica dos fatos da causa, a fim de que não
sejam surpreendidas com “decisão que se apóie” em visão jurídica não debatida
ao longo do feito.[*] Como se vê, C.A. Alvaro de Oliveira advoga uma
defesa renovada, na qual a simples ciência prévia dos atos do processo é
insuficiente, pois a partes devem ter o direito de intervir e participar ao
longo de todo o processo, até mesmo nas matérias reconhecidas de ofício como
pressupostos processuais.[†]
Outra importante manifestação vem de Gilmar Ferreira Mendes, quando afirma:
Não é outra a avaliação do tema no
direito constitucional comparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf
rechtliches Gehör" (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão,
assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o
direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo,
mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão
incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã -
BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink,
Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy,
Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3a. edição, Heidelberg, 1991, p.
363-364). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que
corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5o LV, da Constituição,
contém os seguintes direitos: 1) direito de informação (Recht auf
Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos
praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito
de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a
possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos
fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver
seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do
julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und
Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas
(Cf.Pieroth e Schlink, Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281;
Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364;
Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103,
vol IV, no 85-99). (grifos do autor).[‡]
A
doutrina, outrossim, em geral, não costuma diferençar o contraditório da ampla
defesa, de forma a delimitar cada um dos princípios; ao contrário, muitas vezes
dá tratamento idêntico a ambos.[§]
Alguma parte da doutrina,[*]
como se verificará, aponta algumas distinções, de modo que, após a exposição,
far-se-á a opção pela que mais de perto depurou suas diferenças.
Na
opinião de Ada Pellegrini Grinover:
Num determinado enfoque, é inquestionável que
é do contraditório que brota a própria defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois
momentos – a informação e a possibilidade de reação – não há como negar que o
conhecimento, ínsito no contraditório, é pressuposto para o exercício da
defesa. Mas, de outro ponto de vista, é igualmente válido afirmar que a
defesa é que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste.
Isto porque a defesa representa, na realidade, um aspecto integrante do próprio
direito de ação, quais face e verso da mesma medalha, até porque não se pode
falar em ação senão com relação à defesa, baseando-se a atuação de ambas as
garantias sobre componentes idênticas.[†]
Para
Alexandre de Moraes:
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento
que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo
todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou
calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria
exteriorização da ampla defesa, impondo a condução diatética do
processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá
igualmente direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor
lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa
daquela feita pelo autor.[‡]
Por
sua vez, Portavona aponta com clareza as diferenças entre o contraditório e a
ampla defesa:
O princípio da ampla defesa é uma conseqüência
do contraditório, mas tem características próprias. Além do direito de tomar conhecimento de
todos os termos do processo (princípio do contraditório), a parte também tem o
direito de alegar e provar o que alega e – tal com o direito de ação – tem o
direito de não se defender. Optanto pela defesa, o faz com plena liberdade.[§]
Nos
termos do posicionamento acima descrito, Mesquita registra que
“Entendemos que o contraditório é que
possibilita a ampla defesa. O réu somente poderá apresentar uma contestação,
por exemplo, após sua citação”. Linhas à frente conclui que “[...] pode
ser afirmado que o contraditório proporcionou a ampla defesa, mas esta é
faculdade do réu. Em outras palavras, a informação é obrigatória, mas a
reação, esta é facultativa”.[*]
Pelo
apanhado doutrinário realizado acima, verifica-se que nenhum dos autores está
equivocado, todos têm uma certa dose de razão. Contudo, Portanova e Mesquita
diferenciam com mais precisão a ampla defesa do contraditório. E o fazem de uma
maneira muito simples, porque dizem que o contraditório é obrigatório,
significando o direito de informação, enquanto a ampla defesa é facultativa,
significando a possibilidade de reação. Os dois conceitos são estanques, mas ao
mesmo tempo conexos, porque não adianta permitir a defesa se a parte não tem
conhecimento dos atos processuais; de outro, de nada vale dar conhecimento dos atos
processuais e não se possibilitar a defesa.
3.2 Ampla defesa também do autor?
O
termo defesa, numa acepção restrita, seria usado unicamente em atenção ao réu,
pois a primeira defesa dentro do processo judicial é ele quem faz. Contudo, essa
visão não é a melhor, e não se coaduna com a prática judicial, porque quantas
vezes é negada a defesa ao próprio autor, que, no decorrer do processo, teve
negado seu direito de apresentar provas e, no recurso a tese é de cerceamento
de defesa e não de cerceamento de ação. Por fidelidade científica, em primeiro
lugar será apresentada a posição dos que vêem o direito de defesa como sendo
apenas do réu, a seguir será apresentada a posição que dispõe ser o direito de
defesa das partes – autor e réu.
Mesquita
posiciona-se no sentido de que o direito de defesa é unicamente do réu, ao
contrário do contraditório, que seria de ambos.[†]
Argumenta no sentido de que
ao contrário do que ocorre com o
contraditório, a ampla defesa é garantia que – nos termos ditados pelas
Constituição Federal, atinge somente o réu. O autor também terá direito a
produzir provas para garantir uma sentença favorável, mas isso decorre do
direito de ação.[‡]
Em
sentido contrário, Carrocca Pérez, para quem o direito de defesa é exercido
quando se está na presença de um ato contrário ao meu interesse, tanto faz ser
esse ato do autor quanto do réu, o qual dá às partes o direito de formular suas
alegações e de prová-las, com o fito de influenciar a decisão judicial.
Afirma
o autor:
Se tomarmos novamente como ponto de partida o
significado originário do termo defesa, devemos recordar uma vez mais que se
trata da possibilidade de reação frente a uma prévia atuação contrária.
Portanto, se é uma garantia que tem por objeto a defesa, seu conteúdo deve ser
precisamente assegurar essa possibilidade de atuação de cada parte processual
frente à atividade da parte contrária.[§]
Nesse
sentido Lima refere que “o contraditório e o direito de defesa não são
específicos do réu. Também o autor é seu titular, porquanto, na dialeticidade
do processo, há de ter acesso, ciência e oportunidade de defesa quanto às
argüições do réu e de quem quer que seja.[*]
Como
se pode observar, a razão está com aqueles que entendem ter o autor o direito
de defesa, pois a defesa significa, como já foi dito, a possibilidade de
rebater, seja alegando, seja provando, um argumento contrário, essa é, ao fim e
ao cabo, a origem do direito de defesa. Ora, além do mais, a prática judicial
já adotou essa nomenclatura – cerceamento de defesa - o que, é claro, não
serviria para justificar, por si só, o ponto de vista, mas agregado com os
demais argumentos, serve também para embasar a posição.
3.3 O alcance da ampla defesa no processo civil
Neste
tópico a abordagem tem por escopo demonstrar até que ponto a ampla defesa no
processo civil pode ter a mesma amplitude da ampla defesa no processo penal.
Para tanto, será exposta a opinião de Portanova, pois o autor tem um
posicionamento forte no sentido de dar o mesmo tratamento à ampla defesa no
processo civil como aquele que é dado no processo criminal.
Uma
das idéias do autor é a de que, da mesma forma que no processo penal, no
processo civil haveria autodefesa e uma defesa técnica. De maneira que a
primeira seria disponível, podendo o réu abrir mão de sua utilização, já a
segunda seria indisponível, sendo uma “injunção legal indeclinável, um
pressuposto inarredável ao válido desenvolvimento da relação processual”.[†]
Ruy Portanova, nessa esteira, louva a posição do juiz gaúcho Paulo Felipe
Becker, que nomeia curador ao réu revel mesmo citado pessoalmente.[‡]
Em
adesão a sua tese, faz as seguintes sugestões:
Por exemplo, não convém que se retire dos
autos eventual contestação e outras respostas processuais fora de prazo, pois
(ainda que eventualmente não se considerem os fundamentos ali apresentados) são
relevantes os fundamentos e as razões de direito não cobertas pela revelia.
Além disso, a insatisfatória atuação do procurador da parte pode viabilizar a
admissão, conhecimento e consideração de prova documental desatempada (Ap.
Cível 585013006, 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul).[§] (2001, p. 127).
De outro lado, aproveitando o ensejo, e ressalvando não fazer parte do objeto
de análise o direito de defesa na esfera administrativa, é importante o
posicionamento de Egon Bockmann, para quem o processo administrativo contra a
administração, tendo em vista “a supremacia e a indisponibilidade do interesse
público”, estaria mais próximo do processo penal que do processo civil. Já em
face dos particulares, ao contrário, há uma aproximação com o processo civil,
no sentido de que “o particular pode dispor de determinada gama de direitos de
sua titularidade”, pois o interesse seria disponível.[*]
Nessa esteira, não vemos na ampla defesa do processo civil o mesmo vigor da
ampla defesa do processo criminal. A começar que o direito a ser debatido é
disponível e pela disponibilidade do tema não pode o sistema obrigar a parte a
oferecer defesa quando citada pessoalmente, pois haveria intromissão indevida
na esfera de disponibilidade privada. Para Nery Junior “deve-se, isto sim, dar
a ele a oportunidade de ser ouvido, de apresentar sua contrariedade ao pedido
do autor,”[†] mas, caso mantenha-se inerte, tem que suportar
o ônus de tal atitude.[‡] No crime, ao contrário, está em jogo a
liberdade e a dignidade pessoal do indivíduo,[§]
por isso o rigor da garantia, que divide a defesa em pessoal e técnica,
tornando obrigatória a última.[*]
Acrescenta Comoglio que, no juízo cível, não se dá tanto valor ao aspecto
técnico da defesa como no penal, o que se exige no processo cível é a [...]
“necessidade de garantir à parte e ao seu procurador ou advogado o concreto
exercício de adequados poderes de ação, contradição e defesa”.[†]
Mas,
quando necessário, no cível, a inexistência de defesa não se transforma propriamente
num problema, já que o sistema apresenta soluções. Por exemplo, na citação por
edital, o Código manda nomear curador para apresentar defesa (art. 9, II), ou,
em se tratando de direitos indisponíveis, em havendo a citação pessoal, a
revelia não induz os seus efeitos (art. 320, II). Além disso, a ampla defesa
não permite a não-observação das preclusões processuais, ou seja, o
recebimento, por exemplo, de manifestações e provas fora do prazo, a não ser em
casos especiais, porque são elas as responsáveis por um procedimento justo e
organizado e que ajudam a prevenir as malfadadas chicanas processuais.[‡]
Assim, equipar as defesas configura-se um equívoco, porque a matéria de fundo a
ser debatida, ou seja, o objeto do processo, não apresenta semelhança, de forma
que haveria tratamento igual para situações diferentes.
3.4 Aplicação prática da ampla defesa: Análise de
casos
Nesse
tópico serão trazidos à baila alguns casos em que houve manifestação do
princípio da ampla defesa, seja para considerá-la violada ou não. Essas
decisões, ao fim e ao cabo, terão por escopo aliar teoria e prática, sem, é
claro, esgotar o tema.
O
Superior Tribunal de Justiça, no Voto do Ministro João Otávio de Noronha,
entendeu que, em havendo a petição inicial sido indeferida, com a respectiva
extinção do processo, inexistiria razão para intimação do réu para apresentar
contra-razões do recurso especial, de modo que o contraditório e a ampla defesa
não seriam feridos.[§] Afigura-se correta tal decisão, pois um
princípio básico do direito de defesa é a existência de acusação; então se a inicial
foi indeferida não há acusação, logo desnecessária é a defesa.
No
que tange à matéria probatória, o Ministro José Delgado disse ter sido violado
o princípio da ampla defesa no caso em que o Magistrado de primeiro grau julgou
o processo antecipadamente sem sequer indeferir as provas postuladas pela parte.[*]
Disse o Ministro elegantemente:
O
indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do
CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma
motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente
protelatório.Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo
indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à
insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro,
garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa.
Nesta
quadra, Michele Taruffo doutrina ser incorreto privar a parte de apresentar
provas com possibilidade de modificar o ajuste dos fatos.[†]
O direito à prova nada mais é do que a manifestação do direito de defesa, no
sentido de provar as alegações feitas no processo. Se o direito de defesa não proporcionasse
o direito à prova, de nada valeria, porque alegações sem prova de nada valem.
Outro caso interessante julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, em que a
ampla defesa foi aplicada, diz respeito à interposição de um recurso pela União
em matéria já pacificada e que o Tribunal Regional entendeu haver má-fé na
conduta, aplicando as penas do art. 17, do Código de Processo Civil. Porém, o
Ministro Hamilton Carvalhido corrigiu a situação, afirmando que a Constituição,
ao falar em ampla defesa e com os recursos a ela inerentes, não retira o
direito de recorrer de decisão impugnável, mesmo que pacífica.[‡]
Em tema de embargos de declaração, os Tribunais vêm entendendo, em especial o
Supremo Tribunal Federal, que, ao se vislumbrar a possibilidade de dar efeitos
infringentes aos embargos de declaração, em homenagem ao princípio da ampla
defesa o do contraditório, deve a parte contrária ser intimada, abrindo-lhe
prazo para se manifestar.[§]
Ainda a respeito dos embargos de declaração, o STJ, por meio da relatoria de
Humberto Gomes de Barros, aplicou a norma-princípio da ampla defesa e disse ser
cabível o recurso de embargos de declaração “dirigidos ao prolator do voto
vencido” na hipótese de existir voto divergente, mesmo que a exegese do art.
536 dê a entender que o referido recurso deva ser dirigido ao relator.[*]
Então,
essas foram algumas manifestações da jurisprudência, que, registre-se, não
significam que o entendimento esteja consolidado ou pacificado.
4
Efetividade e a ampla defesa
Na
sociedade de massa em que vivemos, as pessoas não toleram processos que se
arrastam no tempo, muito menos aceitam, em casos de urgência, quando o direito
é evidente, meses de instrução para um julgamento, quando ao final, quem sabe,
nem vivos mais estejam.[†] É aí que entra em cena a efetividade (direito
fundamental), como um dos valores de primeira grandeza no processo civil
moderno,[‡] a permitir uma prestação jurisdicional rápida e
“com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos”.[§]
C.A Alvaro de Oliveira doutrina, com inteira razão, que “é claro que não basta
apenas abrir a porta de entrada do Poder Judiciário, mas prestar jurisdição
tanto quanto possível eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem
dilações ou formalismos excessivos”.[*]
Por
isso, ganham corpo as técnicas processuais que procuram resolver a lide, mesmo
que provisoriamente, em cognição sumária,[†]
de maneira rápida sem maiores delongas, tais como a tutela cautelar e a
antecipação de tutela.[‡] Com isso, há uma restrição às normas princípios
do contraditório e da ampla defesa, mas não sua abnegação total, já que ele
será efetivado mais adiante. Assim, para justificar esse procedimento fala-se
em contraditório diferido.
Por
essa razão, os processos em que há liminar de antecipação de tutela sem a
oitiva da parte contrária, segundo Ovídio Baptista da Silva, “integram a classe
de demanda em que o contraditório, ao contrário de ser prévio, é diferido”.[§]
Na realidade, o contraditório e a ampla defesa serão obedecidos, mas em momento
posterior, eis que a urgência da medida assim impõe. Reluz que o conflito,
efetividade e segurança, deve ser solucionado tendo como escopo o “interesse
humano objeto do procedimento”.[*]
De outro, há casos de sumariedade de corte não mais horizontal, mas vertical,[†]
em que parcela da lide é previamente excluída da discussão, ou seja, a
investigação quanto ao material probatório é ampla, contudo quanto à matéria há
exclusão de determinadas questões, e por conseqüência, “as partes, em geral o
demandado, têm eliminada uma área, às vezes extensa, de suas possíveis defesas”.[‡]
De maneira que, no que pese a exclusão de parte das questões, elas podem ser
levadas ao conhecimento judicial pela parte prejudicada em outra ação, com
procedimento diverso, sendo a esse fenômeno atribuído o nome de contraditório
eventual. À guisa de exemplo, podem ser citadas as ações de desapropriação
(art. 20 do Decreto-lei 3.365, de 21.6.41) e as ações possessórias. Nesta há
proibição de se falar da propriedade, de modo que para discuti-la, tem-se que
instaurar novo processo.Ovídio Baptista ainda explicita, a respeito da lide
possessória, com base em Chiovenda, que para a posse ter um tratamento como um
‘bem da vida’ autônomo, é imperioso ao demandado derrotado no juízo
possessório, o ajuizamento de um “demanda petitória contrária”, se quiser recuperar
o bem “que por direito lhe pertença”.[§]
A
outra manifestação do contraditório eventual é verificada na execução, e na
ação monitória, as quais protegem num primeiro momento o demandante para depois
“permitir que o demandado, se o quiser, dê início ao contraditório, tornando-se
autor de uma demanda incidental”,[*]
via embargos. Ressalva Ovídio Baptista, em obra recente, a diferença entre o
contraditório eventual e diferido, aduzindo:
O
que torna significativa a distinção entre o contraditório eventual e
as demais expressões do princípio é que nele haverá uma inversão do
contraditório , em razão da autonomia que a lei empresta ao que seria
apenas fase inicial de uma única demanda, se o contraditório fosse diferido.[†]
Nessa quadra, embora a Carta Constitucional preveja a ampla defesa, dando-lhe
aplicação imediata, a sumarização das demandas continua em vigor, sem maiores
alterações, já que o próprio sistema possui mecanismos para solucionar a
questão, seja com o contraditório diferido, seja com o eventual. Comoglio
afirma textualmente, em adesão ao posicionamento aqui debatido, que [...]“a
inviolabilidade do direito de defesa possa enfraquecer-se nos casos nos quais a
instauração do contraditório seja diferido ou eventual”.[‡]
Além do mais, nenhum direito é absoluto,[§]
nem mesmo a ampla defesa, de modo que se outro valor da mesma grandeza estiver
em conflito, ela poderá ser restringida. Como já foi ressaltado no decorrer do
texto,[*] o processo vive um constante conflito entre a
segurança jurídica e a efetividade, resolvido caso a caso, pelo processo de
ponderação, já que, no mais das vezes, com ampla defesa não se tem plena
efetividade, e com plena efetividade não se tem por inteiro ampla defesa.
CONCLUSÃO
As normas constitucionais influenciam diretamente o processo, além de
auxiliarem na interpretação das normas infralegais, pois “a Constituição passa
a ser a lente através da qual se lêem e se interpretam todas as normas
infraconstitucionais”.[†] Demonstrou-se, no texto, a natureza de direito
fundamental das normas-princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo
que, com esse status é indiscutível sua eficácia plena e
aplicabilidade imediata.
Ressalte-se, também, que o devido processo legal, no seu aspecto processual,
além de fazer dele derivar a ampla defesa e o contraditório, possui eficácia
interna direta, ou seja, atua sem a intermediação de outro princípio ou regra,
bem como tem eficácia interna indireta, que, ao contrário, seu exercício
necessita da intermediação de outro princípio ou regra, podendo exercer, dentre
outras, as funções interpretativa, bloqueadora e rearticuladora.
O direito de defesa, conforme foi demonstrado, não significa tão-somente uma
resposta a uma ofensa, significa, também, o meu direito de intervir em todos os
atos do processo em permanente diálogo entre os atores processuais (autor, réu
e juiz), sendo defeso qualquer manifestação de surpresa por parte do
Magistrado, seja em matéria fática ou jurídica. Por outro, o contraditório e a
ampla defesa apresentam grandezas diversas: o primeiro com a função, que é
obrigatória, de informar os acontecimento do processo, o segundo com o direito
de reagir, que por sua vez não é obrigatório no sentido de impor à parte que
apresente qualquer tipo de manifestação.
Frise-se,
nessa quadra, que o direito de defesa é exercido tanto pelo autor como pelo
réu. Quando o autor propõe provas, ou responde a alguma alegação feita pelo réu
está exercitando seu direito de defesa. Porém, no processo civil, em face da
disponibilidade dos interesses envolvidos, o direito à ampla defesa, por
exemplo, não tem o condão de tornar obrigatório, como no processo criminal, a
nomeação de defensor para apresentação de defesa, de maneira que sua dimensão é
diversa. Após, analisaram-se alguns casos julgados pela jurisprudência que
diziam mais de perto à ampla defesa, desde a matéria probatória até a recursal.
Para
finalizar, insta pontuar que a efetividade e as normas princípios do
contraditório e da ampla defesa estão em constante conflito, porém o próprio
sistema soluciona o problema por meio do que se denomina contraditório diferido
e eventual, ou seja, ao invés de se possibilitar a defesa previamente, ela é
feita em momento posterior, como na antecipação de tutela e nas ações
possessória. Há, de fato, uma restrição a essas duas garantias; em face, porém,
da grandeza e importância que a efetividade adquiriu nos últimos tempos, não se
afigura equivocada tal conduta.
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[*] As referências à palavra norma,
feitas no texto, podem significar tanto regra como princípio. E nesse assunto
será adotada a teoria de Humberto Ávila; por isso, ao lado das normas (regras e
princípios), será empreendido, se necessário, o uso do postulado aplicativo
normativo, no sentido de “metanorma”, como a razoabilidade, proporcionalidade
ou eficiência. Consultar, para tanto, ÁVILA, Humberto. Teoria dos
princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004. p. 70 - 88.
[†] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O
processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: Do formalismo
no processo civil. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 261. Consoante adverte Hermes
Zanetti [...] “ o Código de Processo Civil e as leis extravagantes de processo
não são nada mais, nada menos, do que ‘leis que regulamentam a garantia
constitucional de Justiça contida na Constituição’, já que a Constituição pode
ser estudada de acordo com as garantias que apresenta frente ao arbítrio do
Estado. Garantias essas de que o exercício dos poderes estatais não lesionará
direito individuais e coletivos. (ZANETI JÚNIOR. Hermes. Processo
Constitucional: relações entre processo e Constituição. In: ZANETI JÚNIOR,
Hermes; MITIERO, Daniel Francisco. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras
linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Fabris, 2004. p. 26). São
importantes as palavras de Couture quando diz que “ o regime do processo deve
ser determinado pela lei. Ela concede ou nega poderes e faculdade dentro das
bases estabelecidas pela Constituição. O espírito desta se traslada para
aquela, que deve inspirar-se nas valorações estabelecidas pelo constituinte. (El
régimen del proceso lo debe determinar la ley. Ella concede o niega poderes y
faculdades dentro de las bases establecidas em la Constitución. El espíritu de
ésta se traslada a aquélla, que debe inspirarse em las valoraciones
estabelecidas por el constituyente).(COUTURE, Eduardo J. Estúdios de derecho
procesal civil. : la constitución y el proceso civil. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. p.
21. t.1.)
[‡] PÉREZ, Carocca Alex. Garantia
constitucional da defesa processual. Barcelona:
Boch, 1998. p. 35.
[§] LOPES, João Batista. Efetividade da tutela
jurisdicional à luz da constitucionalização do processo civil. In: Revista
de Processo, 116, julho/agosto, p. 30, 2004.
[*] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 84.
[†] C.A. Alvaro de Oliveira aduz que no processo
há um constante conflito entre o princípio da efetividade e o da segurança
jurídica. Refere que “em tal contexto, ganha lugar de destaque o devido
processo legal (art. 5°, inciso LIV, da Constituição da República), princípio
que exige como corolários a proibição de juízos e de exceções e o princípio do
juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII), a igualdade (art. 5, caput),
aí compreendida a paridade de armas, o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (art. 5, inciso LV), consideradas
inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (art 5, inciso LVI), devendo
o litígio ser solucionado por meio de decisão fundamentada (art. 94, inciso
IX). (ALVARO DE OLIVEIRA. O processo civil na perspectiva dos direitos
fundamentais. In: Do formalismo no processo civil. 2. ed.
rev. ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 273)
[‡] MENDONÇA JUNIOR, Deslomar. Princípios da
ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 46.
[§] No mesmo sentido, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev. ampl.
São Paulo: Saraiva, 2003.
p.86.
[*]
SARLET, Ingo Wofgang. A
eficácia dos direitos fundamentais.
2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 50 .
[†] Nessa esteira, afirma Sarlet que “em
princípio, com base no entendimento que subjaz ao art. 5º, § 2º, da CF,
podemos, desde logo, cogitar de duas espécies de direito fundamentais: a)
direitos formal e materialmente fundamentais (ancorados na Constituição
formal); b) direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento no texto
constitucional), devendo ser referida a respeitável doutrina que advoga a
existência de um terceira categoria, a dos direitos apenas formalmente
fundamentais”. (SARLET, Ingo Wofgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 86). Canotilho doutrina que “dispersos
ao longo da Constituição existem outros direitos fundamentais, vulgarmente
chamados de direitos fundamentais formalmente constitucionais mas fora do
catálogo ou direitos fundamentais dispersos”. (os grifos
são do original).(CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito Constitucional e teoria da
Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1987,.p. 398).
[‡] ALVARO DE OLIVEIRA. O processo civil na
perspectiva dos direitos fundamentais. In: Do formalismo no processo civil.
2. ed. rev. ampl. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 274.
[§] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das
normas constitucionais. 6 ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros,
2004. p. 81.
[*] PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentários à
Constituição de 1967. 2. ed. revista. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1973. p. 126, t. 1.
[†] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das
normas constitucionais. 6 ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004, p.
82-83.
[‡]
SARLET, Ingo Wofgang. A
eficácia dos direitos fundamentais.
2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p.
230-231.
[§] ALVARO DE OLIVEIRA. O processo civil na
perspectiva dos direitos fundamentais. In: Do formalismo no processo civil.
2. ed. rev. ampl. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 263-264.
[*] MENDONÇA JUNIOR, Deslomar. Princípios da
ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 46.
[†] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p.85.
[‡] FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo
(teoria general). Enciclopédia – XXXV. p. 82. No mesmo sentido,
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 152 e ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev.
e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p 112. A esse respeito destaca Daniel
Mitidiero ser o contraditório um elemento fundamental para o processo, cuja função
é a de legitimar o poder judiciário “num autêntico ambiente
democrático”.(MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de
Processo Civil (art. 1º a 153). São Paulo: Memória Jurídica,
2004. p. 24., t.2).
[§] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p.86.
[*] NERY JUNIOR,
Nelson. Princípios do
processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev. e ampl. e atual. com as
novas súmulas do STF e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 60. É importante registrar que a
expressão devido processo legal está no seu sentido processual e não material.
Consultar também MENDONÇA JUNIOR, Deslomar. Princípios da ampla defesa e da
efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p.
33.
[†] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios:
da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2004, p.78-80.
[‡] PÉREZ, Carocca Alex. Garantia
constitucional da defesa processual. Barcelona:
Boch, 1998. p. 13.
[§]
PÉREZ, op. cit., p. 17. Destaca,
outrossim, C.A. Alvaro de Oliveira que a “ idéia de que o tribunal pode
promover atos processuais e julgar a causa na ausência do demandado,
previamente cientificado este de acordo com as formalidades estabelecidas em
lei, efetivamente se inicia com o procedimento contumacial do direito romano
post-clássico assim mesmo depois de uma longa e penosa batalha de superação da
antiga concepção. Antes, o contraditório só ocorria com a submissão voluntária
da parte passiva da demanda”. (ALVARO DE OLIVEIRA. A garantia do contraditório.
Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev. ampl.
São Paulo: Saraiva,
2003. p. 228)
[*]
TROCKER, Nicolò. Processo
Civile e Costituzione.
Milano: Giufrè, 1974. p. 378.
[†]L´attuale esperienza giuridica tedesca
conferma quindi, a distanza di secoli, la profonda validità della famosa frase
di Cesare Beccaria: ‘ No vi é libertà ogni qualvolta le leggi permettono che in
alcuni eventi, l´uomono cessi de essere persona e diventi cosa ‘(TROCKER, op.
cit., p. 393).
[‡]
TROCKER, Nicolò. Op. cit., p. 371.
[§] ALVARO DE OLIVEIRA.A garantia do
contraditório. In: Do formalismo no processo civil. 2. ed.
rev. ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 234.
[*] ALVARO DE OLIVEIRA.A garantia do contraditório.
In: Do formalismo no processo civil. 2. ed. rev. ampl.
São Paulo: Saraiva, 2003. p.
236/237. Nessa esteira, Dinamarco cita o art. 16 do novo Código de Processo
Civil Francês, segundo o qual o juiz “não pode fundamentar sua decisão
sobre pontos de direito que ele próprio haja suscitado de ofício, sem ter
previamente chamado as partes a apresentar sua alegações”... O juiz, p.
ex., que ouve as partes antes de extinguir o processo por ilegitimidade ad
causam não alegada pelo réu e portanto não posta em contraditório entre as
partes, não está manifestando uma suposta predisposição contra o
autor, ou prejulgando: ao contrário, ele estará oferecendo ao próprio autor uma
oportunidade para, alegando, dissuadi-lo daquela impressão inicial. (DINAMARCO,
Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. rev.
e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 225. v. 1)
[†] Para uma abordagem profunda, ver ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto.O juiz e o princípio do contraditório. Revista de
processo, 73, 1994, p. 34-35. Destacando o aspecto do diálogo como fator
importante do contraditório, LOPES, João Batista. Efetividade da tutela
jurisdicional à luz da constitucionalização do processo civil. In: Revista
de processo, 116, julho/agosto, p. 29, 2004. Refere Dinamarco que
“participação que a garantia do contraditório impõe ao juiz consiste em atos de
direção, de prova e de diálogo. A lei impõe ao juiz,
entre seus deveres fundamentais no processo, o de participar
efetivamente.”(DINAMARCO, op. cit., p. 221).
[‡] MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal
Federal. MS 24268.
[§] Um dos autores que não faz a diferença entre
o contraditório e a ampla defesa é Dinamarco, deixando transparecer que são a
mesma coisa. (DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 214-215)
[*] A seleção dos doutrinadores não obedeceu a
nenhum critério científico que indicasse uma precisa visão doutrinária.
[†] GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas
tendências do direito processual. Rio:Forense Universitária, 1990. p. 4
-5.
[‡] MORAES, Alexandre. Direito
Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 124.
[§]PORTANOVA, Ruy. Princípios do processo
civil. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 125.
[*] MESQUITA, Gil Ferreira de. Princípio do
contraditório e da ampla defesa no processo civil brasileiro. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2003. p. 186-187.
[†] Alude o autor que Arruda Alvim e Dinamarco
seguem seu posicionamento.
[‡] MESQUITA, op. cit., p. 179.
[§] Si tomamos nuevamente como punto de partida
o significado originário Del término defesa, debemos recordar uma vez
más que se trata de la posibilidade de reacción frente a uma previa actuación
contraria. Por lo tanto, si es uma garantia que tiene por
objeto a la defesa, su contenido debe ser precisamente asegurar esa
posibilidaded de actuación de cada parte procesal frente a la actividad de la
contraria. (PÉREZ, Carocca
Alex. Garantia constitucional da defesa processual. Barcelona:
Boch, 1998. p. 94).
[*] MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. Fundamentos
Constitucionais do processo (sob a perspectiva de eficácia dos direitos e
garantias fundamentais). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 188. Nesse
sentido, Ovídio Baptista, para quem em nome da igualdade o princípio da ampla
defesa diz respeito também ao autor. (SILVA, Ovídio A. Baptista. Processo e
ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
161)
[†] PORTANOVA, Ruy. Princípios do processo
civil. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 125.
[‡] PORTANOVA, op. cit., p. 127.
[] PORTANOVA, op. cit., p. 127.
[*]
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo
administrativo (princípios constitucionais e a Lei 9.784/199. 2. ed. atual.
revista e ampl. São
Paulo: Malheiros, 2003. p. 199.
[†] NERY
JUNIOR, Nelson. Princípios
do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev. e ampl. e atual. com as novas súmulas do STF e
com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 174.
[‡]
LUMMERTZ, Henry Gonçalves. O
princípio do contraditório no processo civil e na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. In.
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (org.). Processo e Constituição.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 52.
[§] Comoglio fala que no processo penal é
indispensável a efetividade da defesa do réu, pois está em perigo a liberdade e
a dignidade do indivíduo. (COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale
dell’ azione ed il processo civile. Padova: Cedam, 1970. p. 216)
[*] Com essa afirmação não se quer dizer que no
processo civil não haja necessidade de patrocínio por defensor, há sim, o qual,
caso a parte não tenha condições de pagar, deve ser prestado pelo estado.
Porém, isso ocorre tão-somente se a parte desejar, se não quiser não precisa
manifestar-se, ao contrário do processo penal que obriga a defesa técnica,
queira ou não o réu.
[†] [...] la necessità di garantire alla parte
ed al suo procuratore od avvocato il concreto esercicio e adeguati
poteri de azione, contraddizione e difesa”. ( COMOGLIO, op.
cit., p. 217).
[‡] Outro não é o entendimento de Deslosmar
Junior, que doutrina que “a figura processual da preclusão, frustrando a
participação real dos sujeitos processuais em nome da efetividade, é outro
‘limite’ ao contraditório que preserva o seu núcleo básico, pois a parte teve
oportunidade e não a usou por conduta culposa, não devendo ser reaberta a
oportunidade, para não criar o ciclo das ‘dilações indevidas’. (MENDONÇA JUNIOR,
Deslomar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil
brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p.81).
[§] STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe:
EDAGA - Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento –
537381. Processo: 200301337007. Uf: RS. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data da
Decisão: 11/05/2004 Documento: STJ 000552783. Fonte DJ Data: 28/06/2004 Página:
257. Relator(a) João Otávio de Noronha.
[*] STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe:
Resp - Recurso Especial – 637547. Processo: 200400037346. UF: RJ. Órgão
Julgador: Primeira Turma. Data da Decisão: 10/08/2004. Documento: STJ j
000564299. Fonte DJ Data: 13/09/2004 Página: 186. Relator(a) José
Delgado.
[†]
TARUFFO, Michele. Studi sulla rilevanza della prova. Padova: Cedam, 1970. p. 78.
[‡] STJ- Superior Tribunal de Justiça. Classe:
Resp - Recurso Especial – 499830. Processo: 200300101122. UF: RJ. Órgão
Julgador: Sexta Turma. Data da Decisão: 23/03/2004. Documento: STJ 000566142 .
Fonte DJ Data: 20/09/2004. Página: 340. Relator(A) Hamilton Carvalhido.
[§] RE 250396
/ RJ – Rio de Janeiro. Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO. Julgamento: 14/12/1999. Órgão Julgador: Segunda Turma.
Publicação: DJ data -12-05-00 PP-00029.
[*] STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe:
Resp - Recurso Especial – 242100. Processo: 199901144370. UF: SP Órgão
Julgador: Terceira Turma. Data da Decisão: 07/10/2004 Documento: STJ 000575394.
Fonte DJ: Data:03/11/2004. Página: 199. Relator(a) Humberto Gomes
de Barros.
[†] Daniel Mitidiero já no início dos seus
comentários, ao falar da influência do tempo no processo, ressalta que “se
tivermos em conta que o processo, entendido de forma larga, é o caminha onde
‘em momentos seguidos algo se desenvolve’, veremos que é ineliminável de sua
essência a mediatividade da resposta jurisdicional: não se conforma ao conceito
de processo a instantaneidade, circunstância que coloca o tempo (esse ‘elemento
misterioso’, como referia Thomas Mann) como alvo de preocupação constante da
precessualística. (MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de
Processo Civil (art. º1 a 153). São Paulo: Memória Jurídica, 2004. p. 15)
[‡] Ressalta C.A. Alvaro de Oliveira que a
efetividade não tem só assento no sadio intento de tornar mais prestadio, mais
rápido e eficaz o intrumento processual. O nessa direção se agiganta – e parece
ser esta uma causa nada desprezível, em razão das notórias deficiências da
administração da Justiça brasileira, agoniada cada vez mais pela intensidade
dos litígios, após o processo de redemocratização iniciado com a promulgação da
Constituição de 1998. (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do
contraditório. In: Do formalismo no processo civil. 2. ed.
rev. ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 239)
[§] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de
tutela. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 64.
[*]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O
processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: Do formalismo
no processo civil. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 271.
[†] Quanto à cognição, C.A. Alvaro de Oliveira
diz: merece outras considerações a cognição desenvolvida pelo órgão judicial no
momento de exarar sua decisão liminar, cognição essa também denominada prima
facie – fenômeno comum a todo tipo de tutela de urgência. Sumária do ponto
de vista material, porque restrita ao periculum in mora e ao fumus
boni iuris, de aparência ou superficial por se bastar com o aporte fático
e probatório do autor, em matéria ainda não submetida ao contraditório.(grifo
nosso). (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Comentários ao Código de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forese, 2001. p. 18. v. III. t.2).
[‡] Importantes lições em: ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2. ed.
rev. ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003. p.70.
[§] SILVA, Ovídio A. Baptista. Processo e ideologia:
o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 152.
[*] ALVARO DE OLIVEIRA. O processo civil na
perspectiva dos direitos fundamentais. In: Do formalismo no processo civil.
2. ed. rev. ampl. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 273.
[†] Ovídio aduz que “nas hipóteses de verdadeira
sumarização vertical, ao juiz é vedado conhecer de toda uma parcela de
questões litigiosas que, não fosse uma determinação do direito material,
poderiam ser suscitadas pela demandado. (SILVA, Ovídio Baptista. O
contraditório nas ações sumárias. Da sentença liminar à nulidade da
sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 255). Em sentido contrário,
Kasuo Watanabe, para quem no plano horizontal a limitação da cognição refere-se
às questões e no plano vertical a limitação diz respeito, não mais às questões,
mas à superficialidade no seu exame. Além disso, referido autor advoga que a
expressão cognição sumária deve ser reservada para limitação de cognição no
plano vertical. (WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed.
Campinas: Bookseller, 2000. p. 113).
[‡] SILVA, Ovídio Baptista. O contraditório nas
ações sumárias. In: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de
Janeiro, Forense, 2001. p. 265.
[§] Ovídio, na mesma obra, dá também o exemplo
da cambiais, as quais “em prol da segurança e transparência do direito
representado pela cambial, a ordem jurídica protege o portador do título,
impedindo que o demandado se valha da plenitude de defesa de que poderia
utilizar-se para demonstrar a injustiça que he poderia fazer uma sentença
favorável a sua adversário.( SILVA, Ovídio A Baptista da. A ‘plenitude de
defesa’ no processo civil. In: Da sentença liminar à nulidade da sentença.
Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 116).
[*] SILVA, Ovídio Baptista. O contraditório nas
ações sumárias. In: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de
Janeiro, Forense, 2001. p. 275. No que tange ao contraditório eventual, Ada Pellegrini
Grinover, Kazuo Watanabe, Luiz Guilherme Marinoni e José Roberto dos Santos
Bedaque elaboraram um projeto de lei, o qual, segundo destaca Fabiano Beserra
“propõe que, uma vez requerida a antecipação de tutela, em procedimento
antecedente ou em curso, se a medida for deferida integralmente ou de modo
parcial, surge o que Ovídio Baptista da Silva chama de contraditório eventual,
cabendo ao demandado (inversão da iniciativa), se não concorda, propor a ação
de conhecimento (em se tratando de antecipação em procedimento antecedente) ou
requerer o prosseguimento da ação (quando a antecipação é concedida no curso do
processo de conhecimento). Se não fizer isso, a tutela se estabiliza,
adquirindo autoridade de coisa julgada. Indeferida a tutela, ou concedida
parcialmente, cabe, por sua vez, ao demandante propor a ação de conhecimento,
ou requerer seu prosseguimento. (BESERRA, Fabiano Holz. Processo, ideologia
e tutela de urgência no pensamento de Ovídio A. Baptista da Silva: exame
da proposta de projeto de lei sobre estabilização da tutela antecipada.
Disponível em: http://www.tex.pro.br/.
Acesso em: 04.02.2005).
[†] SILVA, Ovídio A. Baptista. Processo
e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
152.
[‡] [...] “l´inviolabilità del diritto di difesa
possa affievolirsi nei casi in cui l´instaurazione del contradittoria sai
differita ed eventuale”. COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale
dell’ azione ed il processo civile. Padova: Cedam, 1970. p. 233
[§] Lembra-se, ainda, como já fora agudamente
ressaltado por Eduardo Silva da Silva, “que todos os direitos constitucionais,
incluindo as garantias à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade (artigo 5º, caput, da Constituição Federal), não são
absolutos em si mesmos”. (SILVA, Eduardo Silva et al. Teoria geral do
processo. Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 34)
[*] Na nota seis consta que essa idéia é do
professor C.A Alvaro de Oliveira, inclusive com citação integral do texto.
Consultar também ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 3. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 65-68.
[†] BARROSO, Luis Roberto Barroso; BARCELLOS,
Ana Paula de. Direito constitucional: O começo da história. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Interesse
Público, n. 19, 2003. p. 52.
Disponível em:http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/aampladefesavista_felipecamilo.htm
Acesso
em 14/04/2005