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Abuso do Direito
Eliane Maria Barreiros
Aina
Monografia apresentada como
trabalho final da disciplina Direito Civil na Constituição
1 - INTRODUÇÃO
Ao iniciar o estudo do tema abuso
do direito deparei-me com duas questões que pareceram-me relevantes. A primeira
refere-se ao fato de a bibliografia nacional mais conhecida sobre o assunto não
ser recente, o que leva à indagação sobre a importância atual do Instituto. A
segunda, e não menos importante, relaciona-se por sua vez com a jurisprudência,
pois, também aparentemente, houve um forte movimento nos Tribunais
procurando-se aplicar tal instituto na primeira metade do século, e, hoje,
apesar de ainda ser utilizado, resta a impressão de que o seu grande “boom”
tenha passado. Em razão destas indagações, o estudo direcionou-se no sentido de
visualizar-se o papel atual do objeto do presente trabalho.
É preciso aqui mencionar que
tratando-se de um instituto que tem como finalidade buscar o equilíbrio nas
relações sociais coibindo-se situações aparentemente legais mas injustas,
decorrentes das desigualdades sociais ou do excesso de individualismo, hoje não
mais aceitável à luz da concepção do Estado Social de Direito, não parece que
seja possível facilmente desprezá-lo sob a alegação de ultrapassado. Não
alcançamos ainda um estágio de harmonia social e de completa pacificação com
justiça. Os conflitos surgem aos borbotões diariamente, e, como muitos têm origem
no abuso do poder público ou no abuso do poder econômico é possível afirmar que
persiste a necessidade de melhor estudá-lo, divulgá-lo e desenvolvê-lo.
2 - DA ANÁLISE DO HISTÓRICO DO
INSTITUTO
Não é pacífico entre os Autores
se os romanos conheciam ou não o Instituto do Abuso do Direito, afirmando Pedro
Baptista MARTINS que “os romanos não construíram uma teoria do abuso do
direito. Povo simples e rude , a formação de seu direito obedeceu às
necessidades práticas da vida, sendo notório que os seus jurisconsultos não se
preocupavam, em regra, com as generalizações.”[1] Mas importantes referências
são feitas à coibição de práticas abusivas em relação especialmente à
propriedade e ao uso das águas. “A idéia do abuso do direito era conhecida e se
encontrava em germe no direito romano, onde, embora não se tenha chegado a
edificar uma teoria geral sobre a matéria, se consagravam certas soluções que
constituíam manifestações concretas e inegáveis sobre a mesma.”[2] E, nesses
limites, pois, embora seja “realmente no direito medieval que a doutrina dos
atos de emulação adquire verdadeiro auge” ela continua “restringida a
determinados atos e não com caráter geral”, o instituto engatinhou até o século
passado quando, como conseqüência do surgimento do Estado de Direito, ou seja,
no momento em que a autoridade maior passou a ser a lei e não mais o monarca,
surgiu a necessidade de estabelecer-se limites à força do direito positivo. No
momento inicial, e até hoje, encontramos na Lei a forma de conter o abuso do
Estado, de coibir a prevalência da vontade de quem detém o poder ou a força,
coibição essa que se estendeu às relações intersubjetivas. Porém, com o
decorrer do tempo verificou-se que sob o manto da legalidade injustiças também
podiam ser cometidas, isto é, a lei como norma abstrata e geral devia ser
sopesada no caso concreto investigando-se se da sua aplicação não estaria
resultando uma injustiça:
“A partir de fins do século
passado, começa a ocorrer uma reação à noção de absolutismo dos direitos
individuais – que se contrapunha ao absolutismo do Estado – com o fim de se
demonstrar que, não só o Poder do Estado é relativo, como encontram limite nas
regras de convívio social, nas noções de bem-estar e justiça sociais. Para
tanto contribuíram, no mundo ocidental, a doutrina da Igreja Católica, a
doutrina previdencialista do Welfare State, após a quebra de 1929 da Bolsa de
Nova Iorque, a explosão demográfica nos países do terceiro Mundo, fortalecendo
o conceito de que a propriedade deve ter um fim eminentemente social etc.”[3]
A esta atividade subjetiva do
julgador de, não obstante o caso em concreto subsumir-se na norma, ir mais além
e indagar se o resultado se apresenta justo ou não, deu-se reconhecimento no
mundo jurídico como o Instituto do Abuso de Direito. As teorias que procuram
explicá-lo são principalmente as teorias subjetivas e as objetivas, e, também,
as teorias mistas, ou seja, subjetivo-objetivas. As teorias subjetivas são
assim denominadas em razão de terem como elemento essencial o elemento subjetivo,
ou seja, a intenção do autor do ato de prejudicar a terceiro, ou a culpa, ainda
que agindo dentro da lei. A este primeiro “grupo pertencem as teorias da
intenção, da gravidade da culpa e da culpa específica”[4]. Já as teorias
objetivas aportaram basicamente o seu estudo na finalidade da lei, isto é, se o
ato foge à finalidade da lei, não importando a intenção do agente,
caracteriza-se o abuso de direito. A este segundo grupo correspondem “as
teorias do destino econômico, do fim social do direito e do motivo legítimo, e
ao terceiro, todas as teorias ecléticas, isto é, que tentam conciliar as
subjetivas com as objetivas.”[5]
A maior crítica, e também o maior
receio de muitos em relação Instituto, repousa no fato de que a aplicação do
mesmo dependeria sob determinada ótica de maneira assustadora da subjetividade
do Juiz. Quando há a intenção de prejudicar? Quando não foi respeitada a
finalidade da Lei? As respostas a estas indagações dependeriam do ponto de
vista de quem está julgando, enfim, seria um retrocesso ao tempo em que a
vontade do poder se sobrepunha à lei. Porém, a aplicação prática do Instituto
demonstrou que em seu nome injustiças foram coibidas e não o contrário. Além do
mais vai-se longe o tempo, se é que o houve, em que acreditava-se na força da
lei como superior a qualquer ingerência de ordem política ou psicológica. Estes
elementos estão sempre presentes em todos os julgamentos, seja ou não caso de
abuso do direito.
3 - DA NATUREZA JURÍDICA DO ABUSO
DO DIREITO
Questão controvertida apresenta-se
quanto à natureza jurídica do ato que caracteriza o abuso do direito. O ato
ilícito puro e simples caracteriza-se por um comportamento contrário ao
ordenamento jurídico, por exemplo, matar alguém, lesionar terceiro, provocar
danos materiais à propriedade de outrem. Já o ato abusivo parte de uma ação em
consonância com o ordenamento jurídico, como por exemplo, quando defendemos a
nossa integridade física ou a nossa propriedade de algum ato danoso de
terceiro, mas a nossa reação não é proporcional ao ato ofensivo. O excesso na
reação caracteriza-se como abuso do direito, pois mesmo tendo a proteção da
lei, que me garante o direito de reagir contra ação ofensiva injusta, não posso
exceder os limites do necessário para proteger-me.
Assim, alguns Autores não
classificam o ato abusivo como ilícito, uma vez que parte de um ato lícito, “o
abuso de direito pode seguir a mesma direção do ato ilícito, tendente à
ilicitude, mas, não é o ato ilícito e si mesmo. A ilicitude é conseqüência do abuso.
A ilicitude é a repulsa do direito ao sofrer o impacto do abuso.”
“Assim, não vemos identidade
entre o abuso de direito e o ato ilícito. Ambos convergem para o campo da
ilicitude, porém, por caminhos diversos, procedimentos bem diferentes.”[6]
Dessa forma, entre o lícito e o
ilícito haveria uma zona onde se situaria o ato abusivo. “De nossa parte,
sustentamos tratar-se de uma categoria de conteúdo próprio (…) que se situa na
zona intermediária entre o ato lícito e o ato ilícito.”[7]
Já muitos Autores classificam o
ato abusivo como ato ilícito, ainda que sob a forma de uma modalidade especial
de ato ilícito: E.C. LUNA afirma categórico que “indiscutivelmente, o abuso de
direito é, perante o Cód. Civil, um ato ilícito. O termo regular, empregado pelo
legislador, significa lícito. Óbvio que irregular tenha a significação de
ilícito”[8]. J. AMERICANO entende que “o abuso forma modalidade especial do
acto illicito exactamente porque se acoberta num direito exercido pelo agente”.
E completa mais adiante: “O empenho da doutrina não é, portanto, o de
distinguir para fazel-o subtrahir à sanção, ou para impor sanção differente,
mas para differençal-o do exercício normal do direito, e fazel-o incidir
completamente na categoria – acto illicito.”[9]
Mencione-se ainda os artigos de
C. A. S. LEVADA, para quem “o exercício abusivo de um direito fere frontalmente
o ordenamento jurídico, ainda que aparentemente conforme à lei; caracteriza-se,
aí, como um ato ilícito”[10], e de R. ROSAS que, citando ADRIANO DE CUPIS,
entende que “o exercício abusivo do direito, em realidade, designa uma forma de
ilícito (Il Danno, 1, 2ª ed., pg. 32)”[11].
Porém, defende-se também o abuso
de direito como categoria autônoma, como P. B. MARTINS, para quem “a fórmula do
abuso do direito, tal como a enunciaram Bosc, Salleiles, Geny e outros
Doutrinadores eminentes e segundo a consagrou o nosso direito escrito, erige o
ato abusivo em categoria autônoma, impondo uma revisão nos fundamentos da
teoria da responsabilidade, que se estende e se amplia na razão direta da
expansão da lei sociológica da solidariedade”[12].
Partindo-se do ponto de vista que
o Direito tem função primordialmente social e seu fim primeiro é a pacificação
com justiça, e, levando-se ainda em consideração que “é norma fundamental de
toda sociedade civilizada o dever de não prejudicar a outrem” e que “essa
‘regra de moral elementar” de conteúdo mais amplo do que o do princípio da
liberdade individual é forçosamente, limitativa das faculdades que o exercício
desta comporta”[13], pode-se vislumbrar no ato abusivo uma ilicitude que, seja
decorrente do resultado ou da intenção, o contamina por todo. Quanto à sua
inclusão na categoria de ato ilícito há questão relevante a ser levantada
preliminarmente em relação à noção de culpa lato sensu. Partindo-se do
pressuposto de que o ato abusivo é gerado pelo desequilíbrio injustificado
entre as conseqüências acarretadas às partes envolvidas, sem indagar-se se
houve culpa ou não, tal raciocínio leva a concluir que a construção de uma categoria
autônoma parece mais razoável. Porém, como na atualidade a responsabilidade
objetiva tem sido ampliada sobremaneira dando-se uma nova feição à
responsabilidade civil, em princípio, tal questão preliminar poderia ser
considerada superada, uma vez que a resistência de caracterizá-lo como ato
ilícito estaria na tendência de avaliá-lo por critérios objetivos, afastando-se
a noção de culpa:
“A responsabilidade civil
derivada não do ato ilícito mas de fonte legislativa (ex lege) ampliou-se
sobremaneira na atualidade, expressão de tendência que se solidifica, no caso
brasileiro, com a Constituição de 5 de outubro de 1988, que projeta o dever de
reparação para além dos confins da conduta culposa dos indivíduos.
Com efeito, os princípios da
solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art. 3º, incisos
I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos
fundamentais da República a construção de uma sociedade livre justa e
solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução
das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos
contornos da responsabilidade civil.”[14]
4- CONCEITO E ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DO ABUSO DO DIREITO
A conceituação de abuso do
direito sofre variações segundo a base teórica adotada pelo Jurista que se
propõe a defini-lo. Assim, para os Autores que seguem a linha adotada pelas
Teorias Subjetivas, encontraremos na definição o elemento subjetivo, a intenção
de prejudicar, de causar um dano injustificado à alguém. Já os Doutrinadores
que alinham-se às teorias objetivas definem o abuso segundo critérios
objetivos, como quando o ato contraria a finalidade social e econômica do
direito (SALLEILES), em contrariedade às regras sociais, pela ilegitimidade do
motivo (JOSSERAND), pelo exercício anormal dos direitos (HAMMEL), quando é um
ato conforme o direito estático e contrário ao direito dinâmico (MARIO
ROTONDI), para citar alguns exemplos.
Verifica-se flagrantemente a
grande gama de definições e conceituações uma vez que o tema é bastante
controverso no que diz respeito à sua base teórica. Ressalte-se que, quanto à
existência do Instituto, apesar de haver vozes contrárias, a maioria dos
doutrinadores o admite e o reconhece como instrumento válido para reparação de
danos injustamente causados por ato praticado sob o manto da legalidade.
Da mesma forma que a
conceituação, a definição dos elementos integrantes do abuso de direito irão
variar conforme a base teórica adotada. Podemos citar os seguintes exemplos:
E. C. LUNA os enumera da seguinte
forma:
“1) que o agente seja o titular
de um direito;
2) que esteja no exercício desse
direito;
3) que cause prejuízo a outrem,
dolosa ou culposamente.”[15]
Na corrente objetivista a síntese
de LEVADA pode ser mencionada à título de exemplo:
“1. O exercício abusivo de um
direito fere frontalmente o ordenamento jurídico, ainda que aparentemente
conforme à lei;
2. Por ser ilícito, o ato abusivo
gera a responsabilidade do agente ao ressarcimento dos danos que injustamente
tenha causado a terceiros;
3. A configuração do abuso de
direito dependerá de análise judicial, em cada caso concreto, de haver o ato
sido praticado em desconformidade com a finalidade social da lei e às
exigências do bem comum, independentemente ad intenção do agente em criar o
prejuízo.
4. Em síntese: do abuso de
direito decorre a responsabilidade pela reparação do dano, objetivamente
injusto, causado a terceiros por desvio de finalidade quando da prática do ato
lesivo.”[16]
Segundo J. AMERICANO, adotando
critérios mistos, os requisitos do Abuso de Direito seriam:
“1º a transposição do limite
imposto ao direito do agente pelo direito de outrem;
2º a ausência de interesse
legítimo;
3º a existência de damno.”[17]
Assim, analisando-se os
requisitos acima elencados, parece haver consenso doutrinário no sentido de que
o abuso de direito parte da prática de um ato dito “legal”, ou seja, em
conformidade com a norma. Também reconhece-se que a existência do dano é
essencial, pois se não houver prejuízo, o ato abusivo resta estéril. A questão controvertida
residiria então no elemento de ligação entre o agente do ato abusivo e o
ofendido. Em síntese exemplificativa, poderíamos dizer que para os
subjetivistas o nexo de causalidade residiria na intenção de prejudicar, nos
objetivistas na contrariedade à finalidade da lei, e para os que adotam o
critério misto na ausência de interesse legítimo.
5 - DAS PRÁTICAS ABUSIVAS
POSITIVADAS
Soa necessário adentrar no tema
da positivação do abuso do direito, ou seja, a forma como o Instituto figura no
ordenamento jurídico. No Brasil os Doutrinadores, especialmente os
subjetivistas, o vislumbram no art. 160, I do Código Civil a contrario sensu, e
também no art. 5º da L.I.C.C., no qual os objetivistas encontram melhor abrigo.
Pode-se dizer que o Instituto vige nestes dispositivos como cláusula geral.
Por outro lado, em diversos
dispositivos encontramos práticas abusivas especificamente positivadas:
Art. 4º, b da Lei 1521/51 –
“Obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade,
inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o
quinto valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.”
Art. 554 do C.C. – “O
proprietário, ou inquilino de um prédio, tem o direito de impedir que o mau uso
da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos
que o habitam.”
Outros exemplos: Art. 20 do DL
7661/45, Arts. 16 a 18 do CPC, arts. 584 e 585 do CC etc.
Imprescindível também é a menção
ao Código do Consumidor que nos trouxe especificamente relacionados no art. 51
atos abusivos do fornecedor, além de referir-se expressamente à desconsideração
da pessoa jurídica. Esta lei, que é relativamente recente, demonstra a meu ver
que o Instituto está vivo e palpitante e cada vez mais presente em nosso
universo jurídico.
Para concluir, é de se ressaltar
o posicionamento de alguns Autores no sentido de que uma vez especificada uma
conduta abusiva e positivada em nosso ordenamento, deixaria de existir a figura
do abuso do direito pelo simples fato de que o agente que agir em
desconformidade com esta norma estará agindo ilegalmente, ou seja,
contrariamente a norma e faltaria, portanto, o primeiro requisito do instituto como
vimos acima. Assim, o Instituto estaria presente apenas como cláusula geral.
Contudo, como as conseqüências seriam as mesmas em ambos os casos, isto é, a
reparação do dano, sendo que este não sofreria alteração por ser reconhecido em
virtude de clausula geral ou de dispositivo específico, não se percebe
diferença prática em relação à esta questão. Contudo, parece decorrer
logicamente que o ato abusivo especificamente positivado encontra maior
possibilidade de ser reconhecido pelos Tribunais por ser mais facilmente
reconhecido e subsumido.
6 – DO DIREITO COMPARADO
À título de ilustração, é
importante trazer à lume algumas legislações que tratam do instituto em estudo,
transcritas nas Considerações Preliminares à Guisa de Atualização, de autoria
de José da Silva PACHECO, atualizador da 3ª edição da obra de Pedro Martins
BAPTISTA citada anteriormente. Neste mosaico não há a intenção de um estudo de
direito comparado, mas apenas de demonstrar que o instituto é utilizado em
diversos países, o que lhe dá maior consistência:
ALEMANHA - § 226 do Código Civil:
“o exercício de um direito é inadmissível se tiver por fim, apenas, causar dano
a outrem.”
ARGENTINA – art. 1071 do Código Civil: “El
ejercicio regular de un derecho proprio o el cumplimento abusivo de una
obligación no puede constituir como ilícito ningum ato. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contrarie los
fines que aquélla tuvo em mira al reconocerlos al que exceda los limites
impuestos por la buena fé, la moral y las buenas costumbres.”
ESPANHA – art. 7.2 do Código
Civil: “A lei não ampara o abuso do direito ou o exercício anti-social do
mesmo. Todo ato ou omissão que, pela intenção do seu autor, por seu objeto ou
pelas circunstâncias em que se realize ultrapasse manifestamente os limites
normais do exercício de um direito, com dano para terceiro, dará lugar à
correspondente indenização e à adoção das medidas judiciais ou administrativas
que impeçam a persistência do abuso.”
ITÁLIA – “Il principio dell’a
abuso del diritto non è stato espressamente accolto dal codice civile italiano.
Una parte de la dottrina individua tuttavia un’aplicazione del principio nela
dispozione sul divieto degli atti emulativi (art. 830 cc). Altri, viceversa,
negano la possibilitá di recoltegare il principio in esame a questa norma,
affermando che essa testimonia viceversa la concezione egoista del diritto di
proprietá accolta dall’ordenamento” (Lessico di Diritto Civile, 2ª ed., Milão,
1995, p. 3)
PORTUGAL – Art. 334 do Código
Civil: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim
social ou econômico desse direito.”
7- DA FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO
Conforme já dito, o movimento
doutrinário e jurisprudencial mais forte em relação ao tema ocorreu na primeira
metade do século, não obstante ser flagrante a relevância do assunto até os
dias de hoje. Contudo, a base teórica mais substanciosa formou-se muito antes
da atual Constituição. E a primeira e relevante questão que surge é quanto à
posição do instituto face a uma Constituição que instituiu um Estado Social de
Direito.
Pode-se infirmar que o atual
sistema não trouxe qualquer incompatibilidade com o instituto, mas, muito pelo
contrário, traz em sua base princípios que dão melhor amparo aos fundamentos do
abuso de direito. “A bem da verdade, a quase unanimidade dos estudiosos do
assunto expressa que, embora já conhecida dos romanos, a teoria do abuso de direito
encontra, hoje, com a socialização do Direito, vasto campo de aplicação”[18].
Assim, se o instituto do abuso do direito funda-se contemporaneamente na
limitação ao exercício dos direitos subjetivos em função do bem-estar da
coletividade, a sua previsão encontra amparo constitucional nos dispositivos
que prevêem que o Estado tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como objetivos construir uma
sociedade livre, justa e solidária e erradicar a pobreza e a marginalização
social e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e como princípios a
prevalência dos direitos humanos, dentre outros.
Dessa forma, o nosso atual pacto
político maior estabeleceu um Estado Social de Direito cujos princípios de
solidariedade e fraternidade são a sua base. A pessoa humana e as condições
para sua existência digna são o pilar dessa sociedade que, ao menos, se busca
atingir. Essa nova conformação sócio-política-jurídica trouxe-nos como
conseqüência a releitura do nosso ordenamento jurídico e ao “intérprete
incumbirá, pois, em virtude de verdadeira cláusula geral de tutela dos direitos
da pessoa humana, privilegiar os valores existenciais sempre que a eles se
contrapuserem os valores patrimoniais.”[19]
a) DO DESVIO DA FUNÇÃO SOCIAL
COMO ABUSO DO DIREITO
Se o nosso ordenamento jurídico
vigente tem em seu ápice uma Constituição que instituiu o Estado Social de
Direito é possível visualizar-se que restou fincada entre nós a função social
do direito. Assim, já não bastaria mais falar-se em função social da
propriedade, do contrato etc, entendendo-se que toda norma tem primordialmente
uma função social, traduzindo-se esta expressão no fato de que o individualismo
do início do século passado e que inspirou nosso código civil teria cedido
lugar à uma sociedade solidária. A expressa menção à palavra ‘evolução’ tem o
significado de reconhecer, em primeiro lugar, a importância histórica do
individualismo, que bem cumpriu o seu papel na garantia da esfera de liberdade
dos indivíduos frente ao Estado, e, em segundo lugar, para expressar o
sentimento de que a passagem do individualismo para o social significa um ganho
no sentido de que se pretende que esta liberdade e todas as conquistas
referentes ao bem estar sejam partilhadas por todos, ainda que se admita que
não o sejam em igual medida, mas sendo garantido a todos, pelo menos, o mínimo
essencial ou fundamental.
O Estado Social de Direito pode
ser reconhecido nos diversos princípios constitucionais que privilegiam as
situações existenciais e de igualdade social. Estes princípios, por estarem no
ápice do sistema, são os princípios que devem informar as normas
infraconstitucionais e a atuação do intérprete na aplicação do direito
positivo.
Dessa forma, os indivíduos no
exercício de seus direitos subjetivos devem atentar se este exercício está em
consonância com a função social da norma que os prevê. Para tanto, é preciso
verificar se encontram respaldo nos princípios constitucionais de igualdade,
solidariedade e dignidade, dentre outros. Se o exercício encontra-se em
consonância com a norma, mas em dissonância com os princípios constitucionais
determinantes da função social desta mesma norma, pode-se reconhecer o
exercício abusivo do direito. “O abuso do direito reside na disfuncionalidade
de comportamentos jussubjectivos por, embora consentâneos com normas jurídicas,
não confluírem no sistema que estas se integrem.”[20]
b) DO ABUSO DO DIREITO APENAS
OBJETIVAMENTE CONSIDERADO
Pode-se dizer que esse movimento
de socialização do Direito levou ao entendimento de que haveria uma
constitucionalização do Direito Civil, e, como conseqüência, o esmaecimento da
linha divisória entre público e privado. Assim, de forma sintética, pode-se afirmar,
com base teórica nos Autores que partilham desse pensamento, que as normas
constitucionais podem e devem ser aplicadas nas relações intersubjetivas, o que
significa dizer a aplicação direta da constituição, sem a necessidade do aval
do legislador ordinário. Para compreender esta teoria é necessário que se
visualize os princípios constitucionais como normas, de observância obrigatória
por todos e aos quais corresponde uma sanção.
Para alguns Doutrinadores esse
novo pensamento trouxe uma releitura do instituto do abuso de direito, pois se
os princípios constitucionais são normas de observância obrigatória, como dito
acima, o ato que desviar-se desses princípios, e, portanto abusivo na concepção
supra mencionada no ítem a, passa a ser ato ilegal, ou seja, contrário à norma,
não havendo mais razão de ser para a existência do próprio instituto:
“I- A teoria do “abuso do direito
é, no fundo, desnecessária, porque não implica em qualquer princípio autônomo
dentro da filosofia ou da dogmática jurídica.
II- O que tal doutrina chama de
ato abusivo é somente, e nada mais, um ato ilícito contra o direito e sua
repressão constitui uma exigência de caráter ontológico do direito como objeto
real de natureza cultural, que se obtém por via dos princípios da interpretação
e aplicação das leis.
III- A ilicitude do chamado ato
abusivo deriva da circunstância de que é contrário ao direito por contrariar o
conteúdo axiológico da norma legal, ainda que aparente cumprido dentro dos
limites objetivos assinalados pelas significações lógicas do enunciado legal.
Esse conteúdo axiológico é, desde
logo, variável, e sofre mudanças e transformações através dos tempos. Poderá
adquirir, segundo a época, um caráter mais ou menos individualista, mais ou
menos social, mais ou menos moral, mas será sempre uma dimensão constitutiva do
direito, quando tal conteúdo axiológico se incorpore ao ordenamento normativo.
Em conseqüência, para reprimir o
chamado ato abusivo, não é necessário teoria ou doutrina alguma que suponha
considerar os fins ou valores do direito como alheios a sua índole essencial,
pois é suficiente constatar que o ato julgado é contrário à estimativa inerente
ao direito expressado pelo ordenamento legal vigente, e que não é mais que um
ato ilícito como qualquer outro.”[21]
Não obstante, é possível
identificar que o instituto persiste como necessário e cada vez mais deverá ser
utilizado. Porém, é preciso atentar que a interpretação do abuso do direito
como desvio da função social explicitado no ítem a, leva à extrema objetivação
do seu conceito, visualizando-o no ato conforme o direito, mas que resulte em
relação a terceiros com os quais exista alguma forma de relação de fato ou de
direito, em grave desproporção entre os ganhos do agente e o prejuízo do
terceiro. Esta forma de conceituar o abuso do direito seria a forma de
atender-se à função social do Direito e ao princípio constitucional de
solidariedade.
Faz-se necessário explicitar que
a desproporção entre ganho e prejuízo não deve dizer respeito somente à
questões materiais, mas toda e qualquer forma de conseqüência que venha a
sofrer a vítima do abuso.
Assim, a verificação se foi
atendida a função social do Direito residiria objetivamente na questão da
desproporção e no fato de haver alguma espécie de relação entre as partes,
perdendo o instituto as características de subjetividade com as quais foi
inicialmente reconhecido. “O abuso ocorre, pois, especialmente, quando o
exercício do direito, anti-social, compromete o gozo dos direitos de terceiros,
gerando objetiva desproporção, do ponto de vista valorativo, entre a utilidade
do exercício do direito por parte de seu titular e as conseqüências que outros
têm que suportar.”[22]
Dessa forma, em uma relação
jurídica que se estabeleceu de fato ou de direito, o equilíbrio das vantagens e
desvantagens dela decorrentes deve existir sob pena de, não obstante o atuar do
agente conforme o direito, surgir a obrigação de ressarcir, ou fazer, ou deixar
de fazer algo para restabelecer o equilíbrio da balança. P. PERLINGIERI ao
referir-se aos atos emulativos no direito italiano reflete com bastante lucidez
sobre a questão da proporcionalidade:
“Entre a falta de vantagem para o
proprietário (mas a argumentação pode ser utilizada em relação a qualquer
situação) e o prejuízo da vítima, deve existir uma certa proporcionalidade. Em
uma perspectiva solidarista e funcional, o proprietário não pode realizar um
ato que lhe dê uma vantagem mínima para criar uma grande desvantagem ou dano a
outro. O recurso à proporcionalidade permite superar algumas posturas rígidas
que ou impedem a realização de qualquer ato, ou, vice-versa, excluem na prática
a operatividade da proibição.”[23]
7 - CASOS CONCRETOS
Os acórdãos abaixo transcritos
foram selecionados por apresentarem questões relevantes para o tema do abuso de
direito:
RESPONSABILIDADE CIVIL – Morte
causada por cerca eletrificada – Meio de defesa da propriedade camuflado que
não se situa na esfera da licitude, eis que caracterizador de abuso de direito,
evidente a desproporção entre o valor do bem protegido e do que foi sacrificado
– hipótese, porém, de culpa exclusiva da vítima, que, sabedora da existência do
mecanismo de defesa, assumiu conscientemente o risco de neutralizá-lo para
consumar furto – Ato ilícito descaracterizado – Culpa do proprietário afastada
– Indenização não devida – Inteligência dos arts. 159 e 160, I, CC. (…) Restou
provado que a vítima conhecia bem a propriedade da recorrida, onde já
trabalhara por mais de três anos, como pedreiro e eletricista, impondo-se a
presunção de que tinha conhecimento da cerca eletrificada instalada na entrada
do galpão 20.
Tanto é assim que levou para lá
um alicate de corte, com cabo protegido por isolamento e um aparelho de teste
para detectar corrente elétrica.(…)
Esse comportamento da vítima,
enfrentando conscientemente o perigoso dispositivo de segurança, elide a
responsabilidade da requerida pelo infortunoso acidente, só atribuível à
imprudência do ousado ladrão.” (RT – 632, Junho de 1988 – TJMG – pgs. 191/193 -
ap. 75.017-3 – 3ª Câm. –Rel. Des. Lauro Pacheco Filho)
Esta decisão levanta importante
questão quanto à excludente de anti-juridicidade do abuso do direito por culpa
exclusiva da vítima, ou seja, ainda que reconhecido o exercício abusivo de
direito, no caso o direito de proteger a propriedade, a ilicitude restou
afastada pelo comportamento da vítima, que assumiu o risco, pois plenamente
consciente do perigo que estava correndo.
“Existe no sistema jurídico
possibilidade legal para o ajuizamento de ação de ressarcimento de danos
decorrentes do abuso do direito de demandar – Interpretação dos arts. 16 e 17
do Código de Processo Civil e 160, I, do Código Civil – recurso provido para cassar
a sentença que deu pela extinção da ação de autoria daqueles que se
qualificaram como vítimas de má-fé processual. (…) Argumentam que a requerida
vendeu o lote a Carlos que, em vida, quitou integralmente o preço. Porém, com
má-fé e depois do óbito, ajuizou a vendedora ação de rescisão alegando mora e,
com citação edital, conseguiu sentença de recuperação do imóvel legalizando
transferência onerosa a terceiros. (…) Sobreveio sentença dando pela
impossibilidade jurídica, porque “não se pode, mesmo a título de indenização
por perdas e danos, efetuar o reexame da matéria já discutida e decidida
definitivamente.
É decisão que urge reformar.(…)
Não está em julgamento a
legalidade da r. sentença que, diante da e revelia do finado, deu pela
procedência da ação de rescisão do contrato, os autores respeitam a coisa
julgada, tanto que não estão pleiteando a desconstituição do julgado ou a
restituição da coisa.
O que importa, agora, é o exame
da conduta processual da ré naquela demanda, ou seja, a maneira com que
manipulou os pressupostos legais, uma pretensão que obriga o Juiz a pesquisar o
espírito da narração objetiva da relação jurídica exposta, a boa-fé em
fundamentar o seu interesse e legitimidade e, por fim, a opção pelo remédio
processual adequado para solução do conflito imobiliário.
Isso porque o abuso do direito no
exercício da demanda é uma modalidade do ato ilícito e sujeita o seu autor a
indenizar o dano do ofendido (…)
E o trânsito em julgado da
sentença obtida de má-fé é e não poderia ser empeço para a responsabilidade
civil pelo ato ilícito praticado no foro, justo porque a improbidade e o engodo
não se redimem com a obtenção equivocada do timbre do judiciário. Os riscos e
as conseqüências da execução de uma sentença correm por conta do favorecido, um
ônus que vincula o litigante aos efeitos práticos da atividade judicial.
Não fosse assim não existiria
responsabilidade criminal para os ilícitos processuais (…)” (Ap. Cív. nº
021.306-4/5 - 1ª Câm. Direito Privado TJSP – Rel. ÊNIO SANTARELLI ZULTANI –
ADV)
O presente acórdão traz
interessantíssima matéria pois analisa a coisa julgada e o abuso do direito de
demandar. No caso em apreço o feito no qual ocorreu o abuso de direito já havia
transitado em julgado, mas o pleito foi acolhido por ter sido reconhecido
exercício abusivo de demandar, o que constitui uma ilicitude e, a conseqüente
obrigação de reparar o dano. Não se discutiram mais os fatos cuja decisão há
coisa julgada, mas sim os atos praticados no processo, que por serem abusivos
geram a obrigação de indenizar. Não se tratou no decisum da nulidade de pleno
de direito da citação, o que acarretaria a inexistência da relação processual,
que poderia ser declarada em processo judicial, não obstante a coisa julgada.
Mas este caminho importaria na devolução do status quo ante, o que
aparentemente não interessava à parte prejudicada, que deseja haver somente
perdas e danos.
“TUTELA ANTECIPATÓRIA concedida
para permitir a reinclusão de menor portador de grave doença (Sarcoma de
Erwing) em seguro saúde – Verossimilhança do direito invocado e que se
relaciona com o abuso de direito da seguradora, que inviabilizou a renovação do
seguro em face justamente da doença do beneficiário – Perigo de dano
irreversível - Agravo improvido. (…) Ilustra a pesquisa de precedentes a
presença do pressuposto da plausibilidade do direito invocado como sustentáculo
da liminar. Afinal, a tese de abuso de direito da seguradora ao usar do poder
de não renovar seguro para os realmente necessitados, já foi consagrada por este
Tribunal, em v. Acórdão da lavra do ilustre Des. J. ROBERTO BEDRAN (…)
‘Mesmo com base em cláusula
contratual, não seria civil que o titular da prerrogativa delas se utilizasse
no propósito de causar prejuízos ao outro contratante, por configurar abuso de
direito.’
Nesta Jurisprudência parece
interessante ressaltar que o critério utilizado, ao menos aparentemente, foi o
subjetivo. Tal se depreende da expressão “no propósito de causar prejuízos”.
Por outro lado, não há menção às práticas abusivas expressamente positivadas no
Código do Consumidor, que, a meu ver, facilitariam a subsunção do fato ao
direito. Outrossim, verifica-se que o caso concreto pode bem representar o
conflito entre uma situação existencial (direito à saúde) e uma situação
patrimonial (direito ao lucro), na qual a grave desproporção já se apresenta no
próprio conflito, pois o dano à saúde dificilmente é tão reparável quanto o
dano ao patrimônio. Ademais, o direito de lucro para sobrepor-se ao direito à
saúde teria que revelar uma conseqüência social, como por exemplo tornar
realmente inviável a empresa de seguro saúde o que acarretaria a falta do
serviço a todos os outros associados, sendo um dano social de enorme
repercussão.
8 – CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, a
relevância do tema resta inegável como um dos instrumentos de realização dos
princípios constitucionais de solidariedade e fraternidade, além de atender à
contemporânea noção da função social do Direito.
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[1] MARTINS, Pedro Baptista. O
Abuso do Direito e o Ato Ilícito, atualizador: José da Silva Pacheco, 3ª
edição, Ed. Forense, 1997, Rio de Janeiro.
[2] MARLAN, Abuso do Direito.
Teses
[3] LEVADA, Cláudio Antonio
Soares. Responsabilidade Civil por Abuso de Direito, In: RT, Vol. 661, pgs.
37/43, Nov. 1990, Ano 79, Ed. RT, São Paulo.
[4] LUNA, Everardo da Cunha.
Abuso de Direito, Ed. Forense, 1ª edição, 1959, Rio de Janeiro.
5LUNA, ob. citada.
[6] ABREU E SILVA, Roberto de.
Abuso de Direito. In Livro de Estudos Jurídicos, nº 4, pgs. 291/304, 1992,
Coord. James tubenchlak e Ricardo Silva de Bustamante, Ed. Folha Carioca Ltda.,
Rio de Janeiro.
[7] ENCICLOPÉDIA SARAIVA DO
DIREITO, Vol. 2, pg. 45, São Paulo, Saraiva, 1977
[8] LUNA, ob. cit..
[9] AMERICANO, Jorge. Do Abuso do
Direito no Exercício da Demanda, 1923, São Paulo, Casa Vanorden.
[10] LEVADA, Cláudio Antonio
Soares. Ob. cit.
[11] ROSAS, Roberto. Abuso de
Direito e Dano Processual, In: Revista Brasileira de Direito processual, vol.
39- 3º trimestre, 1983, Ed. Forense.
[12] MARTINS, Pedro Baptista. Ob.
cit.
[13] DIAS, José de Aguiar. Da
Responsabilidade Civil, 8ª edição, volume 2, Rio de Janeiro, 1987, Ed. Forense.
[14] TEPEDINO, Gustavo. Temas de
Direito Civil, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999.
[15] LUNA, Everardo da Cunha. Ob.
cit.
[16] LEVADA. Ob. cit.
[17] AMERICANO, Jorge. Ob. cit.
[18] YASSIM, Assad Amadeo.
Considerações sobre Abuso de Direito, in: RT, ano 69 – Agosto/1980 – vol. 538.
[19] MOARAES TEPEDINO, Maria
Celina de Bodin. A Caminho de um Direito Civil Constitucional, in: Revista de
Direito Civil da RT, São Paulo, nº 65, p. 21-32, jul./set., 1993.
[20] MENEZES CORDEIRO, Antonio
Manuel da Rocha. Da Boa Fé no Direito Civil, Coleção Teses, Ed. Almedina,
Coimbra, 1997.
[21] MARLAN. Ob. cit.
[22] MORAES, Maria Celina Bodin
de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e
direitos da personalidade, in: A NOVA FAMÍLIA, organizador: Vicente Barreto,
Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1997.
[23] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Ed. Renovar, 1997.
Retirado de: http://www.adperj.com.br/publique/cgi/public/cgilua.exe/web/templates/htm/_template02/view_0901arti_civil_Eliane_artigo_civel.htm?user=reader