A Ação Declaratória de
Constitucionalidade e a interpretação tópica do Direito
Arivaldo Fernandes de Araújo*
Sumário
1. Origem e fundamento da ADC. 2.
Conceito. 3. Discussão sobre a Constitucionalidade da ADC. 4. Finalidade
e utilidade da ADC. 5. A substituição do controle concentrado da ADC
pela interpretação tópica do direito. 6. Conclusão. 7.
Bibliografia. 8. Notas
1 ORIGEM E FUNDAMENTO DA ADC
A ação declaratória de constitucionalidade (ADC)
foi inserida no ordenamento jurídico por meio da EC nº 03/93 (art. 102, I, a,
2ª parte e § 4º do art. 103 da CF). Depois, mereceu regulamentação pela Lei nº
9.868 de 10/11/99.
A idéia inicial de inseri-la na Constituição
Federal surgiu, ainda, no governo Collor, como modo de frear as inúmeras
controvérsias surgidas em torno da constitucionalidade de certas leis, que
emperravam o seu programa de governo, principalmente as perlengas coletivas.
Numa das propostas de reforma tributária,
cogitou-se reintroduzir a avocatória, lembra Hugo de Brito Machado (RT
697/34-40, nov./93), o que, no entanto, acabou por ser abandonada pela grande
resistência do meio jurídico e político do país, sendo, então, apresentada a
proposta de Emenda Constitucional 130/92 pelo Deputado Roberto Campos1.
A proposta foi inspirada no Direito Alemão, cuja Corte Constitucional até hoje,
pode tanto ser acionada para declarar a inconstitucionalidade quanto a
constitucionalidade de atos e leis da federação germânica 2.
Com algumas modificações e adequações feitas ao
projeto primitivo, restou um mecanismo de defesa da constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal, que tem sido objeto de grandes controvérsias.
2 CONCEITO
A Ação Direta de Constitucionalidade é meio
processual de garantia da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal,
consubstanciada no controle jurisdicional concentrado, por via de ação direta,
instituída pela Emenda Constitucional nº 03/93 à Constituição Federal de 1988,
com sede na competência originária da Corte Constitucional 3.
Deve-se observar, ainda, que a ação só vinga se
demonstrada objetivamente a existência de controvérsia judicial em torno da
constitucionalidade da norma. É necessário, ainda, que o autor refute as razões
alinhavadas como fundamento à tese da inconstitucionalidade e pleiteie a
declaração de sua constitucionalidade.
3 DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA ADC
Várias são as objeções quanto à
constitucionalidade da emenda que instituiu a ADC:
a) todo ato normativo é presumidamente
constitucional até que seja retirado do ordenamento jurídico. Declarar que a
atividade legislativa do Estado é legítima, parece desnecessário;
b) ofensa ao princípio do contraditório e ampla
defesa (CF, art. 5º, LV), do duplo grau de jurisdição, o direito de acesso ao
Judiciário (XXXV), do juiz natural. Com o efeito vinculante todas as ações já
propostas sobre o tema serão atingidas, sem que se ouçam os interessados nessas
demandas, sendo que as ações que poderiam ser propostas serão barradas de antemão;
c) ofensa ao due process of law - a
inobservância dos princípios anteriores implica a inexistência desse e;
d) quebra do princípio da separação dos poderes,
tornando o STF em mero chancelador do Governo, do Legislador, do fisco e na
mesma medida desprotegendo o cidadão4. O próprio STF, em um
momento posterior, é compelido a afastar-se do exercício jurisdicional.
Os defensores da constitucionalidade da emenda, insistem:
A ADC nada mais é que uma ação direta de
inconstitucionalidade com sinal trocado5, portanto,
trata-se do desempenho de uma função constitucional autônoma ou jurisdição
constitucional objetiva, não se lhe aplicando os princípios que disciplinam a
atividade jurisdicional voltada à solução de conflitos intersubjetivos de
interesses.
A impossibilidade de discussão, nos processos
ordinários, da constitucionalidade de ato normativo já declarado constitucional
ou inconstitucional pelo STF, em ação direta, é da própria essência de um
sistema que adota a convivência entre os modelos difusos e concentrados de
constitucionalidade.
O STF, na ADC 1/93, resolveu questão de ordem
reconhecendo a constitucionalidade da EC/3, na parte em que instituiu o
referido instrumento (voto do Min. Moreira Alves, na ADC 1-1-DF, págs. 22/25).
"É preciso concordar com a posição da Alta
Corte. A instituição da ação direta de constitucionalidade não ofende as
cláusulas pétreas (art. 60 § 4º) previstas na Constituição. É que a EC/3 não
criou medida tendente a abolir o princípio da separação de poderes e os
direitos ou garantias do devido processo legal, do contraditório, do juiz
natural, da inafastabilidade da apreciação judicial, da dupla instância de
julgamento etc (Advirta-se que o disposto no art. 60 § 4º, da CF não impede a
modificação das "cláusulas pétreas". Proíbe, apenas, as alterações
tendentes a aboli-las). Apenas aperfeiçoou o nosso sistema de fiscalização
abstrata de constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público6."
4 FINALIDADE E UTILIDADE DA ADC
Na sociedade liberal, o direito dependia
basicamente do legislador; hoje, a sociedade técnica e de massa, busca o juiz
como o guardião de seus valores, de seu aperfeiçoamento e de sua própria
evolução. Essa busca desenfreada acaba por causar um congestionamento do
Judiciário.
Daí a necessidade de instrumentos de controle
concentrado, asseveram os defensores da ação, posto que não é lógico e atenta
contra a própria harmonização e conciliação das decisões judiciais, que o
Judiciário mantenha milhares de processos em tramitação no Brasil inteiro,
quando o STF, com uma única decisão, poderia pôr fim a essas inúmeras
controvérsias, tornando desnecessários milhares de processos.
Observe-se, ainda, que os conflitos judiciais de
grandes proporções atentam contra o desenvolvimento econômico, social e
político do país e, ainda, depõem desfavoravelmente contra a supremacia da
Constituição e da segurança jurídica.
Alinha-se, ainda, como defesa da ADC, a
emergência de se amparar importante lesão ao princípio da isonomia, posto que
decisões conflitantes ensejam tratamento desigual de situações iguais.
Ademais, a ação direta de inconstitucionalidade
não é instrumento suficiente para a pronta solução de controvérsia judicial em
matéria que envolve questão constitucional, pois:
a) como o próprio STF já definiu: "não é
ela cabível quando o autor a propõe sustentando a constitucionalidade do ato
normativo, e pretendendo, portanto, obter declaração de sua constitucionalidade
pela via indireta da decisão de improcedência dessa ação7"
e;
b) porque a eficácia da ADIN "quer de
procedência, quer de improcedência, apenas estende a todos (erga omnes) no
sentido de que, em face de todos, sua eficácia se exaure na declaração de que o
ato normativo é inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) ou
constitucional (e, conseqüentemente, válido)8. Ora, a
decisão na ação direta de constitucionalidade produz efeito vinculante
relativamente aos demais órgãos do Judiciário e ao Poder Executivo, o que
configura um plus em relação aos efeitos produzidos pela decisão na ação
direta de inconstitucionalidade9.
5 A SUBSTITUIÇÃO DO CONTROLE CONCENTRADO DA ADC
PELA INTERPRETAÇÃO TÓPICA DO DIREITO.
Apesar de quase um decênio depois de implantada,
poucas foram as vezes que se recorreu a este instrumento de provocação da
jurisdição constitucional concentrada.
Por certo, nascido de uma reforma de nítido
caráter neoliberal, consiste a medida, na verdade, em um instrumento amorfo,
que coloca o Judiciário na incômoda posição de mero assistente
jurídico das funções legislativas.
O direito enquanto estruturado conforme o modelo
Kelseniano, onde o rigor dos sistemas dedutivos impera, contrapõe-se à
sociedade cidadã, onde se exige que as leis sejam interpretadas na prática, no
dia a dia e não mediante fórmulas mágicas, que amarra as mãos, amordaça e
paralisa todos os operadores do Direito e toda essa nova realidade que se forma
no embate democrático, que o povo brasileiro não tem se negado a travar.
Do novo interprete da lei exige-se uma abordagem
onde tenha acesso todas as forças da comunidade política, deixando de ser um evento
exclusivamente estatal, na lição de Peter Häberle10.
Neste pequeno ensaio seria impossível
demonstrar, com grande consistência, que a interpretação tópica do
Direito vigente em nosso país, e não a interpretação baseada no rigor dos
sistemas dedutivos, poderia construir uma sociedade mais realista com os
problemas sociais, além de mais responsável pelo processo de atualização
daquelas normas e, que essa micro-sociologia, gerada pela interpretação difusa
de cada problema, estará construindo as grandes mudanças sociais.
Somente, como início desse estudo, se partirmos
do trabalho empreendido por THEODOR VIEHWEG, em sua obra Topik und
Jurisprudenz11, publicado pela primeira vez em
1953, onde sugere que a tópica deveria ser utilizada como técnica de
interpretação do Direito, poderíamos afirmar que esse método surgiu como uma
espécie de reação ao positivismo, cuja metodologia, segundo seus críticos, não
haveria de merecer crédito em razão da impossibilidade de abranger toda a
realidade do Direito, sendo que a ADC pode ser considerada, dentre outras ações
de controle concentrado, como síntese dessa metodologia positivista.
Apresentou-se, portanto, a tópica, como a forma
segundo a qual deveria ser pensada a realidade jurídica, a ser empregada no
lugar do modo lógico-dedutivo, em voga no século XIX, considerada a
jurisprudência, nesse período, "mistificadora".
VIEHWEG inicia seu trabalho com 'considerações
relativas aos procedimentos científicos' (scientiarum instrumenta)
feitas por GIAN BATTISTA VICO, em 1708, em sua dissertatio denominada 'De
nostre temporis studiorum ratione' (o caráter dos estudos de nosso tempo),
onde, na realidade, procura VICO analisar a conciliação entre dois métodos
científicos de estudo, a saber: o antigo (tópico) e o moderno (crítico).
O primeiro (tópico) é uma herança da
antigüidade, transmitida por Cícero, sendo seu ponto de partida o senso comum
(commom sense), que manipula o verossímil (verissimila), mediante a
contraposição de pontos de vista, segundo os cânones da tópica retórica,
trabalhando sobretudo com uma rede de silogismos.
Por sua vez, o método crítico tem como
ponto de partida um primum verum, que não pode sequer ser posto em
dúvida. O seu desenvolvimento se dá através de uma longa cadeia dedutiva, à
maneira da geometria. Segundo Vico, as vantagens deste novo método estariam na
agudeza e na precisão da conclusão, "caso o primum verum seja mesmo
verum". As desvantagens, entretanto, predominam, consistindo na "perda
em penetração, estiolamento da fantasia e da memória, pobreza da linguagem,
falta de amadurecimento do juízo". Tudo isto, aduz Vico, pode ser
evitado pela tópica retórica, pois esta "proporciona sabedoria,
desperta a fantasia e a memória e ensina como considerar um estado de coisas de
ângulos diversos, isto é, como descobrir uma trama de pontos de vista".
Após a alusão de Vico, VIEHWEG passa a examinar
os fundamentos da tópica em Aristóteles e Cícero.
O estudo da tópica nos remete ao pensamento do
sociólogo alemão NOBERT ELIAS, principalmente em sua obra "O
Processo Civilizador/Formação do Estado e Civilização"12, pois
ao desvendar (resolver) os casos específicos, o Poder Judiciário, estará
propiciando uma descoberta paulatina das forças sociais atuantes, das feições
peculiares, do peso e da contribuição, de cada um dos agentes sociais
envolvidos nos conflitos.
No dizer de ELIAS: "A civilização não é
"razoável", nem "racional", como também não é
"irracional". É posta em movimento cegamente e mantida em
movimento pela dinâmica autônoma de uma rede de relacionamentos, por mudanças
específicas na maneira como pessoas vêem obrigadas a conviver. Mas não é
absolutamente impossível que possamos extrair dela alguma coisa mais
"razoável", alguma coisa que funcione melhor em termos de nossas
necessidades e objetivos. Porque é precisamente em combinação com o processo
civilizador que a dinâmica cega dos homens, entremisturando-se em seus atos e
objetivos, gradualmente leva a um campo de ação mais vasto para a intervenção
planejada nas estruturas social e individual - intervenção esta baseada num
conhecimento cada vez maior da dinâmica não-planejada dessas estruturas13"-
(grifou-se)
6 CONCLUSÃO.
Para concluirmos, é precioso entender que antes
da existência das leis elaboradas, há relações de justiça possíveis, relações
de eqüidade anteriores à lei positiva. É o espírito supra-individual, a
interligação, a dependência mútua do linguajar de ELIAS.
Ora, no dizer do sociólogo alemão, "a
condição do homem é uma lenta e prolongada construção do próprio homem".
Os atos e obras dos homens se engrenam num processo civilizador (costumes
criando um sentido necessário). A mudança na conduta e sentimentos humanos
rumo a uma direção muito específica: interdependência de pessoas.
O lidar tópico no Direito observa essa lógica
que não é "razoável", nem "racional", como também não é
"irracional", mas tem um "sentido necessário", posto que
partindo dos problemas busca as soluções mais aceitas pelo conjunto da sociedade.
Não podemos, portanto, imaginarmos esse método
aplicado à ADC, vez que transforma várias realidades em uma só, criando um
efeito vinculante nas várias situações concretas que exigem intervenção do
Judiciário.
Demais disso, a emenda constitucional que
instituiu a ADC teve e tem endereço certo, vez que busca brecar, exatamente, as
chamadas ações coletivas, pelas quais são suscitadas questões que aguçam a
sensibilidade dos jurisdicionados, a curiosidade da mídia e quase sempre buscam
a responsabilização estatal14.
Por último, entendo que o pouco apetite do Poder
em servir-se de tal instrumento talvez advenha da organização, da resistência e
da nova história que o povo brasileiro tem lutado para construir.
Definitivamente a ADC impossibilita o diálogo com a realidade, que se dá
através da hermenêutica tópica, e enfraquece a força normativa da
constituição que deve se ancorar no sentimento constitucional vivenciado pela
comunidade.
7 BIBLIOGRAFIA
ADRI, Renata Porto. Cad. de Direito Const. e Ciência
Política, nº 26, ano 7, jan/março 1999, págs. 193/209.
ATALIBA, Geraldo. Revista de Inf. Legislativa, n. 121, ano
31, 1994, págs. 33/34.
AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à dogmática e hermenêutica
jurídica. Porto Alegre : Fabris, 1989.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5ª ed.
São Paulo : Malheiros, 1994.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito
alternativo (para uma dogmática constitucional emancipatória). In: ADV Seleções
Jurídicas. COAD. Jan/1994.
COELHO, Inocêncio Mártires. A dimensão política da
jurisdição constitucional. Revista de Direito Administrativo, vol. 225,
julho/setembro 2001, Rio de Janeiro: Renovar Ltda., p. 39/44.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Trad.
Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
LOPES, Silvia Regina Pontes. Acão declaratória de
constitucionalidade e semiótica jurídica: uma nova visão da supremacia
constitucional. abril/junho 2000.ano 37. n. 146, págs.133/142
MACHADO, Hugo de Brito. Ação Declaratória de
Constitucionalidade. In: MARTINS, Ives, MARTINS, Ives Gandra da Silva, GARCIA,
Fátima Fernandes de Souza. Ação Declaratória de Constitucionalidade. 1. ed. São
Paulo: 1996, p. 121-136.
MENDES, Gilmar Ferreira. Evolução do Direito Constitucional
brasileiro e o controle de constitucionalidade da lei. Revista de Informação
Legislativa. ano 32, n. 126, abril/junho 1995. Brasília: publ. trimestral da
Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, págs. 87/102
_______________________. A ação declaratória de
constitucionalidade. A inovação da Emenda Constitucional 3/93. Brasília.
inédito, 1993, pág. 29
NOBERT, Elias. O Processo Civilizador. Formação do Estado e
Civilização. Vol. 2. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1993.
OLIVEIRA, Iolete Maria Fialho de. Procuradora Fundacional. internet:
Teia jurídica
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 2ª ed. São Paulo : RT, 1982.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Aspectos processuais da
denominada ação declaratória de constitucionalidade. In: Martins, Ives, MENDES,
Gilmar. Ação Declaratória de Constitucionalidade. 1. ed. São Paulo: 1996, p.
131-154
VIEHWEG, THEODOR. Tópica e Jurisprudência. Brasília:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Jr.
WALD, Arnoldo. Alguns aspectos da ação declaratória de
constitucionalidade. Revista de Processo 76/11.
8 NOTAS
1 ADRI, Renata Porto. Cad. de Direito
Const. e Ciência Política, nº 26, ano 7, jan/março 1999, págs. 193/209.
2 WALD, Arnoldo. Alguns aspectos da ação
declaratória de constitucionalidade. Revista de Processo 76/11.
3 OLIVEIRA, Iolete Maria Fialho de.
Procuradora Fundacional. internet: Teia jurídica
4 ATALIBA, Geraldo. Revista de Inf.
Legislativa, n. 121, ano 31, 1994, págs. 33/34.
5 MENDES, Gilmar Ferreira. A ação
declaratória de constitucionalidade. A inovação da Emenda Constitucional 3/93.
Brasília. inédito, 1993, pág. 29
6 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Cad. Direito
Constitucional e Ciência Política, n.8, págs. 29/47.
7 Voto do Min. Moreira Alves, p. 15, ADC
1-1-DF
8 Idem
9 Ib. Id., pág. 17
10 Hermenêutica constitucional: a sociedade
aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação
pluralista e procedimental da constituição, Trad. de Gilmar F. Mendes. Porto
Alegre: Sérgio Fabris, 1997, pág 23.
11 edição brasileira: Tópica e
Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. Trad. Tércio
Sampaio Ferraz Jr.
12 edição brasileira: O Processo
Civilizador. Formação do Estado e Civilização. Vol. 2. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1993.
13 obra citada, pág. 195.
14 exemplos de ações coletivas pinçadas por
HUGO DE BRITO MACHADO (RT 697/35), que criou condições políticas para a
implantação da ADC: "a) o não pagamento de correção monetária no imposto
de renda das pessoas jurídicas, nos termos do art. 18 do Dec.-Lei 2323; b)
desbloqueio de cruzados novos; c) a liberação das contas do FGTS; d) a taxa de
conservação de estradas; e) a contribuição social sobre lucros das pessoas
jurídicas; f) as contribuições para o Finsocial; g) as contribuições para o
PIS; h) a taxa em favor da CVM; i) os reajustes de vencimentos dos servidores
públicos, em diversas oportunidades, implicados com medidas governamentais
supostamente destinadas a combater a inflação"
*(Analista Processual do MPF/GO, especialista em
Direito Constitucional na Faculdade de Direito/UFG e mestrando em Sociologia na
Faculdade de Ciências Humanas e Filosofia/UFG)
Retirado de: http://www.paineljuridico.com.br/artigos/constitucional/declarconst.htm
Palavras Chaves: ação declaratória constitucionalidade controle concentrado ADC interpretação tópica do direito