advogado, procurador do Estado do Pará,
mestre em Direito pela UFPA,
professor de Direito da Universidade da Amazônia (UNAMA),
ex-diretor do departamento jurídico do
Instituto de Terras do Pará (ITERPA)
Introdução
O objetivo do presente texto é apresentar um análise da
concepção de Hans Kelsen sobre a Constituição. Apresentando os fundamentos de
sua concepção e natureza jurídica da Constituição procurando, assim, estabelecer
os elementos próprios e característicos desta teoria, tendo como texto básico a
Teoria Pura do Direito.
A pureza metodológica e
Constituição
Compreender a teoria da Constituição de Kelsen dentro da
Teoria Pura do Direito é, antes de tudo, perceber que esta é conseqüência do
objetivo kelseniano de estabelecer os princípios de uma ciência jurídica com
objeto e características próprias, diferenciados de outras ciências e elementos
externos ao Direito.
Este princípio metodológico fundamental o permite uma
auto designação de "pura" teoria do Direito, assim Kelsen propõe-se
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluindo deste tudo
quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto se não possa, rigorosamente,
determinar como Direito, libertando a ciência jurídica de todos os elementos
que lhe são estranhos(1).
Neste diapasão uma teoria da Constituição kelseniana se
exprime em construir uma explicação rigorosamente jurídica desta, excluindo da
sua conceituação todo e qualquer elemento que seja estranho à Constituição como
instituto jurídico. Não que Kelsen negue a fenomenologia social da
Constituição, como um fenômeno que também têm a sua manifestação natural, pois
esta como todo e qualquer outro fenômeno do direito é um elemento social e como
tal não pode ser estabelecida uma simples contraposição de natureza e
sociedade, pois constituição como norma que regula uma real ou efetiva
convivência entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e,
portanto, como parte da natureza, ou pelo uma parte do seu ser, situa-se no
domínio da natureza, pois têm, neste sentido, uma existência inteiramente
natural(2).
Kelsen não se furta apontar, mesmo ante a pureza
metodológica de sua teoria, que existe uma relação indireta das normas com a comunidade,
refletida pela circunstância de que a conduta normatizada serve ao interesse
comunitário ou lesa-o, e isto é decisivo para o fato de que esta conduta se
torne objeto de uma norma, e, mesmo no caso dos chamados deveres da pessoa
contra si mesma estes são deveres sociais, pois a função das normas é
prescrever a conduta de uma pessoa em face de outra pessoa(3).
Destarte, a preocupação com a Constituição de sua teoria
não é explicar os elementos desta relação indireta com o interesse comunitário,
mas delimita-la como instituto jurídico e livre de todo e qualquer elemento
estranho ao direito na sua caracterização. Este mote, traz o mote necessário de
que tal objetivo somente será possível a partir da obtenção de um elemento ou
objeto próprio e específico do Direito e partir deste a construção de
raciocínios sobre outros elementos de sua teoria, no caso de nosso estudo a
Constituição.
Este raciocínio permite a Kelsen perceber a necessidade
de obtenção de um paradigma próprio e específico para norte as reflexões de sua
teoria pura, e encontra este paradigma na " norma".
Portanto, uma compreensão da Constituição em Kelsen passa
necessariamente pela compreensão da norma, pois como veremos mais ao sul deste
texto, esta será identificada como a norma fundamental.
Norma e Constituição
O homem como ser dotado de livre arbítrio pode em tese
praticar as mais diversas condutas que estão na ordem do ser, bem como pode
deitar os mais diversos mandamentos ou ordens aos homens do seu meio social.
Podemos afirmar que a norma tem o objeto específico de
ser dirigida a uma conduta humana que deve ser, considerando a relação indireta
do direito com os interesses comunitários.
A partir da diferenciação entre o ser e o dever-ser,
Kelsen traça o elemento característico da norma como um ordem dirigida a
regular a conduta humana que deve ser observada na preservação dos interesse comunitários.
A norma tem um destinatário e esta é uma expressão para
saber, com toda certeza, que a conduta estatuída como devida na norma é uma
conduta humana, a conduta de uma pessoa(4).
Se a norma estatui um conduta humana que deve ser, como
tal, a norma, é o sentido de um querer de um ato de vontade, e, se a norma
constitui uma prescrição, um mandamento, é o sentido de um ato dirigido à
conduta de outrem, de um ato, cujo sentido é que um outro (ou outros) deve (ou
devem) conduzir-se de determinado modo(5)
Sendo um dever-ser, significa o sentido do ato de fixação
da norma é um ato de vontade, dirigido a um ser que é a conduta existente na
realidade, a qual corresponde à norma, e isto significa uma conduta igual
àquela que aparece na norma como devida, mas não é a ela idêntica(6), pois
situam-se em planos diferentes.
A norma, porem, é que atribui significação jurídica à
conduta humana regulada, funcionando como esquema de interpretação desta
conduta, como lícita ou ilícita, boa ou má, servindo como o juízo em que se
enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou
antijurídico), como resultado de uma interpretação específica, de uma
interpretação normativa(7).
Desta forma, é a norma que atribui a uma conduta humana o
caráter jurídico, sem a norma antecedente a conduta é apenas um fenômeno da
ordem do ser sem qualquer significação para o Direito. Temos, portanto, um
antecedente lógico da norma como porta de entrada para que as condutas humanas
possam ser compreendidas pelo direito.
Porém, toda ordem ou mandamento dirigido a conduta de
outrem pode ter o sentido subjetivo de uma norma, no sentido de que é uma ordem
dirigida à conduta de outrem que deve ser. O "Dever-ser" é o sentido
subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a
conduta de outro(8).
Disto decorre a necessidade de Kelsen estabelecer um
critério que permita diferenciar um sentido subjetivo do dever-ser, para a
norma como ato de vontade qualificado que tenha objetivamente este sentido,
pois só assim, este dever-ser poderá ser designado como norma(9)
O sentido subjetivo do dever ser constitui também o
sentido objetivo quando a conduta a que o ato intencionalmente se dirige é
considerada como obrigatória (devida), não apenas do ponto de vista do
indivíduo que põe o ato, mas também do ponto de vista de um terceiro
desinteressado, desde que tal indivíduo é havido como tendo o dever ou o
direito de se conduzir de conformidade com aquele dever-ser, que vinculando os
seus destinatários(10).
O sentido subjetivo do dever ser é unilateral no sentido
de bastar um querer dirigido à conduta de outrem, por outro lado o sentido
objetivo do dever ser exige bilateralidade no pois a conduta dirigida ao outro
sujeito deve ser considerada obrigatória não apenas do ponto de vista de quem
impõe o ato, mas também do ponto de vista de um terceiro desinteressado que
considera o ato vinculante do destinatário, e no caso da norma jurídica esta
vinculação possibilita até mesmo a exigência da conduta definida na norma por
meio da coação(11).
Define mesmo como característica comum ás ordens
sociais-jurídicas serem ordens coativas, que reagem contra as situações
consideradas indesejáveis e socialmente perniciosas, afastando as condutas
humanas indesejáveis(12)
Chegando no ponto de distinção entre o dever-ser
subjetivo e objetivo da norma, temos uma nova encruzilhada da teoria pura do
direito de explicar o porque do sentido objetivo da norma, ou seja, porque a
norma é considerada obrigatória sem que para isso se tenha que recorrer a
critérios externos ao direito, como a moral ou justiça, para servirem como
fundamento vinculativo das condutas.
Fixada a premissa de que a norma é um ato de vontade e um
dever ser vinculativo, não necessariamente é, como tal a norma tem de ser
estabelecida por um ato de vontade. Não pode existir uma norma sem um ato de
vontade que a estabeleça, não pode existir um imperativo sem um mandante, uma
ordem sem um ordenador(13)
É necessário existir, portanto, um órgão autorizado a
estabelecer o dever ser, vinculativo dos sujeitos, por outro lado, também
deverá existir uma norma que justifique esta autorização. Assim:
"A função normativa da autorização significa :
conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas.( ...omissis ).
Uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurídicas
ou aplicarem - nas. Nestes casos , diz-se : o Direito confere a pessoas
determinadas um poder legal".(...)"Visto que o Direito regula sua
própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha,
particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o
ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de
Direito"(14)
Kelsen encontra o elemento próprio do direito que permite
o fechamento hermético do fenômeno do direito : a norma. Norma que autoriza a
um órgão estabelecer as normas, é também o meio que justifica esta autorização,
assim, retira qualquer justificativa extra-jurídica para o fenômeno do direito.
Isto o permite afirmar que "interessa especialmente
ter em conta que os actos através dos quais são produzidas as normas jurídicas
apenas são tomados em consiste, ração, do ponto de vista do conhecimento
jurídico em geral, na medida em que são determinados por outras normas
jurídicas"(15).
Compreendendo portanto esta circularidade, outra natureza
não poderia ter a Constituição dentro da teoria de Kelsen do que ser uma
"norma", tanto no sentido subjetivo como no sentido objetivo. Ato de
vontade dirigido aos sujeitos e que os vincula.
Paralelamente, emerge a necessidade de distinguir a
Constituição como norma que é das outras normas postas, pois não poderia ela
ser qualquer norma e, assim, ele começa a delimitar os elementos que
permitem-na ser caracterizada como norma fundamental. Pari passu, há
necessidade de encontrar uma justificação téorica para esta norma fundamental
que também é posta, ou seja o seu fundamento último, e seguindo o paradigma
fundamental estabelecido este fundamento deverá necessariamente ser uma norma,
a qual ele atribui o nomen de norma hipotética fundamental, norma esta pressuposta.
Desta forma, apesar do caráter lógico-epistêmico do
pensamento kelseniano, na solução para encontrar um fundamento especifico do
Direito (a norma), válida a lição Paulo de Tarso Ramos Ribeiro que, fundado na
lição de BOBBIO de que o positivismo jurídico pode ser caracterizado como uma
ideologia da justiça, pela identificação da justiça das normas com a sua
validade, leciona que :
" Nesse pano de fundo ideológico, não é possível
desvincular os conceitos de norma e valor, validade e justiça, direito e moral.
E isto, porque, de uma forma singular, o inverso também é verdadeiro; isto é,
se de um lado a lógica positivista aceita, e até mesmo proclama a desvinculação
epistemológica entre direito e moral como uma espécie de ethos próprio, de
outro, sem a vinculação final entre eles, no sentido de uma justificação
(axiológica) última dos meios(normas) não se chega à obediência civil. Vale
dizer, o resultado final só é obtido com a vinculação: as normas devem ser
obedecidas enquanto tais, porque justas; a obediência às normas jurídicas é,
sob esse ângulo, um dever moral..
Mesmo para um autor como Kelsen, o primus inter pares do
positivismo jurídico, não lhe foi possível suprimir de todo de sua Teoria Pura
do Direito a discussão acerca do fundamento último da obrigação de obedecer,
que nele culmina com a norma fundamental pressuposta de natureza
lógico-transcendental. Com ela, é forçoso constatar a prevalência de valores
éticos, se não na eleição das pautas normativas, na sua obediência. Ainda que,
com isso, não se esteja a afirmar, de modo algum, a renúncia kelseniana ao
rigor metodológico positivista na formulação de sua teoria geral, conquanto em
sua obra se limite a enunciar a interrupção momentânea do relativismo moral, que
conduz ao infinito a reflexividade dos valores que enformam as normas
jurídicas, por uma norma, fundamento de validade das demais, aceita por todos
porque pressuposta"(16)
O próprio Kelsen sabe reconhecer os limites pressuposição
da norma hipotética fundamental, ressaltando que embora seja possível pensar as
ordens jurídicas sem pressupor a norma fundamental, como relações entre
indivíduos que comandam e indivíduos eu obedecem ou não obedecem, lembra que
isto é, sociológica e não juridicamente, dado que a norma fundamental, como
norma pensada ao fundamentar a validade do Direito positivo, é apenas a
condição lógico-transcendental desta interpretação normativa, ela não exerce
qualquer função ético-política mas tão só uma função teorético-gnoseológica(17).
Temos assim, que apesar de Kelsen encontrar um fundamento
lógico para a sua epistemologia do Direito, esta pode assumir um caráter
ideológico como apontado por Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, quando se não questiona
a forma de inserção do fundamento último do sistema de normas que é a norma
pressuposta. Mas Kelsen atento, justifica a sua teoria.
Dentro deste diapasão, podemos observar que a
Constituição histórica de determinado país tem a natureza jurídica de uma norma
é a norma fundamental deste sistema jurídico particular, pois serve de
fundamento de validade de todas as demais normas deste.
Mas, o fundamento de validade desta Constituição
histórica deverá ser também uma norma, mas uma norma pressuposta, e por não
encontrar outro nome mais adequado, cremos, Kelsen a chama também de
Constituição à norma hipotética fundamental. Para fazer a diferenciação entre
estas normas, cria a noção de compreensão da Constituição em dois sentidos :
jurídico-positivo e no sentido jurídico-epistemológico.
Disto posto, temos que para Kelsen o fundamento de
validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma, onde há
escalonamento piramidal, pois uma norma que representa o fundamento de validade
de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por
confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior(18) (Dinâmica
Jurídica).
Dizer que a norma hipotética
fundamental é pressuposta não significa atribuir a ela qualquer fundamento transcendental,
mas apenas que não é uma norma posta no direito por uma autoridade jurídica,
mas uma norma que o sentido subjetivo dos fatos geradores de normas postas de
conformidade com a Constituição é interpretado como o seu sentido objetivo, ou
seja, obrigatório(19), como premissa maior de um silogismo é logicamente
indispensável para a fundamentação da validade objetiva das normas, sendo uma
norma apenas pensada e como tal não é uma norma cujo conteúdo seja
imediatamente evidente(20).
A Constituição é uma norma, Kelsen abdica de
qualquer possibilidade de compreender a Constituição como documento originário
do pacto social como poderiam pensar os jusnaturalistas ou apenas uma folha de
papel como diria Lassale, pois pressuporia a consideração de elementos
estranhos ao direito nestas afirmativas. A Constituição histórica é a norma
fundamental que atribui validade a um sistema de direito positivo, e a norma
hipotética fundamental é o fundamento de validade desta.
Constituição como fundamento de
validade do sistema jurídico.
A Constituição, portanto, somente pode ter a natureza de
uma norma, logo é um dever ser como ordem, mandamento que se dirige a conduta
de uma coletividade, estabelecendo como devem se conduzir as pessoas que estão
sob o seu raio de ação.
Kelsen leciona que "a indagação do fundamento de
validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um
determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que
se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada ela tem de
ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja
competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já
não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade
já não poder ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais
elevada, será aqui designada como norma fundamental (grundnorm)" (21)
Fechado o circuito do Direito, temos a necessidade de
localizar a Constituição dentro deste sistema, e como adiantado, retro, a
Constituição será o fundamento de validade de um sistema jurídico, podendo
assumir o caráter jurídico-positivo e jurídico-epistemológico.
Cumpre realizar um corte na presente análise, pois uma
vez que nosso objeto é a Constituição, cumpre observar que não indagaremos
sobre o poder constituinte, ou seja o órgão que institui a norma
constitucional, mas que dentro do paradigma kelseniano nada mais seria do que
aquele órgão a que a norma atribui a competência para estabelecer as normas.
Cumprindo o seu escopo de fundamento de validade do
sistema de direito positivo, a Constituição poderá ser considerada do ponto de
vista dinâmico e estático.
Caracterizando-se o princípio dinâmico como o princípio
segundo o qual uma norma é válida porque posta ou criada por uma forma
determinada por uma norma(22), conclui-se que a Constituição é o foro adequado
para estabelecer as regras que regulam o procedimento legislativo, que portanto
estabelece a legitimidade de inserção de uma norma no mundo jurídico e atesta a
sua validade e, por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são
criadas de conformidade com esta norma fundamental.
A Constituição como norma fundamental não define o
conteúdo somente a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de
poder de uma autoridade legisladora, uma regra que determina como devem ser
criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma
fundamental. (23)
O princípio estático, por outro lado é o princípio
segundo o qual, uma vez estabelecido um determinado conteúdo normativo, fixado
por meio do processo legislativo fixado na Constituição (princípio dinâmico),
podem ser deduzidas novas normas através de uma operação lógica destas normas
postas, segundo uma lógica do geral para o particular(24) . Assim, a
Constituição segundo o princípio estático delimita os conteúdos normativos dos
quais devem ser derivados os conteúdos das normas inferiores.
Destaca-se, que apesar de Kelsen referir-se aos processos
legislativos, não exclui a produção de normas mediante o costume, desde que
exista uma norma autorizando esta força legislativa, que inclusive pode ser uma
norma costumeira, não devemos confundir o conceito de norma em Kelsen com
"norma" em sentido de ato legislado por um órgão centralizado(25).
A Constituição reúne em si o princípio estático e o
princípio dinâmico quando é uma fundamental que reúne em si o princípio
dinâmico, conferindo poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade
ou uma outra por ela instituída não só estabelecem normas pelas quais delegam
noutras autoridades legisladoras mas também normas pelas quais se prescreve um
determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais - como o
particular do geral - podem ser deduzidas novas normas através de uma operação
lógica. (26)
Constituição - validade e vigência
A constituição como fundamento de validade de uma ordem
jurídica legitima as normas deste sistema, ou a sua vigência, pois dita que
algo deve ou não deve ser, por sua vez encontra o sue fundamento de validade na
norma hipotética fundamental pressuposta.
Resta evidente que a validade ou vigência de uma norma no
sentido kelseniano diz respeito apenas ao fato de existir uma norma que
sustenta a existência de uma norma no ordenamento jurídico positivo, por outro
lado, Kelsen não deixa de registrar que as normas como um fenômeno também
possuem uma dimensão no ser, ou seja, têm uma realidade manifesta na natureza
social dos organizações jurídicas, a isto ele exprime como eficácia de uma
norma.
A vigência ou validade da norma pertence à ordem do
dever-ser, e não á ordem do ser, por isso deve também distinguir-se a vigência
da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada
e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme a norma se
verificar na ordem dos fatos(27).
Embora estabelecendo uma prefeita distinção do ponto de
vista teórico entre vigência e eficácia da norma, destaca Kelsen que uma norma
que nunca e em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não
é eficaz em uma certa medida, não será considerada como norma válida (vigente),
pois um mínimo de eficácia é a condição da sua vigência. Inclusive uma norma
jurídica deixará de ser considerada válida quando permanecer duradoiramente
ineficaz. A eficácia é, nesta medida, condição da sua vigência(28).
Constituição é a norma fundamental que representa o
fundamento de validade de uma ordem jurídica e é a base de uma ordem de coerção
eficaz. Assim, somente pode-se entender por Constituição uma norma a qual a
conduta real (efetiva) dos indivíduos de um determinado território corresponda,
globalmente considerada, ao sentido subjetivo dos atos dirigidos a essa conduta
e que este sentido subjetivo é reconhecido como sendo também o seu sentido
objetivo, ou seja vinculante e entendida como obrigatório pelos sujeitos,
portanto uma Constituição válida também o deve ser eficaz. (29)
Entender uma constituição eficaz não é dizer que toda a
conduta dos sujeitos corresponderá ao seu dever-ser, mas as normas postas de
conformidade com ela são globalmente e em regra aplicadas e observadas. Dizer
que a Constituição é eficaz não significa que ela, sempre e sem exceção é
cumprida e aplicada. (30)A Constituição não perde a sua validade pelo fato de
uma norma jurídica singular perder a sua eficácia, isto é, pelo fato de ela não
ser aplicada em geral, ou em casos isolados, embora ela deva ser observada e
aplicada(31).
Pensar doutra forma é dizer que uma determinada ordem
positiva possui normas que não são válidas, pois a norma fundamental como regra
basilar da sua produção é pressuposta como válida e logo eficaz ou tendo um
mínimo de eficácia, pois se estas normas valem elas não podem deixar de ser
eficaz, o que não significa 100% da observância do dever-ser fixado. Pensar a
Constituição sem eficácia, a ordem jurídica que sobre ela se apoia, como um
todo, perde a sua eficácia, e com ela cada uma das suas normas, perdem a sua
validade (vigência) (32).
Esta linha tênue entre validade e eficácia normativa é
que permite a Kelsen reconhecer o fenômeno da desuetudo, como um costume
negativo cuja função essencial consiste em anular a validade de uma norma
existente. A falta de eficácia continuada de uma norma válida, ou seja,
recorrente e apoiada numa norma superior. Se o costume é em geral um fato
gerador de Direito, então também o Direito estatuído (legislado) pode ser
derrogado através do costume(33). Como norma a Constituição também pode ser
derrogada pelo Costume.
Constituição Material e
Constituição Formal
Coerente com o paradigma normativo construído Kelsen não
poderia perceber um conteúdo normativo que fosse reconhecido previamente como
constitucional, ou seja uma matéria que pudesse ser de antemão reconhecida ou
declarada como fazendo parte da Constituição, como ocorrer por exemplo no
Constitucionalismo da revolução francesa, pois a matéria da Constituição em
tese é sempre ilimitado, na medida em que uma ordem jurídica, por sua própria
essência, pode regular sob qualquer aspecto a conduta dos indivíduos que lhe
são subordinados.
A Constituição como norma fixada por atos de vontade
humanos têm um caráter arbitrário, quer dizer: toda e qualquer conduta pode ser
estatuída nos atos de vontade como devida(34) . Exclui, assim um conteúdo que a
priori esteja incluído na Constituição ou excluído da Constituição.
Constituição Material para Kelsen assume um caráter
eminentemente formal, ao responder que matéria é eminentemente constitucional
ele responde coma aquela que permite à Constituição funcionar como fundamento
de validade de uma ordem positiva, assim considera o ato de produção
legislativa como a realização da Constituição, isto é, as normas gerais que, de
conformidade com o seu sentido subjetivo, confere à determinados indivíduos
competência para estabelecer outras normas gerais que estatuam atos de
coerção(35).
Isto o permite afirmar que:
"Se começarmos por tomar em conta apenas a ordem
jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais
levado. A Constituição aqui é entendida num sentido material, que dizer: com
esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das
quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais. Esta Constituição pode
ser produzida por via consuetudinária ou através de um acto ou vários
indivíduos a tal fim dirigido, isto é, através de um acto legislativo. Como,
neste segundo caso, ela é sempre condensada num documento, fala-se de uma
Constituição "escrita", para a distinguir de uma constituição não
escrita, criada por via consuetudinária. A Constituição material pode
consistir, em parte, de normas escritas, noutra parte, de normas não escritas,
de Direito criado consuetudinariamente. As normas não escritas da Constituição,
criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas; e, então, quando esta
codificação é realizada por um órgão legislativo e, portanto, tem caráter
vinculante, elas transformam-se em Constituição escrita " (36)
Leciona, ainda, que podem preceitos que organizam o
processo legislativo e, portanto, pertencem à Constituição em sentido material,
não aparecer na forma constitucional, mas como simples lei. (37). Pois a
Constituição, no sentido material da palavra, em regra apenas determina os
órgãos e o procedimento da atividade legislativa e deixa a determinação do
conteúdo das leis ao órgão legislativo. Só excepcionalmente e, de modo eficaz ,
apenas por via negativa, determina o conteúdo das leis a editar, excluindo
certos conteúdos (38)
Desta forma, fica evidente que se determinadas normas tem
por conteúdo o regulamento de produção das normas gerais, ou seja, o procedimento
legislativo, sejam estas normas escritas ou consuetudinárias, são estas normas
constitucionais, ainda que estejam fora do documento escrito que se chama de
Constituição. Esta é a Constituição material na doutrina de Kelsen.
Por outro lado a Constituição Formal no sentido
kelseniano corresponde à Constituição Escrita, assim leciona que "Da
Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido
formal, isto é, um documento designado como " Constituição" que –
como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de
normas gerais, isto é, a legislação, mas também normas que se referem a outros
assuntos politicamente importantes e, além disso, preceitos por força dos quais
as normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser
revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente
através de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas
determinações representam a forma da Constituição que, como forma, pode assumir
qualquer conteúdo e que, em primeira linha, serve para a estabilização das
normas que aqui são designadas como Constituição material e que são o
fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurídica estadual." (39)
Assim, esta norma pode assumir qualquer conteúdo,
inclusive ser uma norma que não é Constituição em sentido material, pois não
traz normas que regulam o processo de criação das normas de um sistema
jurídico, mais será Constituição em sentido formal pois não pode ser revogada
ou alterada por uma simples lei mas somente através de um processo especial.
Ressalta porém Kelsen que o Direito consuetudinário por
também ter eficácia derrogatória relativamente a uma lei constitucional formal,
e mesmo em face de uma lei constitucional que expressamente exclua a aplicação
de Direito consuetudinário(40), aqui temos uma demonstração que mesmo Kelsen
não pode deixar de perceber que há forças sociais que podem ter maior eficácia
que as "leis", por isso, ele cria a idéia de norma como dever ser
autorizado, ou seja, que os sujeitos entendem como obrigatório pois postos por
um sujeito autorizado, assim, também o costume é norma, e só por isso pode,
também, derrogar a norma constitucional, sem que a sua teoria deixe de ser
normativa, e não assuma apenas o caráter legislativo.
Isto é que permite a Kelsen enquadrar dentro da sua
teoria normativa as Constituições Costumeiras, ou seja não escritas, ou seja,
que não aparecem na específica forma constitucional. Porém, coerente com a sua
teoria normativa, considera que estas Constituições Costumeiras possuem um
processo de modificação mais simples, justamente porque não existe uma norma
especial regulando a sua modificação, justamente o contrário de um autor como
Edmund Burke, que demonstra justamente a firmeza da Constituição Inglesa está
centrada na tradição e luta dos ancestrais ingleses e que as normas não podem
assumir um conteúdo que contrarie esta tradição, o que permite menor
flexibilidade da Constituição Britânica(41).
Devido a este enfoque normativo Kelsen pode lecionar sem
assombro que uma garantia eficaz dos chamados direitos e liberdades
fundamentais apenas existe se a Constituição que os garante não pode ser
modificada pela via da simples legislação mas apenas o pode ser através de um
processo especial que se distingue do usual processo legislativos pela
circunstância de apenas poder ter lugar sob pressupostos mais restritivos(42),
ou seja, considera este processo mais restrito garante a eficácia destes direitos
fundamentais, não existindo este processo, correm sérios riscos de serem
desrespeitados.
Resta claro, que a existência de uma Constituição é
fundamental para que um sistema jurídico tenha unidade, e logo se uma
Constituição é válida é porque a suas normas são eficazes, e não precisa de
qualquer elemento externo a norma para comprovar a sua validade. Por isso
Kelsen não pode aceitar a existência de uma lei válida e contrária à
Constituição (anticonstitucional), pois se uma lei somente pode ser válida com
fundamento na Constituição, a lei em questão é válida porque está de acordo com
a Constituição, estas leis devem valer na medida e pelo tempo em que não forem
anuladas pela forma constitucionalmente prevista. Assim, as leis
"inconstitucionais" são leis conforme à constituição que, todavia,
são anuláveis por um processo especial" (43), enquanto assim não o forem
declaradas são válidas. Temos aqui o enfoque da norma Constituição como
critério de interpretação.
CONCLUSÃO
Podemos concluir no presente trabalho que coerente com a
sua teoria pura do direito, onde Kelsen se propõe a encontrar um princípio ou
paradigma de análise do fenômeno jurídico sem necessidade de recorrer a
critérios extra-jurídicos, onde a teoria de "norma" preenche este
escopo. A Constituição, como fenômeno superior do sistema de direito positivo
não poderia de ter uma natureza normativa.
A Constituição como norma assume o papel de fundamento e
validade de um sistema de direito positivo, sendo a norma fundamental deste
sistema onde todas as suas normas tem o fundamento da sua obrigatoriedade. O
fundamento da Constituição não poderia deixar de ser outro fenômeno que não uma
norma : a norma hipotética fundamental, norma esta que diferentemente das
outras normas é pressuposta, isto, é não é posta, assim, não possui um conteúdo
imediatamente perceptível. O seu conteúdo pensado poderia ser algo como devemos
obedecer a Constituição.
Kelsen nega à Constituição outro papel a não ser servir
de fundamento de validade de um sistema de direito positivo. E a partir deste
papel fundamental é que parte as sua classificação constitucional, em
Constituição Forma e Constituição Material.
A Constituição Material não poderia de ser aquela que
regula as formas pelas quais uma norma pode ser introduzida de uma valida
dentro do ordenamento jurídico. A Constituição Formal é aquele documento escrito
que está no topo do ordenamento de direito positivo, onde as normas do sistema
recorrem para certificar a sua validade, pode esta assumir qualquer conteúdo,
como norma positiva, posta que é.
Definindo a Constituição como norma, Kelsen encontra um
fundamento que permite explicar a Constituição independentemente do seu
conteúdo, e a idéia de norma hipotética fundamental exclui o embate sobre a
legitimidade da Constituição como elemento de gênese social, pois apenas pode
ser concebida como uma manifestação suprema do direito, fechando o circulo
espiral do fenômeno jurídico.
Kelsen, Hans.Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 17
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 18
Kelsen, Hans. Teoria Geral das
Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto
Alegre : 1986.Página 118. No mesmo sentido podemos encontra lição, dentro da
Teoria Pura do Direito:"A autoridade jurídica prescreve uma determinada
conduta humana apenas porque - com razão ou sem ela - a considera valiosa para
a comunidade jurídica dos indivíduos. Esta referência à comunidade jurídica é
também decisiva, em última análise para a regulamentação jurídica da conduta de
uma pessoa que individualmente se refere a outra pessoa determinada. Não é
apenas - e talvez não seja tanto - o interesse do credor concreto aquilo que é
protegido pela norma jurídica que vincula o devedor ao pagamento : é antes o
interesse da comunidade - apreciado pela autoridade jurídica - na manutenção de
um determinado sistema econômico."(Kelsen, Hans.Teoria Pura do Direito.6ª
ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado Editor.1984.página
59
Kelsen, Hans. Teoria Geral das
Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto
Alegre : 1986.Página 12
Kelsen, Hans. Teoria Geral das
Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto
Alegre : 1986.Página 3
Kelsen, Hans. Teoria Geral das
Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto
Alegre : 1986.Página 16
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 20
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 25
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 25
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 26
O elemento de coação inclusive é o
critério kelseniano para diferenciar as normas morais das normas jurídicas.
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 60
Kelsen, Hans. Teoria Geral das
Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto
Alegre : 1986.Página 5
Kelsen, Hans. Teoria Geral das Normas.
Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto Alegre :
1986.Página 129
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 46
Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos.
Poder Constituinte e Decisão Jurídica – Os paradoxos da legitimação
institucional. Belém : Cejup. 1999.Página 45.
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 305
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 267
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 277
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 281
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 269
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 273
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 271
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 272
Esclarecedor é o seguinte trecho da
Teoria Pura sobre o costume: "As normas através das quais uma conduta é
determinada como obrigatória(como devendo ser) podem também ser estabelecidas
por actos que constituem o facto do costume. Quando os indivíduos que vivem
juntamente em sociedade se conduzem durante certo tempo, em iguais condições,
de uma maneira igual, surge em cada indivíduo a vontade de se conduzir da mesma
maneira por que os membros da comunidade habitualmente se conduzem. O sentido
subjectivo dos actos que constituem a situação fáctica do costume não é logo e
desde o início um dever-ser. Somente quando este actos se repetiram durante um
certo tempo surge no indivíduo a idéia de que se deve conduzir como costumam
conduzir-se os membros da comunidade se comportem da mesma maneira.(...) Dessa
forma a situação fáctica do costume transforma-se numa vontade colectiva cujo
sentido subjectivo é um dever-ser´. Porém, o sentido subjectivo dos atos
constitutivos do costume apenas pode ser interpretado como norma objectivamente
válida se o costume é assumido como facto produtor de normas por uma norma
superior.Visto o facto do costume ser constituído por actos de conduta humana,
também as normas produzidas pelo costume são estabelecidas por actos de conduta
humana e, portanto, normas postas, isto é, normas positiva, tal como as normas
que são o sentido subjectivo de actos legislativos." Kelsen, Hans. Teoria
Pura do Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 27 e 28
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 272
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 29
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 30
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 78
Kelsen, Hans. Teoria Geral das
Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto
Alegre : 1986.Página 129
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.página 177
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 298
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 299
Kelsen, Hans. Teoria Geral das
Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Sérgio Antonio Fabris Editor.Porto
Alegre : 1986.Página 6
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 76
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 310
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 313
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 322
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 310-311
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 316
Burke, Edmund. Reflexões sobre a
Revolução em França. Série Pensamento Político. Tradução de Renato de Assumpção
Faria, Denis Fontes de Souza Pinto e Carmen Lidia Richter Ribeiro Moura.
Brasília : UNB.
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 205
Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito.6ª ed.Tradução de João Batista Machado.Coimbra : Armênio Armado
Editor.1984.páginas 367 e 371
Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=88