®BuscaLegis.ccj.ufsc.br
A
Inconstitucionalidade como Questão Prejudicial no Controle Difuso Incidental da
Constitucionalidade das Leis perante
Órgãos
Jurisdicionais de Primeira Instância
Humberto
Dalla Bernardina de Pinho
I.
Introdução e focalização
do tema.
01.
O controle da constitucionalidade das leis consiste, basicamente, na
verificação de adequação de determinado ato normativo aos termos da
Constituição Federal.
02.
Essa adequação é fruto do Princípio da Supremacia Constitucional, e ocorre
porque cada ordenamento jurídico possui uma norma fundamental responsável por
conferir unidade a todas as outras.
03.
Não é por outra razão que se diz ser a Carta Magna o fundamento de validade de
todas as outras normas, que por sua vez devem ser interpretadas de acordo com
os princípios nela estabelecidos e com ela se harmonizar.
04.
Vale aqui a lição de Kelsen:
"A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas
no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção
escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é
produto da conexão de dependência que resulta do facto de a validade de uma
norma, que foi produzida de acordo com outra norma, cuja produção, por seu
turno, é determinada por outra; assim por diante, até abicar finalmente na
norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes
termos – é portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade
desta interconexão criadora. Se começarmos por tomar em conta apenas a ordem
jurídica estadual (estatal), a Constituição representa o escalão de Direito
positivo mais elevado".
05.
Nessa perspectiva, torna-se clara a necessidade de adoção de meios de se
controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos em sentido estrito,
de modo a sempre preservar a autoridade da Carta Magna e, em última análise, a
própria existência da Federação, com suas regras e repartições de competências.
06.
Segundo a doutrina especializada, esse controle pode ser preventivo ou
repressivo, de acordo com o momento em que é realizado, tendo em vista o
processo legislativo referente à criação da norma em análise frente ao texto
constitucional.
07.
No sistema brasileiro encontramos exemplos das duas formas de controle; assim
será preventivo (ou político, para alguns) o controle exercido através do veto
do Presidente da República ou ainda pela atuação da Comissão de Constituição e
Justiça da Câmara Federal (artigos 66, § 1º e 58 da Carta de 1988).
08.
Por outro lado, o controle pode ser repressivo, quando é exercitado após a
promulgação do ato normativo. Nesse caso, apenas ao Poder Judiciário é
facultado exercitar esse controle, que pode ser difuso ou concentrado.
09.
O controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, através de ações
especiais como a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e a ação
declaratória de constitucionalidade (Adc). Nessas ações, o objeto principal do
feito é a declaração da inconstitucionalidade da norma, daí se dizer que aqui o
controle se exerce pela via principal, ou seja, a ação é proposta, ab initio,
com o claro e único propósito ver declarada a inadequação da norma aos termos
constitucionais.
10.
Já o controle difuso, como o próprio nome já indicia, é exercido por
praticamente todos os magistrados do país, inclusive pelo próprio Supremo
Tribunal Federal, independente do grau de jurisdição em que se encontre a
demanda.
11.
Importante notar que nessa forma de controle o requerimento de declaração de
inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação; tal pedido é feito de
forma incidental, ou seja, no curso de determinado feito.
12.
Dessa forma, onde se discute, por exemplo, a exigência ou não de determinado
tributo, o autor pode, em grau incidental, pedir que o Juiz considere a norma
que determina tal exigência tributária inconstitucional, permitindo assim um
desfecho favorável da ação.
13.
Como dissemos acima, esse controle incidental pode ser feito em qualquer grau
de jurisdição, e a lei oferece mecanismos diversos para tal providência, de
acordo com a posição hierárquica do órgão jurisdicional incumbido de solucionar
o litígio.
14.
Assim é que, se o requerimento surge ou é formulado perante um dos órgãos do
Tribunal, a sistemática a ser adotada é aquela referida pelos artigos 480 usque
482 do Código de Processo Civil.
15.
Já sendo a solicitação formulada perante um órgão jurisdicional de primeira
instância, não há regulamentação no Codex.
16.
Talvez por questão de política legislativa, ou ainda por entender que nessa
hipótese a inconstitucionalidade deveria ser tratada como uma questão
prejudicial como qualquer outra, o legislador silenciou acerca do tema.
Observa-se apenas, regramento no que pertine ao controle difuso da
constitucionalidade nos órgãos fracionários dos Tribunais.
17.
A partir dessa carência de sistematização legal, o controle difuso exercido
pelos juizes de primeira instância viu-se cercado de algumas complexidades que
estão a demandar apurado exame.
18.
Nesse contexto, é muito comum a confusão entre a pretensão de declaração
incidental de inconstitucionalidade e a ação declaratória incidental prevista
nos artigos 5º e 325 do Codex, sendo certo, e este é o enfoque principal
desse trabalho, que o instrumento processual da ação declaratória incidental
não se presta ao controle da constitucionalidade pela via incidental.
19.
A fim de demonstrar a veracidade de tal afirmação, faremos um estudo das
questões (prévia e principal) no processo civil, enfocando a natureza da
pretensão declaratória de inconstitucionalidade e a forma através da qual pode
e deve ser deduzida no caso concreto.
20.
Isto se torna necessário a fim de analisar qual é a autoridade competente para
conhecer da questão constitucional, de modo a envolvê-la com o manto da coisa
julgada, impedindo assim que novas pretensões sejam formuladas nesse sentido.
21.
Assim, introduzido o tema e focalizada a problematização do trabalho, passamos
ao estudo das questões processuais atinentes à matéria.
II.
Questão Principal e Questões Prévias. Distinção. Ação Declaratória Incidental.
Hipóteses de cabimento.
22.
Toda relação processual instaurada tem por fim atender a um determinado
requerimento formulado por uma ou ambas as partes.
23.
Como vige entre nós o Sistema Dispositivo ou da Inércia Jurisdicional (artigos
2º e 128 do C.P.C.), em princípio só pode haver prestação jurisdicional ante a
expressa solicitação dos interessados.
24.
Assim é que a relação processual, ao ser instaurada, dirige-se á consecução de
um determinado objetivo, ou melhor, de um pré-determinado objetivo, qual seja
atender à solicitação formulada pela parte ou pelo interessado.
25.
A essa solicitação chamamos questão principal do processo, devendo o órgão
julgador sobre ela se debruçar, estudar e, afinal, proclamar o direito do
vencedor.
26.
Contudo, além dessa questão principal, surgem na relação processual outras
questões denominadas prévias.
27.
Questão prévia é um gênero, do qual são espécies a questão preliminar e a
prejudicial.
28.
A questão preliminar é aquela que, uma vez conhecida, impede o órgão julgador
de adentrar ao exame do mérito da causa. É via de regra relacionada a uma
questão processual ligada aos pressupostos de existência do processo ou ainda
às condições para o regular exercício do direito de ação, não subsistindo de
forma autônoma frente à questão principal.
29.
Já a questão prejudicial insere-se usualmente no campo do direito material e
existe autonomamente em relação à principal, a qual não impede o exame, mas
antes, condiciona. É ela na verdade um antecedente lógico da questão principal;
vale dizer, o Juiz não tem como examinar essa sem antes analisar aquela.
30.
José Eduardo Carreira Alvim, em excelente análise acerca do tema, assim se
manifesta:
"Realmente, a questão principal ou prejudicada é de suma
relevância, pois sobre ela versará o mérito da causa e, justamente para se
obter uma decisão sobre ela, é que se forma o processo. Ninguém deduz uma lide
em juízo simplesmente para levar ao exame do juiz uma questão prejudicial. Mas
as prejudiciais são também relevantes, tanto quanto a questão prejudicada. Esta
relevância resulta do simples fato de elas condicionarem a decisão sobre o
mérito, mas nem por isso a questão principal vai deixar de ser principal.
Aquela questão que constitui o mérito é a principal e continua sendo principal.
O que há é um condicionamento, porque, embora de menor valor, a prejudicial é
relevante para o julgamento da lide, para a composição do conflito de
interesses."
31.
Como dito anteriormente, ao contrário da questão preliminar, a prejudicial
existe autonomamente frente a principal, podendo ser aduzida no mesmo processo
ou em relação processual distinta. Daí se classificar a prejudicial em interna
ou externa, conforme surja na mesma estrutura processual da questão principal
ou não.
32.
A grande importância da questão prejudicial, e, ao mesmo tempo, seu grande
ponto controvertido, é sua correlação com o instituto da coisa julgada.
33.
Coisa julgada é, nas palavras do mestre Giuseppe Chiovenda:
" a eficácia própria da sentença que acolhe ou rejeita a demanda,
e consiste em que, pela suprema exigência da ordem e da segurança da vida
social, a situação das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida
(res), que foi objeto de contestação, não mais se pode, daí por diante,
contestar; o autor que venceu não pode mais ver-se perturbado no gozo daquele
bem; o autor que perdeu não lhe pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo. A
eficácia ou a autoridade da coisa julgada é, portanto, por definição, destinada
a agir no futuro, com relação aos futuros processos"
34.
A autoridade da coisa julgada, ou do caso julgado, é, portanto, a qualidade que
reveste a decisão judicial, conferindo-lhe foros de imutabilidade.
35.
Essa imutabilidade se dá, num primeiro momento dentro do processo (coisa
julgada formal), estendendo-se, após, a toda e qualquer relação processual que
venha a ser instaurada (coisa julgada material).
36.
Ora, a regra em processo civil é que apenas a questão principal transite em
julgado sob o enfoque material.
37.
A questão preliminar, se reconhecida pelo juiz, ocasiona a extinção do processo
sem julgamento de mérito, na forma do disposto no artigo 267 do C.P.C.. A
questão prejudicial, mesmo quando suscitada no mesmo processo da principal
(prejudicial interna) não transita em julgado, sendo apenas analisada, mas
não decidida (na acepção técnica da palavra) pelo juiz da causa.
38.
Essa regra é uma conseqüência direta do princípio dispositivo, eis que o autor,
ao ajuizar a demanda, pediu que o Estado-Juiz se manifestasse apenas quanto à
questão principal, não podendo o órgão julgador estender os limites da lide
frente a inércia da parte.
39.
Nesse sentido, veja-se o artigo 469 do Codex:
"Art. 469 - Não fazem coisa julgada:
I -
os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentença;
Il -
a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida
incidentemente no processo." (grifei)
40.
Entretanto, há determinados casos em que essa questão prejudicial pode ser
efetivamente decidida no processo, como se fosse uma questão principal,
previamente a esta.
41.
Para isso é necessário que uma das partes solicite isso expressamente ao Juiz,
servindo-se de um mecanismo que recebe a denominação de ação declaratória
incidental, e encontra-se previsto nos artigos 5º e 325 da Lei Processual.
42.
Confira-se, uma vez mais, os dispositivos legais:
"Art. 5º - Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação
jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide,
qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença.
..........................................................................................................
Art. 325
- Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor
poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira
sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do
direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º)."
43.
Nesse caso, e somente aí, estará o Juiz devidamente autorizado a não apenas
analisar e examinar tal questão, mas a decidi-la definitivamente, de modo a
fazer incidir sobre ela também a coisa julgada que originalmente apenas
abrangeria a questão principal.
44.
Novamente citamos o dispositivo legal que consagra a regra em exame:
"Art. 470 - Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão
prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for
competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o
julgamento da lide."
III.
A inconstitucionalidade como questão prejudicial.
45.
Como dito anteriormente, o sistema brasileiro de controle da
constitucionalidade admite tanto a forma concentrada como difusa.
46.
Se é certo que apenas algumas poucas pessoas têm legitimidade para propor ação
direta de inconstitucionalidade ou mesmo a ação declaratória de
constitucionalidade (artigo 103, caput e § 4º da Carta Magna), é
igualmente certo que qualquer cidadão pode solicitar ao Poder Judiciário que
examine uma questão de inconstitucionalidade em caráter prejudicial à questão
principal da relação processual já instaurada.
47.
Que fique bem claro: não se trata aqui de ajuizar uma ação cujo objeto principal
seja a declaração de inconstitucionalidade de uma norma; mas sim pedir ao Juiz
que conheça e examine tal matéria ao decidir a demanda.
48.
Dessa forma, pode a inconstitucionalidade assumir o papel de questão
prejudicial numa relação processual.
49.
E aqui chegamos ao âmago de nosso trabalho; reconhecida tal natureza jurídica,
pode a parte interessada solicitar ao juiz que decida a questão relativa à
inconstitucionalidade, na forma do já citado artigo 470 do C. P. C.,
servindo-se da ação declaratória incidental contemplada nos artigos 5º e 325?
50.
A resposta para tal indagação é, a nosso ver, invariavelmente negativa.
51.
Isto se dá, basicamente por duas razões; a primeira, de ordem lógica, consiste
no fato de que a própria sistemática do controle difuso exclui a possibilidade
da ação declaratória incidental, pois, como vimos, caso fosse tal hipótese
admitida, acabaríamos por ter um controle pela via principal, eis que a questão
prejudicial seria decidida junto como mérito, passando a integrá-lo, para efeitos
de decisão e coisa julgada.
52.
A segunda razão, de ordem processual, reside em impedimento que nos é
apresentado pelo próprio legislador na redação do artigo 470 acima transcrito.
53.
Nesse dispositivo legal, fica bastante claro que um dos requisitos para que a
questão prejudicial seja julgada e integrada ao mérito é que o Juiz possua
competência em razão da matéria para analisá-la. Ora, como é cediço, apenas o
Supremo Tribunal Federal, nas questões que ofendem a Carta Magna, e o Tribunal
de Justiça local, para aquelas contrárias à Carta Estadual, têm competência ratione
materiae para examinar tais matérias principaliter.
54.
De se registrar, nessa esteira, que o vício oriundo da inobservância da
competência material é absoluto e não se convalida nem com a passagem do tempo
e tampouco pode ser alterado pela vontade das partes, como ocorre com a
denominada incompetência relativa.
55.
Nesse sentido, precisa a lição de Alexandre Câmara:
"Dispõe o art. 5º do C.P.C. no sentido de que qualquer das partes
pode ajuizar a demanda de declaração incidente, ampliando assim o objeto do
processo, fazendo com que a apreciação da questão prejudicial se dê
principaliter e, portanto, seja alcançada pela autoridade de coisa julgada,
tornando-se imutável e indiscutível. É preciso, porém, se ter em conta que é
fundamental se perquirir a existência de competência do juízo onde tramita o
processo para decidir a questão prejudicial (art. 470 do CPC). É requisito de
admissibilidade da demanda declaratória incidental, portanto, que o juízo seja
competente ratione materiae, além de ter competência funcional. Os critérios de
competência em razão do valor e do território não precisam ser observados,
posto que derrogáveis aplicando-se o disposto no art. 109 do CPC.
A existência deste requisito de admissibilidade da "ação
declaratória incidental" é que torna impossível a qualquer das partes
demandar a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
incidentalmente. É que a competência para conhecer da inconstitucionalidade como
objeto principal do processo é do Supremo Tribunal Federal, não podendo nenhum
outro juízo proferir decisão sobre o tema que venha a ser alcançada pela
autoridade de coisa julgada."
56.
Também Nagib Slaibi Filho comunga desse entendimento, mas por fundamento
diverso. Entende esse autor que carecem as partes de interesse processual para
provocar o órgão jurisdicional através de ação declaratória incidental que vise
à afirmação de inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo.
57. Em sede jurisprudencial, outro não tem sido o entendimento adotado, como se
vê do aresto adiante transcrito:
"ACAO DECLARATORIA. DECLARACAO "INCIDENTER TANTUM" DE
INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTAO PREJUDICIAL.
O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez
que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei
que tenha por inconstitucional, senão declara-la em prejudicial, para ir ao
objeto do pedido. Recurso extraordinário conhecido e provido."
58.
Como se vê das transcrições acima, tanto em doutrina com em sede
jurisprudencial, a questão vem recebendo tratamento uniforme.
59.
Dessa forma, torna-se bastante claro que a questão constitucional pode (e deve)
ser argüida no plano da prejudicialidade. Será examinada e levada em
consideração pelo órgão julgador como um antecedente lógico da questão
principal, mas não integrará o mérito da causa. Dessa forma, o pronunciamento
emitido pelo Juiz quanto a essa questão prejudicial não alcançará o status de res
judicata e portanto poderá ser questionado a qualquer tempo, dentro ou fora
do processo, em grau de recurso ou através de ação autônoma.
60.
Essa é a grande peculiaridade que pretendíamos enfocar e estudar nesse modesto
trabalho, demonstrando a interação existente no tema entre o direito
constitucional e o direito processual civil e, principalmente, a importância da
matéria no que pertine à efetividade do controle da constitucionalidade.
61.
É certo que tal regra acaba por delimitar bastante a eficácia do controle da
constitucionalidade pela via incidental, uma vez que as decisões jamais se
tornarão imutáveis quanto à essas questões constitucionais. Contudo, há uma
clara preocupação do legislador no sentido de não banalizar tais questões ou
mesmo de exercer um rígido controle acerca da legitimidade e capacidade
processual das pessoas autorizadas a questionar, pela via principal, a validade
de um ator normativo lato sensu.
62.
Tal controle chega por vezes a ser exagerado.
63.
Nesse sentido, veja-se, por exemplo, que se uma lei do Estado do Rio de Janeiro
aparenta conflitar com a Carta Federal, o Chefe do Parquet Estadual não tem
legitimidade para promover a competente ADIN, sendo necessário, nesse caso,
oficiar ao Procurador-Geral da República para que esse, se entender cabível,
promova a medida.
64.
Em todo caso, é preciso reconhecer tratar-se realmente de matéria que carece de
certo controle por parte do legislador constituinte, até mesmo para que não se
corra o risco de ver o Poder Judiciário inoperante ante o excessivo número de
ações, muitas vezes praticamente idênticas.
65.
Quanto a esse aspecto, talvez fosse interessante a adoção nas ADIN´s de
mecanismo semelhante ao existente na ADC, ou seja, instituir-se o efeito
vinculante para decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria de
inconstitucionalidade, de modo a vincular qualquer decisão de órgãos
jurisdicionais inferiores, sendo que tal efeito deveria se produzir também
quando o Pretório Excelso exerce o controle por via incidental, nas hipóteses de
recurso extraordinário ou de ações originárias de sua competência, tais como o
mandado de segurança, habeas corpus ou mesmo ação rescisória, sendo
certo que hoje a jurisprudência vem evoluindo no sentido de que o controle pela
via incidental não está restrito às ações ordinárias, podendo ser exercido em
qualquer relação processual, desde que pertinente ao objeto em discussão.
66.
Essas em suma as ponderações que considerávamos apropriadas ao tema proposto.
___________________________________________
Notas ao texto:
O autor é Promotor de Justiça e
Assessor Especial de Investigações Penais da Procuradoria-Geral de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, Mestre e Doutorando em Direito, Professor Assistente
do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da UERJ,
Professor da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro,
Professor Convidado dos Cursos de Mestrado em Direito Penal e Processo Penal da
Faculdade Cândido Mendes e do Curso de Pós-Graduação lato sensu da Faculdade de
Direito da Uerj, Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e da União dos
Juristas Católicos do Estado do Rio de Janeiro.
Conferir a respeito BARROSO, Luís
Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, Rio de Janeiro:
Editora Saraiva, 1996, pág. 54.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito, Coimbra: Arménio Amado Editora, 1979, pág. 310
Sobre o tema, e principalmente
acerca das possíveis classificações, veja-se, entre outros, CANOTILHO, J. J.
Gomes. Direito Constitucional, 6ª Edição, Coimbra: Almedina, 1993;
CLÈVE, Clemerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no
Direito Brasileiro, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997; e
LOURENÇO, Rodrigo Lopes. Controle da Constitucionalidade à Luz da
Jurisprudência do STF, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. Acerca da
experiência de outros países, indica-se CAPPELLETTI, Mauro. O Controle
Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, (trad.
Aroldo Plínio Gonçalves e revisão de José Carlos Barbosa Moreira), Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1984
De se registrar ainda os meio de
controle concentrados referentes à Intervenção Federal e ainda a Representação
de Inconstitucionalidade de normas municipais ou estaduais frente e
Constituição de cada Estado, sendo essa última de competência privativa do
Tribunal de Justiça do Estado.
Nesse sentido, o legislador
constitucional deixou assegurado no artigo 97 da Carta que "Somente
pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público."
CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Elementos
de Teoria Geral do Processo, 6ª Edição, Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1997, pág. 171.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições
de Direito Processual Civil, Vol 1, Rio de Janeiro: Editora Bookseller,
1998, pág. 452.
Muito tempo se discutiu sobre ser a
coisa julgada um efeito ou uma qualidade da sentença. No sentido do texto, que
aliás está aliado à doutrina prevalente, veja-se por todos, LIEBMAN, Enrico
Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença e outros escritos sobre a coisa
julgada, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984, págs. 37 e segs.
Para maiores esclarecimentos sobre
tal instrumento processual, conferir LOPES, João Batista. Ação Declaratória,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª Edição, 1995.
Conferir a respeito os artigos 111
e 114 do Código de Processo Civil.
FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições
de Direito Processual Civil, Vol. I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos
Editora, 1998, págs. 320/321.
SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à
constituição de 1988 - Aspectos Fundamentais, 4ª Edição, Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1993, pág. 89.
STF - 1ª turma. RE 89553/GO. Relator Ministro Rafael Mayer. Unânime. Julgado em 24/03/1981
Retirado de: http://www.amperj.org.br/associados/dalla/artigo33.htm