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Juiz do Tribunal Regional Federal da 2ª
Região, professor da PUC/SP, doutor em Direito pela UFMG, membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual.
Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos fundamentais da pessoa humana - Direitos universais e a geração dos direitos. 3. Dever de segurança como garantia do direito à segurança. 4. Direitos fundamentais e deveres institucionais. 5. Direitos difusos e interesses difusos - Interesse legítimo. 6. Direito à segurança e dever de segurança: problemática e solução. 7. Ação civil pública e direito à segurança. 8. Legitimação para agir na ação civil pública para tutela do direito à segurança. 9. Direito difuso à segurança - Efetivação da tutela antecipada - Execução da sentença de mérito. 10. Considerações finais.
1.Introdução
Nos
termos do art. 5º, caput, da Constituição, a todos os brasileiros e
estrangeiros residentes no País é garantida a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos do disposto nos incisos I a LXXVII desse artigo. Como se não
bastasse, estabelece o § 2º do art. 5º que: "Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte".
Sendo
invioláveis o direito à vida, à liberdade e à segurança, o mínimo que se pode
exigir do Estado de Direito, numa interpretação sistemática do texto
constitucional, é a garantia desses direitos, para que sejam realmente
positivados, a fim de que essa mesma Constituição não seja uma simples folha
de papel.
De
todos os bens terrenos, o direito à vida, à liberdade e o à segurança
constituem a santíssima trindade dos direitos fundamentais da pessoa
humana, sem os quais o homem não passa de um prisioneiro da sua própria
insegurança, e o Estado de direito, um ente virtual, incapaz de cumprir os seus
objetivos institucionais, fazendo-se cada vez mais presente o estado
marginal, que amplia cada vez mais os seus domínios, descendo o morro para
ocupar o asfalto.
O
direito à segurança, na verdade, é o direito guardião dos direitos fundamentais,
pois sem segurança todos os demais direitos valerão muito pouco ou quase nada,
e o chamado Estado de direito se transforma no estado da desordem, da
insegurança e do desrespeito à ordem juridicamente constituída.
2.Direitos fundamentais da pessoa humana - Direitos
universais e a geração dos direitos
Na
evolução por que passaram os direitos fundamentais, os primeiros universalmente
consagrados foram os direitos civis e políticos, denominados direitos de
liberdade ou direitos de primeira geração. Depois, vieram os direitos
sociais, econômicos e culturais, denominados direitos de igualdade,
denominados direitos de segunda geração. Por fim, eclodiram os direitos à
autodeterminação, ao desenvolvimento e ao meio ambiente saudável, denominados direitos
de solidariedade ou direitos de terceira geração.
No
atual estágio dessa evolução, ganham foro de universalidade os direitos à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, chamados direitos
humanos fundamentais ou direitos de quarta geração. (1)
É
nesse contexto que adquirem especial relevância os direitos sociais das
minorias, os direitos econômicos, os direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos, convivendo com outros "de notória importância e
envergadura", como o direitos à vida, à liberdade e à segurança,
aos quais se aplicam, em face do Estado de direito, os mesmíssimos instrumentos
de garantia constitucionalmente previstos para assegurar a sua eficácia,
inclusive o acesso à Justiça, nos termos do art. 5º, inciso XXXV, da
Constituição: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito."
3.Dever de segurança como garantia do direito à segurança
Ao
anotar a diferença entre direitos e garantias, no texto
constitucional, registra Rui Barbosa que aqueles são expressão de disposições meramente
declaratórias, que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos,
enquanto estas são expressão de disposições assecuratórias, que são as
que, em defesa dos direitos, limitam o poder. (2) Tal enfoque, no
entanto, já não corresponde ao moderno constitucionalismo, em que as garantias
não resultam apenas de limitações do poder estatal, impondo-se, antes, como
prestações positivas por parte do Estado, na adoção de verdadeiras
políticas públicas de segurança, tendentes a assegurar o seu efetivo (e não
virtual) exercício dos direitos. (3)
A
falta da segurança no Estado de direito (4) afeta não apenas os
direitos fundamentais da pessoa humana, mas, principalmente, as instituições
públicas, porque também os agentes do Poder Público se sentem acuados na
prática de atos próprios do seu ofício, como sucede com as forças policiais
que, criadas para dar segurança à sociedade, não cumprem esse objetivo.
(5)
Não
há muita diferença entre a situação em que forças militares de outro país
ocupem porções do território nacional, e aquela em que forças marginais
nacionais igualmente as ocupem, pois, em qualquer caso, falta a autoridade
pública e as forças legais só entram ali mediante combate com os seus
ocupantes. Talvez, no dia em que os marginais ocuparem os edifícios públicos,
dêem-se conta os responsáveis pela segurança que o País vive o clima de uma
verdadeira guerra civil. Veja-se, a propósito, notícia veiculada pela imprensa:
"Comboio do tráfico ataca PMs na Linha Amarela". (6)
Veja-se esta outra: "O torcedor Antônio Carlos Machado, de 26 anos, morreu
anteontem à noite com um tiro de fuzil no peito disparado por traficantes,
quando um ônibus da torcida do Fluminense passava pela Linha Amarela. A 50
metros do local, policiais faziam uma blitz." (7) A
revista Época estampou, na sua edição nº 229, de 7 de outubro de 2002, fl. 106,
a seguinte manchete: "O 30 de setembro, uma segunda-feira, entrou para a história
do Rio como o dia em que a cidade parou, refém do poder do tráfico".
Essa
insegurança vem obrigando a sociedade a se organizar para ocupar o espaço que
deveria ser ocupado pelo Poder Público, tendo o Fantástico divulgado, no
programa de 1º de setembro de 2002, que o condomínio de Alphaville tem a
seu serviço mais de quinhentos (500) homens para fazer a segurança do
condomínio, e em condições de fechar a área em cinco minutos até que chegue a
polícia. (8)
Embora
a população seja a destinatária dos serviços públicos, é a que mais sofre a sua
prestação irregular, porque a falta de segurança afeta esses serviços, tendo a
mídia carioca noticiado, inclusive, que empresas de transporte se recusavam a
atuar em linhas consideradas perigosas, em face da insegurança gerada pela
queima de seus ônibus determinada pelo tráfico.
4.Direitos fundamentais e deveres institucionais
É
para proteger a vida das pessoas, a sua liberdade, e dar enfim segurança à
população que os Estados-membros organizam suas polícias civil e militar, e
para fazer funcionar as instituições, e mantê-las em funcionamento, que a União
organiza as Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), de modo que a segurança
dos direitos fundamentais não é dever deste ou daquele setor do poder
político, mas de todos, conjuntamente, porquanto, sem segurança, o próprio
poder político fica comprometido. (9)
É
preciso não menosprezar a situação colombiana, em que as forças marginais já
exercem autoridade sobre o próprio Governo civil, obrigando a renúncia de
membros do poder constituído, e assassinando aqueles que não se submetem às
suas ordens.
A
crítica sempre ouvida, de que as Forças Armadas não estariam preparadas para
combater o crime, não tem o menor fundamento em face do texto constitucional,
pois, além de se destinarem elas à defesa da Pátria, destinam-se também à garantia
dos poderes constituídos e, por iniciativa de quais destes, da lei e da
ordem (art. 142, caput, CF). Poderia até não ser em face de crimes
praticados isoladamente, mas, não, do crime organizado, verdadeiro estado
marginal, que afronta os poderes legítimos, minando a sua credibilidade, e
põe em risco os direitos fundamentais garantidos pela Constituição e a própria
credibilidade.
O
poder, qualquer que ele seja, político ou apolítico, legítimo ou ilegítimo
tende a distender-se até onde lhe permitem suas próprias forças --, que são os
seus limites --, pois, apesar de poder e direito serem dois
valores sociais concebidos para se harmonizarem, guardam entre si uma
incompatibilidade quase histórica.
5. Direitos difusos e interesses difusos - Interesse
legítimo
Das
ondas cappellettianas que varreram o mundo ocidental, aquela voltada
para a tutela dos direitos coletivos, por meio de ações coletivas, mostrou-se
de maior alcance, porquanto a sociedade moderna, mais conscientizada, percebeu
a existência de uma especial categoria de direitos que, "não pertencendo a
ninguém, em particular, pertence a todos, em geral", e, como tal, só podem
ser defendidos coletivamente. São os denominados direitos difusos --, também
chamados transindividuais, metaindividuais ou superindividuais -- verdadeiros direitos
disseminados, objeto de gozo individual apenas enquanto seja possível o
seu gozo coletivo por todos ou alguns segmentos sociais. Mas não apenas os
direitos se dizem difusos, podendo essa difusão ser relativa também a
"interesses", sendo essa a razão pela qual o art. 81, I, do Código de
Defesa do Consumidor, alude a direitos ou "interesses
difusos", entendendo-se como tais "os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato".
Em
que pese o esforço desenvolvido pela doutrina nacional, não se tem feito uma
distinção razoável entre direito subjetivo e interesse legítimo,
havendo mesmo quem os tome por sinônimos, o que não é correto, porquanto dizem
respeito a situações jurídicas distintas com efeitos jurídicos igualmente
distintos. No magistério de Alessi, o direito subjetivo constitui
uma situação jurídica caracterizada por uma garantia legislativa de utilidade
substancial e direta para o seu titular, enquanto o interesse legítimo constitui
uma situação marcada por uma garantia instrumental da legalidade do
comportamento administrativo. Se se quiser destacar o lado subjetivo da noção
de interesse legítimo, deve-se dizer que este interesse é o
"reflexo subjetivo da garantia e do comportamento administrativo".
Para
Zanobini, a diferença entre o direito subjetivo e o interesse legítimo pode ser
encontrada tomando-se como referencial a norma de direito objetivo, de modo que
o direito subjetivo é "um interesse reconhecido pela ordem jurídica como
próprio e exclusivo do seu titular, e, como tal, por ela protegido de forma
direta e imediata". Já o interesse legítimo configura-se como "um
interesse individual intimamente ligado a um interesse público e protegido pelo
ordenamento somente através da tutela jurídica deste último", de modo que
"os particulares participam de tais interesses coletivos não ut
singuli, mas uti universi, e não têm nenhum meio para pedir
[singularmente] a sua proteção e tutela". (10)
Portanto,
o direito subjetivo é protegido diretamente pela norma jurídica, reconhecendo-o
a um titular determinado, enquanto, no interesse legítimo, o objeto da tutela
não é um direito subjetivo, mas uma situação jurídica traduzida num interesse
público, de forma que, tutelando esse interesse, a norma jurídica protege, reflexamente,
eventuais direitos subjetivos.
Um
exemplo esclarecerá melhor as duas situações: a) uma empresa impugna o
resultado de uma licitação, porque vencera o certame, mas fora preterida por
outra concorrente, e, por isso, pede lhe seja adjudicado o objeto licitado; b)
outra empresa impugna o resultado de uma licitação, porque as normas do edital
não foram respeitadas, e, por isso, pede anulação do certame.
Nesses
casos, os interesses que movem as empresas na buscar da tutela jurisdicional
são distintos: a) no primeiro caso, tendo a empresa vencido o certame, tem o direito
subjetivo à adjudicação, devendo o seu objeto ser-lhe atribuído; b) no
segundo caso, a empresa não venceu o certame, mas tem interesse legítimo
em que as regras do edital sejam respeitadas, devendo ser anulada a licitação.
Ambos
os interesses, por conseguinte, tanto o interesse juridicamente protegido (direito
subjetivo) quanto o interesse legítimo são de natureza material,
nada tendo que ver com o legítimo interesse, que é de natureza processual,
traduzindo a situação de quem necessita das vias judiciais para evitar ou
reparar uma lesão ao direito.
Como
se vê, o direito subjetivo é uma coisa e o interesse legítimo
outra, não havendo sinonímia necessária entre ambos.
Para
se ter a noção desta distinção, basta considerar que pode alguém estar
legitimado para ajuizar determinada demanda e não estar para outra. Assim, o
Ministério Público, por exemplo, pode postular a anulação da licitação por
desrespeito às regras do contrato, como titular de um interesse legítimo
-- o de que as normas administrativas sejam respeitadas --, mas, não poderia
fazê-lo como titular de um direito subjetivo, que ele não possui.
Não
é comum, na doutrina brasileira e no direito positivo, a referência a interesse
legítimo como base da ação transindividual, sendo mais comum a alusão a interesse
difuso, como no art. 81, I, do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, interesse
difuso e interesse legítimo soam como sinônimos, porquanto, nenhum
deles assegura a proteção de direitos subjetivos, senão de forma reflexa, na
medida em que autorizam a tutela do interesse público (administrativo) que está
na base dos direitos subjetivos privados. (11)
A
expressão "interesse público" deve soar como um interesse em que a
administração pública se faça com a observância dos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, em benefício de toda a
coletividade.
6. Direito à segurança e dever de segurança: problemática e
solução
Nos
termos do art. 81, I, do Código de Defesa do Consumidor, os interesses ou
direitos difusos são os "os transindividuais, de natureza indivisível, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de
fato." Traduzida em miúdos, a transindividualidade significa que se trata
de um direito ou de um interesse que ultrapassa a individualidade, indo além de
cada indivíduo singularmente considerado. A natureza indivisível significa que
é um direito insétil, isto é, que não pode ser dividido. Esse direito tem
titulares, que são, no entanto, indeterminados, ou seja, não podem ser
individualizados, em concreto, senão na sua conformação como componente do
grupo. Por fim, essas pessoas devem estar ligadas por circunstâncias de fato
(situação de fato) --, como, v.g. residirem numa área que será inundada
por uma hidrelétrica; habitar nas margens de um rio onde são lançados produtos
poluentes; residir num morro onde o cartel do tráfico se instalou--; se bem que
essa "ligação" por situação de fato não seja algo fácil de ser
absorvido pelos juristas.
Posto
nestes termos, ter-se-ia, no caso, um direito difuso ou um interesse difuso?
Tanto
o direito difuso quanto o interesse difuso têm as mesmas características do
ponto de vista do ius positum -- transindividual, natureza indivisível,
titulares indeterminados e ligamento fático (não jurídico) -- pelo que não
existe substancial diferença entre ambos.
Se
o direito à segurança é um dos direitos fundamentais inscritos no caput do
art. 37, e um direito inviolável, tanto quanto os direitos à vida e à
liberdade, não cabe discussão se os indivíduos globalmente considerados têm
um verdadeiro direito em face do Estado --, direito à segurança --, a não
ser que se leia pelo avesso o preceito constitucional; e não se tratando de um
direito potestativo, (12) fica evidente que, ao direito dos
indivíduos à segurança, corresponde o dever do Estado de prestar-lhes essa
segurança. Assim, se o Estado (Poder Público) não tem o dever de garantir a
segurança pessoal aos brasileiros, considerados uti singuli --, pois
seria impossível destinar um guarda para proteger cada brasileiro --, têm-no,
considerados uti universi, tratando-se de um direito difuso à
segurança, mas, nem por isso, menos concreto do que o direito subjetivo
individualizado.
Nos
termos do art. 144, I a V, da Constituição, a segurança pública é dever do
Estado, e direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
através dos órgãos nele referidos, cabendo destacar a polícia federal,
estruturada pela União, e as polícias militares, estruturadas pelos
Estados-membros (inclusive o Distrito Federal). A polícia federal destina-se,
dentre outras atribuições, a prevenir e reprimir o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho (art. 144, § 1º,
inciso II) e exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de
fronteiras (art. 144, § 1º, inciso III), por onde passa igualmente o tráfico de
drogas, e, junto com ele, a violência. Às polícias militares, cabe a polícia
ostensiva e a preservação da ordem pública. (13)
Como
os direitos difusos gozam de proteção legal (arts. 129, III, CF e 81, I, CDC),
fica evidente que essa garantia se estende ao próprio direito à segurança --,
gerando o dever do Estado de prestá-la --, e que, uma vez violado pela omissão
do Poder Público, faz incidir o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição,
garantidor do acesso à Justiça e instrumento de cidadania. Seria um absurdo,
por exemplo, que a poluição atmosférica numa favela autorizasse o ajuizamento
de uma ação civil pública para fazer cessar os danos à saúde dos favelistas,
(14) e a atividade marginal do tráfico de drogas, que põe em risco
permanente o seu direito à vida, não o autorizasse. Fosse assim, o direito à
saúde que, apesar de ser direito de todos e dever do Estado (art. 196 da
Constituição) estar-se-ia sobrepondo ao direito à vida, ou à preservação da
vida, que é o mais importante direito fundamental do ser humano, cuja garantia
se assenta na segurança.
Na
Itália, decidiu-se que a saúde é constitucionalmente garantida como direito
subjetivo, e como direito fundamental da pessoa, gozando de uma posição
primária e absoluta, devendo tal direito considerar-se tutelado de modo pleno
também em face da Administração Pública, e legítimo o recurso ao art. 700 do
c.p.c. italiano, quando seja necessário obter um provimento cautelar a respeito
( Pretore Catania ord. Del 16.07.80, pres. Trovato rel. Trovatto
att Sgroi conv. Com.
Catania). (15)
Se
assim é, relativamente à saúde, por que não seria assim relativamente à vida,
se, sem esta, aquela não tem o menor significado? A preservação da vida e da
liberdade dependem da garantia da segurança, pelo que não seria demais falar-se
numa segurança à segurança.
A
omissão do Poder Legislativo também colabora para o caos em que se encontra a
segurança pública no País, gerando a conseqüente responsabilidade da União,
pela violação do direito à segurança individual e coletiva, pois, nos termos do
§ 7º do art. 144, da Constituição "a lei disciplinará a organização e
funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a
garantir a eficiência de suas atividades", e, infelizmente, nada se
fez nessa área para que se cumpram os objetivos constitucionais. (16)
A
ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, Constituição),
destinada suprir a inatividade legislativa ou administrativa na adoção de
medida para tornar efetiva norma constitucional, tem-se revelado um instrumento
tão ineficaz, na prática, que, se omitida pelo texto constitucional, não teria
sido sequer notada.
7. Ação civil pública e direito à segurança
As
ações coletivas são o mais eficaz instrumento concebido pela moderna ordem
jurídica de acesso à Justiça, e, nesse universo, a ação popular, a ação civil
pública e o mandado de segurança coletivo ocupam posição de destaque na
proteção dos direitos de primeira, segunda, terceira e quarta gerações.
A
exigibilidade e a acionabilidade dos direitos fundamentais, como,
aliás, de todo e qualquer direito, (17) já não pode mais ser negado,
ante o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição, -- "A lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"--, e no
reconhecimento de um direito processual constitucional, enquanto "reunião
de princípios para o fim de regular a denominada jurisdição
constitucional". (18)Seria, aliás, um contra-senso que a
Constituição garantisse o gozo de todos os demais direitos subjetivos e
interesses legítimos, e não garantisse aqueles que, justo por serem o que são,
recebem a denominação de direitos fundamentais (dentre eles os direitos
à vida, à liberdade e à segurança).
O
direito à segurança tem as características de um direito difuso, como traçadas
pelo art. 81, I, do CDC: transindividual, de natureza indivisível, de que são titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (residir numa
favela), e encontra sua garantia no art. 129, III, da Constituição, enquanto é
também expressão de um interesse coletivo.
Portanto,
pode o direito à segurança ser objeto de ação civil pública, nos termos do art.
1º, IV, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, segundo o qual regem-se pelas
disposições desta lei as ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados "a qualquer outro interesse difuso ou
coletivo".
Se
o Estado, como tal considerado o representativo das esferas federal e estadual
de poder, não adota medidas concretas para assegurar a inviolabilidade do
direito à segurança, no cumprimento do seu dever de (prestar) segurança, pode
ser demandado para esse fim, sendo "admissíveis todas as espécies de ações
capazes de proporcionar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 CDC). A
ação civil pública, no particular, poderá ter por objeto a condenação em
dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º ACP),
constituindo autêntica obrigação de fazer a prestação de segurança à população,
que pode e deve ser prestada jurisdicionalmente, no caso de omissão do Poder
Público.
A
prestação dessa segurança cabe ao Estado-membro (inclusive o Distrito Federal),
à medida que a ameaça de lesão à liberdade (caso de seqüestro) e à vida (caso
de morte) por falta de segurança atinja a população da unidade federativa, e à
União Federal, na medida em que afetadas são as instituições públicas, como, v.g.,
o funcionamento da polícia e da Justiça. Na cidade do Rio de Janeiro, onde os
oficiais de Justiça não podem fazer citação nos morros, porque são confundidos
com policiais, correndo risco de morte, e os policiais não podem portar
qualquer documento de identificação, ou mesmo andarem fardados em coletivos,
fica a nu que a instituição "polícia" e "Justiça" estão
comprometidas pela atuação de um poder paralelo, o que justifica a ação civil
pública contra o Estado do Rio de Janeiro e contra a União Federal, em
litisconsórcio passivo, para que cumpram o seu dever de garantir a incolumidade
do direito à liberdade (evitando seqüestros) e à vida (evitando mortes),
mediante segurança pública adequada à proteção desses direitos e interesses.
Portanto, os legitimados passivos são, conforme a hipótese, ou o Estado-membro
(inclusive o Distrito Federal), ou a União, isoladamente, ou todos, em
conjunto, se a falta de segurança atingir as instituições nacionais, ou mesmo
municipais ou estaduais, mas com repercussão nacional.
8.Legitimação para agir na ação civil pública para tutela do
direito à segurança
Os
legitimados para a propositura da demanda para tutela do direito à segurança
são os elencados no art. 5º da Lei n. 7.347/85, compreendendo o Ministério
Público, a União, os Estados (o Distrito Federal), os Municípios, autarquias,
empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou associação, que,
para este fim, não estão sujeitas às exigências do item I (esteja constituída
há pelo menos um ano, nos termos da lei civil) desse artigo. Apesar de a Lei n.
8.884/94, art. 88, parágrafo único, (Lei Antitruste), ao dar nova redação ao
inciso II da Lei n. 7.347/85, não mais mencionar a expressão "ou qualquer
outro interesse difuso ou coletivo", que fora acrescentada ao dispositivo
pelo art. 111 do CDC, o princípio continua em vigor, porque estes outros
interesses difusos ou coletivos são objeto de proteção pelo art. 129, III, da
Constituição, e pelo inciso IV do art. 1º da Lei n. 7.347/85. Assim, podem os
estatutos da associação civil conter a previsão de que uma das finalidades
institucionais da entidade seja a defesa de outros interesses difusos ou
coletivos, para os fins de que trata a legitimação para a causa regulada nesse
preceito. (19)
A
União pode ter interesse em mover a ação civil pública contra o Estado-membro,
quando o dever de prestar segurança caiba a estes, e o Estado-membro (o
Distrito Federal), contra a União, quando esse dever caiba a esta. Podem, também,
os demais legitimados demandar contra todos, em litisconsórcio passivo, ou,
isoladamente, contra um ou contra outro.
A
legitimação do Ministério Público, federal ou estadual, por si ou em
litisconsórcio, decorre do art. 129, inciso III, da Constituição, sendo suas
funções institucionais: "promover o inquérito civil e a ação civil
pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos".
Embora
se tenha considerado a legitimação do Ministério Público para a ação civil
pública como extraordinária (substituição processual), ou de condutor autônomo
do processo, trata-se, na verdade, de legitimação ordinária constitucional,
que brota diretamente da Constituição (art. 129, III).
9.Direito difuso à segurança - Efetivação da tutela
antecipada - Execução da sentença de mérito
A
forma de se efetivar uma tutela antecipada ou executar uma sentença, provisória
ou definitiva, no caso de direito difuso à segurança, não difere muito daqueles
em que o Estado-membro e a União são condenados a fazer, aplicando-se o
disposto no art. 11 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), ou o art.
84 da Lei n. 8.78/90 (Código de Defesa do Consumidor), ou o art. 461 do Código
de Processo Civil.
Porém,
em razão da natureza do direito tutelado, a única tutela possível é a
específica, a cargo de quem tenha o dever de prestar segurança (União;
Estados-membros; Distrito Federal), não sendo de admitir-se a tutela
equivalente porquanto não se pode substituir a atividade do obrigado pela de
terceiros; mas, a imposição de multa e outras penalidades constritivas,
inclusive contra a pessoa física da autoridade, podem ter lugar, respondendo o
recalcitrante por crime de desobediência (art. 330, Cód. Penal). (20)
Mesmo porque, nos termos do art. 14, inciso V, do CPC, aqueles que não
cumprirem com exatidão os provimentos mandamentais ou criarem embaraços à
efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final,
praticam ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais
cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a
gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa,
alcançando física e individualmente todas as autoridades, estaduais ou
federais, que procrastinarem o cumprimento da ordem.
Neste
sentido, doutrina Elton Venturi, para quem, do microssistema de tutela dos
direitos transindividuais extrai-se que, dada a relevância do bem jurídico
tutelado, visa-se a realização prática do direito metaindividual, o que traduz
a necessidade de tutela específica a ser determinada na forma do art. 84 do
CDC. (21)Em relação a tais direitos, prossegue, a única forma de
tutela jurisdicional eficiente é a preventiva e a específica, vale dizer aquela
que preserve a natureza do direito difuso, fazendo-o útil e fruível por seus
titulares. (22)
10. Considerações finais.
Embora
o direito à segurança --, tanto quanto os demais direitos fundamentais da
pessoa humana --, considerado na sua relação com o grupo, seja defensável
mediante ação civil pública, dada a sua natureza de direito e interesse
difusos, não se tem notícia de demanda proposta com esse objetivo, que tenha
logrando o seu escopo.
Para
esse insucesso, tem colaborado a doutrina mais ortodoxa, tendo o emérito Celso
Antônio Bandeira de Mello, referindo-se a um assalto em via pública ou uma
agressão sofrida em local público, afirmado que o lesado [para obter a
indenização] poderia sempre argüir que "o serviço não funcionou". E
complementa: "A admitir-se responsabilidade objetiva nessas hipóteses o
Estado estaria erigido em segurador universal!". (23)
Talvez
o emérito administrativista assim não pensasse, conhecendo como conhece hoje, a
violência e a omissão estatal como elas grassam em toda parte, fazendo do ato
de "ir e vir" mais um ato de sorte do que o exercício de um direito
(art. 5º, XV, direito de locomoção), e, da casa, mais uma prisão particular, do
que uma residência ou um asilo inviolável do indivíduo (art. 5º, XI).
A
essa posição ortodoxa da doutrina, acrescente-se a orientação da
jurisprudência, que se tem recusado, sistematicamente, a amparar pretensões que
buscam responsabilizar o Estado por assaltos ou furto de veículos na via
pública, seqüestros à luz do dia "nas barbas da polícia", etc., ao
fundamento, nada justificável, de que inocorre omissão do dever estatal de
prestar a segurança.
Se
os direitos fundamentais, individuais e coletivos, bem assim as suas garantias,
tivessem maior atenção dos constitucionalistas, e os interesses legítimos
fossem mais desenvolvidos pelos administrativistas e civilistas, pondo à mostra
a sua profunda diferença entre um e outro, talvez tivéssemos uma doutrina e uma
jurisprudência mais ajustadas à realidade operacional do direito.
Quando
a jurisprudência se der conta de que o direito à segurança é um direito
fundamental da pessoa humana, cabendo ao Estado o dever de (prestar) segurança,
inclusive mediante coerção judicial, através da ação civil pública, com
provimentos de caráter antecipatório (art. 461 do CPC), talvez, aí, o
Estado-poder se dê conta de que lhe cabe fazer cumprir a Constituição e as leis
do País, para fazer jus à sua natureza de "Estado democrático de
direito".
Notas
01.
O direito à segurança se inclui entre os direitos de segunda geração, como se
vê do disposto no art. 6º da Constituição, nestes termos: "Art. 6º. São
direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança,
a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição."
02.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição
Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 71.
03.
Neste contexto, inserem-se os direitos à vida, à liberdade e à segurança, que
impõem uma atuação ativa do poder público, consistente no dever de
prestar-lhes garantia, para que sejam efetivamente exercidos.
04.
Fala-se também em Estado democrático de direito, para distinguir aquela
especial modalidade de Estado que consagra os direitos e garantidas
fundamentais da pessoa humana, dentre os quais o direito dos cidadãos de
influir nos destinos políticos da Nação. O simples Estado de Direito não
significa necessariamente um Estado democrático, porquanto também o Estado
absolutista ou ditatorial não deixa de ser de direito, assentando numa ordem
constituída segundo seus próprios métodos. Feitas estas observações, usarei o
termo Estado de direito como sinônimo de Estado democrático de direito.
05.
Recentemente, a mídia noticiou que o Poder Judiciário estava encontrando
dificuldades para efetuar citações nos morros do Rio de Janeiro, dominados pelo
tráfico, porquanto os oficiais de Justiça são impropriamente confundidos com
policiais, correndo risco de morte no exercício de suas funções. Portanto, o
devedor que quiser se livrar da Justiça basta, doravante, residir num desses
morros e trabalhar por conta própria em local desconhecido. Tem-se preconizado,
para esses casos, a citação por edital, com a conseqüente suspensão do processo,
mas, por certo, essa modalidade de ciência da ação não cabe na moldura do art.
231, II, do Código de Processo Civil. É que não se pode considerar
"inacessível o lugar em que se encontre" o réu, para os fins
processuais, quando o Estado-juiz não tenha, ainda que em tese, autoridade para
fazê-la cumprir por mandado.
06.
O Globo, sexta-feira, 12 de julho de 2002, 1º caderno, pág. 19. Apenas o trecho
inicial: "Mais de 50 homens armados com fuzis e pistolas, em dez carros,
trocaram tiros na madrugada de ontem com policiais da 8ª Companhia Independente
da Polícia Militar (CIPM), que faziam uma ronda na Linha Amarela, na altura do
acesso a Bom Sucesso, no sentido Ilha do Governador. (...) ".
07.
O Globo, domingo, 1 de setembro de 2002, 1º caderno, pág. 1.
08.
Se os condomínios, nas grandes cidades, se virem na contingência de montar a
sua própria segurança particular, formada por homens armados, provavelmente, em
pouco tempo, teremos verdadeiras forças paramilitares em atuação no País, com
poder de fogo superior ao das próprias Forças Armadas.
09.
Da mesma forma que a marginalidade contaminou as forças policiais de muitas
unidades federativas, transformando-as em fator de apreensão social, pela
dificuldade de se distinguir o marginal à paisana do marginal fardado, poderá
contaminar também os Poderes Legislativo e o Judiciário, fazendo da corrupção a
forma de minar as instituições
10.
ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto Amministrativo. Milano: Giuffrè,
1936/1959, pp. 187 e 188.
11.
Registra Mancuso que a Corte de Cassação italiana, no julgamento do caso
"Itália Nostra" (no qual essa associação se apresentara como
portadora dos interesses difusos à proteção ambiental) aproximou os conceitos
de interesse difuso e interesse legítimo. MANCUSO, Rodolfo de Camargo Mancuso.
Interesses Difusos, conceito e legitimação para agir, 4 ed. São Paulo: Saraiva:
1997, pp. 143-144.
12.
Direito potestativo, na lição de Chiovenda, é aquele ao qual não corresponde
nenhuma obrigação, na medida em que os efeitos que produz não depende de
qualquer ato do seu destinatário, que fica apenas sujeito ao efeito jurídico
produzido.
13.
As guardas municipais estruturadas pelos Municípios destinam-se à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei (art. 144, § 8º),
mas nem esse objetivo têm cumprido, como se viu do atentado a bala contra
prédios municipais, inclusive delegacias de polícia, no Rio de Janeiro.
14.
Favelista é o mesmo que favelado, ou seja, o habitante da favela.
15.
PAJARDI, Piero. I provvedimenti d´urgenza atipici nel processo civile. Milano:
Pirola Editore, 1992, p. 292.
16.
Sequer o Poder Judiciário se exime de omissão na área da segurança pública, na
medida em que não se aparelha para cumprir o seu ofício jurisdicional, de
processar e condenar os responsáveis pela violência que gera a insegurança,
dando ensejo a habeas corpus por excesso de prazo, seja na ultimação do
inquérito policial, seja na do próprio processo penal
17.
"Art. 75 (Cód. Civil). A
todo direito corresponde uma ação, que o assegura".
18.
SCHWAB, Karl Heinz, Divisão de funções e o juiz natural, in RePro n. 48,
1987, p. 125 (tradução de Nelson Nery Junior). NERY JUNIOR,
Nelson. Princípios do
Processo Civil na Constituição Federal, 2ª ed. São Paulo: Ed. RT,
1995, p. 19.
19.
NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE
NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2001, p.
1.532.
20.
Registra Kazuo Watanabe que "o art. 330 do Código Penal, ao tipificar como
delito a desobediência a ordem legal de funcionário público, completa todo esse
quadro, tornando perfeitamente admissível a adoção entre nós da ação
mandamental de eficácia próxima à injunction do sistema da common law
e da ´ação inibitória´ do direito italiano". WATANABE, Kazuo. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, 3a ed. São Paulo: Forense, 1993,
p. 525. Apud VENTURI, Elton. Op. cit., nota
n. 6, p. 95.
21. VENTURI, Elton. Execução da tutela
coletiva. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
22.
Idem, p. 94.
23.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo, 2 e. São
Paulo: Ed. RT, pp. 344 a 347. Apud CAVALIERI
FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed., 4 tir. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 178.
Retirado de:
www.jusnavigandi.com.br