Mônica Yoshizato Bierwagen

Advogada em São Paulo

I. Introdução

O último século foi, certamente, palco de grandes e profundas alterações na concepção jurídica de família: se nos tempos do advento do Código Civil de 1916 discriminavam-se duas espécies de família, quais sejam, a legítima e a ilegítima, conforme, respectivamente, fosse constituída dentro ou fora do casamento, a história traçada pela jurisprudência, a legislação posterior e, finalmente, a Constituição Federal de 1988, deixaram claro que esses dois conceitos, embora tenham sempre andado juntos, não se confundem.

Com efeito, o art. 226, ao afirmar em seu caput que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” e que as entidades familiares, ou seja, as uniões estáveis (§ 3.º) e as famílias monoparentais (§ 4.º) se incluem nessa tutela, torna claro que o constituinte não só aderiu ao pensamento de que a noção de família transcende a idéia de casamento, rompendo a tradição das últimas Constituições de proteger apenas a dita “legítima”¹, mas, principalmente, dispensou-lhe o devido tratamento, reconhecendo-a como sustentáculo da sociedade e outorgando-lhe especial proteção.

É inegável, pois, que o art. 226, ao lançar um novo olhar sobre a noção tradicional de família, alarga o seu conceito para abarcar não apenas aquela constituída sob a égide do casamento, mas igualmente a união estável e a monoparental, acolhendo, dessarte, uma realidade irrecusável da sociedade brasileira: o número cada vez maior de agrupamentos de pessoas que reproduziam, de forma mais ou menos fiel, a estrutura da dita “família legítima”, e que, embora fizessem parte da “base da sociedade”, permaneciam à margem da lei. Não obstante a iniciativa assemblear tenha seus méritos, por desenlaçar os conceitos de família e de casamento, não é possível deixar de questionar se a interpretação do aludido dispositivo não poderia ir mais além, ou seja, diante da amplitude do termo “família”, não seria conveniente refletir se seriam somente esses modelos de família estabelecidos pelos parágrafos do art. 226 os únicos a constituir a dita “base da sociedade”? Não haveria outras estruturas sociais que, apesar de apresentarem uma formação não convencional, mas desempenhando o papel de família, se enquadrariam no modelo genérico abrigado pelo Texto Supremo? Se afirmativo, seria possível, com fundamento no princípio da isonomia (art. 5.º, caput), ampliar-se mais um pouco a interpretação da norma, para também abranger essas estruturas familiares não expressamente descritas?

A união homossexual e os movimentos reivindicatórios de proteção legal aos parceiros² do mesmo sexo estimulam e exigem respostas a essas questões. Por certo, não qualquer relação homossexual, mas aquelas que caracterizam uma família, vale dizer, as que se estruturam de forma idêntica à união estável e que somente não preenchem o requisito da diversidade de sexos; nesse caso, qual seria o óbice para a sua equiparação se a Constituição Federal prevê, como princípio fundamental, a igualdade de todos perante a lei?

Antes de conclusões apressadas ou infundadas, a proposta deste trabalho é refletir sobre tais questões, ponderar sobre o que está à nossa volta, o que vem acontecendo no mundo, e nos perguntar, com a máxima isenção possível, se existem motivos justos e relevantes  para o tratamento diferenciado. A evolução do estado marginal de concubinato à constitucionalmente reconhecida união estável não só é um exemplo incontestável de que o Direito, na sua missão de garantir valores como a justiça, a solidariedade e a tolerância, pode (e deve) mudar em face da realidade, mas principalmente mostra que, de quando em quando, é necessário colocar em xeque alguns conceitos e verdades comumente aceitos, seja para confirmá-los, seja para revê-los. E, acima de tudo, para nos permitir o poder de escolha.

II. A família moderna e a Constituição Federal de 1988

É fato que a entrada da mulher no mercado de trabalho, a conquista de sua independência financeira e liberação sexual, especialmente após a segunda metade do século XX, ditaram uma profunda reestruturação dos papéis sexuais e familiares. O modelo do Código Civil de 1916, ou seja, a família, cujo laço se constituía pelo casamento e era indissolúvel senão pela morte, em que o homem garantia o sustento e determinava seus rumos, ao lado da mulher responsável por cuidar da casa e dos filhos, rapidamente se revelou inadequado e obsoleto. A independência financeira da mulher ensejou-lhe não apenas um maior poder de escolha do cônjuge ou parceiro, já que não necessariamente precisaria se unir a alguém capaz de lhe prover o sustento, tampouco manter-se subjugada a um relacionamento infeliz por não ser capaz de manter a si própria, como, inclusive, de decidir por formar, apenas ela e os filhos, uma família; os métodos contraceptivos mais eficazes propiciaram a possibilidade de manter relações sexuais sem os riscos da gravidez indesejada, além de lhe permitir optar por não ter filhos; o trabalho externo e a conseqüente diminuição de seu tempo para cuidar da casa e da prole levou os homens a aprenderem e a se dedicarem ao trabalho doméstico.

Essas novas estruturas familiares, cada vez mais distantes do modelo projetado pelo legislador de 1916, embora não tenham criado a figura do concubinato³, contribuíram decisivamente para o desprestígio do casamento e a formação de relações “ilegítimas”. Se por um lado a indissolubilidade do casamento constituía uma segurança para aquela mulher dona-de-casa, sem renda e sem profissão, de outro, para a “nova” mulher  financeiramente independente, esse mesmo fator de segurança passou a constituir uma ameaça à sua liberdade caso o casamento não se apresentasse satisfatório; a chefia conjugal deferida exclusivamente ao homem não se adequava à igualdade e à independência que cada vez mais essa mulher vinha conquistando; a pílula anticoncepcional mostrou-se um coadjuvante decisivo para  a perda da importância e o significado da virgindade, uma das causas de anulação do casamento prevista no Código Civil.

Apesar disso, homens e mulheres, mesmo longe das formalidades do casamento civil, continuaram a se unir, dividir suas vidas, ter filhos. Não mais motivados exclusivamente por aquelas necessidades já aludidas e que encontravam amplo amparo na instituição do casamento, mas pela permanente razão que há de, sempre, unir os casais e mantê-los juntos: o amor⁴. O amor, que nem sempre se apresenta nas perfeitas formas idealizadas pela lei⁵; o amor, que, por ser sentimento, pode surgir, desaparecer, transformar-se, no mais das vezes, independentemente da vontade racional do próprio indivíduo.

Essa é a família que, finalmente, foi reconhecida pelo texto constitucional de 1988: a família do afeto, em substituição à família patriarcal do Código Civil de 1916, desassociada do casamento, fundada no amor e na igualdade, formada e mantida pelo amor do casal e dos filhos⁶.

Críticas são dirigidas a esse modelo familiar, já que nessas relações, cada parte, pautando-se por sua compreensão sobre o amor e buscando satisfazê-lo a seu modo, sem qualquer vínculo superior que a mantenha unida a outra, com a mesma facilidade que poderia juntar-se, também poderia separar-se, criando um ambiente instável e inseguro para a formação do núcleo familiar e a criação dos filhos⁷.

De fato, as famílias constituídas fora do casamento têm uma facilidade maior de estabelecer e extinguir esses vínculos, pois prescindem de cumprir as formalidades legais e judiciais que iniciam e findam o matrimônio (celebração do casamento e processo judicial de separação e/ou divórcio, respectivamente). No entanto, as facilidades se encerram por aí. Ao contrário do que se argumenta, é justamente em virtude de hoje a lei reconhecer a união estável, impondo-lhe direitos e obrigações, que se exige de cada um dos companheiros a mesma séria reflexão que se impõe na relação constituída pelo casamento, pois estas serão assumidas ipso facto, independentemente da vontade dos companheiros. Negar tutela estatal a essas famílias, isso sim poderia ensejar uma insegurança ao núcleo familiar, pois viveriam sem peias e dependentes exclusivamente da consciência de cada um de seus componentes.

Essa é, querendo ou não, a real situação da família brasileira, respeitada e protegida pela Constituição Federal. Sobre esse novo modelo fundado no afeto, brilhantemente aduz Giselda Hironaka⁸, a quem peço vênia para fazer também minhas as suas palavras: “(...) a verdade jurídica cedeu vez à imperiosa passagem e instalação da verdade da vida. E a verdade da vida está a desnudar aos olhos de todos, homens ou mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplêndida de todas as verdades: neste tempo em que até o milênio muda, muda a família, muda o seu cerne fundamental, muda a razão de sua constituição, existência e sobrevida, mudam as pessoas que a compõem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque só a família assim constituída – independentemente da diversidade de sua gênese – pode ser mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haverá, mais que em qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance de realização de seus projetos de felicidade”.

III. É possível equiparar a união homossexual à união estável?

A partir da concepção da família moderna como uma entidade baseada essencialmente no afeto, surge uma questão de grande polêmica e controvérsia: o reconhecimento da união homossexual como entidade familiar. Afinal, os homossexuais que mantenham relações de afeto, duradouras, públicas e com o intuito de formar uma família, podem ter esse relacionamento equiparado à união estável?

Há demonstrações de que as relações homossexuais possam comparar-se, no quesito estabilidade, às relações heterossexuais: os jornais e as revistas⁹ estão repletos de exemplos de pessoas do mesmo sexo que vivem juntas, estabelecem um patrimônio comum, criam filhos. Por outro lado, no Judiciário, embora as decisões que as reconheçam ainda constituam exceção¹⁰, há uma visível tendência no sentido de admiti-las como sociedade de fato nos casos em que o casal amealhou bens durante a relação, deferindo a partilha ao parceiro sobrevivente, e, em alguns casos, determinando o julgamento desses feitos pelas varas de família¹¹.

Apesar disso, o que realmente parece impedir a equiparação da união homossexual à união estável é o pressuposto da diversidade de sexos.

Além do fato de o projeto de autoria da ex-deputada Marta Suplicy¹² ainda não ter sido votado até hoje, é certo que na esfera do Judiciário, com apoio em grandes nomes da doutrina¹³, o não-reconhecimento das uniões homossexuais baseia-se, precipuamente, no argumento de que a Constituição Federal bem como a legislação infraconstitucional referem-se, expressamente, ao par constituído por homem e mulher, pressuposto este, evidentemente, impossível de ser satisfeito por casais homossexuais.

Embora a interdição constitucional alegada seja parcialmente procedente, uma vez que da análise gramatical do § 3.º do art. 226 da Constituição Federal e do art. 1.º da Lei n. 9.278/96 (Lei dos Companheiros) resulta tal conclusão, tem-se, por outro lado, que o referido dispositivo não pode ser encarado de forma isolada, seja dentro do próprio artigo, seja dentro do texto constitucional como um todo¹⁴.

E é justamente adotando uma visão integrada do § 3.º do art. 226  com as demais disposições da Constituição que se verifica a possibilidade de equiparação da união estável à união homossexual: primeiro, por força de seu caput, que prevê “especial proteção do Estado” à família; em segundo, pelos direitos fundamentais assegurados pela Carta e os objetivos e fundamentos da República. Pois vejamos cada um deles:

a) A proteção constitucional da família

Regra geral estabelecida pelo caput do art. 226 refere-se à proteção da família, ali genericamente definida como “base da sociedade”.

Tal dispositivo, ao contrário dos seus antecessores¹⁵, não definiu a família, senão pela fórmula genérica ora aludida. Outrossim, ao dispor nos §§ 3.º e 4.º que são entidades familiares a união estável e a família monoparental, não parece ter estabelecido um rol taxativo, porquanto ao “reconhecer” a união estável como entidade familiar, e “entender” assim também a família monoparental, a linguagem empregada não leva, necessariamente, à exclusão de outras entidades, mas, quando muito, somente à explicitação de que aquelas ali arroladas se incluem no conceito de família.

Nesse sentido, não parece ser de boa técnica entender que a família protegida pelo caput do art. 226 seja apenas a constituída pelo casamento, pela união estável e a monoparental. Até porque, se considerarmos que o modelo do caput é bastante amplo, para a limitação de seu conteúdo exclusivamente àquelas entidades, seria necessário mais do que afirmar que os modelos nele elencados são entidades familiares, mas certamente explicitar, de forma taxativa, que sua noção de família se circunscreveria única e exclusivamente àquelas, eliminando qualquer interpretação mais elástica do dispositivo.

Ademais, mais do que uma interpretação estritamente gramatical do dispositivo, é necessário contextualizá-lo à realidade presente, tendo em conta, precipuamente, a moderna proposta de família, ou seja, da família como um laço de afeto. Deveras, como aponta Paulo Luiz Neto Lôbo, sobre a nova entidade familiar da Constituição de 1988: “A família é, no presente, muito mais do que antes, o espaço de realização pessoal, afetiva, despatrimonializada. (...) Rentes à realidade social, as propostas populares e de entidades representativas da sociedade civil partiram da família concreta, e não da família sacralizada ou mítica ou patriarcal. Visaram, sobretudo, a garantia das condições reais de igualdade e liberdade, como pressupostos da realização afetiva”¹⁶.

Dessa maneira, se de um lado não resta possível afirmar, via interpretação estritamente gramatical do art. 226, que no conceito de família contido no caput estejam protegidos apenas os modelos descritos nos parágrafos, e de outro, na elaboração de uma exegese evolutiva do dispositivo¹⁷, considerando que a proposta da família moderna se baseia numa estrutura que enfatiza, acima de quaisquer modelos rigidamente estabelecidos, a existência do afeto, a busca pelo real e exato sentido do mencionado dispositivo não pode encontrar naquela exegese restritiva o seu ponto final e ser tomado por verdade absoluta. Há de ir além, tanto pela observação da realidade concreta em que se insere essa nova família, como também estabelecendo uma leitura conjugada do artigo, seus parágrafos e demais dispositivos constitucionais, especialmente à luz do direito fundamental de igualdade, base de qualquer Estado democrático de direito.

b) O tratamento isonômico da união homossexual e da união estável

Ainda na trilha da interpretação do § 3.º do art. 226 dentro do contexto constitucional em sua totalidade, como já anunciado, não há como escapar da sua leitura à luz do princípio da isonomia inscrito no caput e no inc. I do art. 5.º.

Com efeito, mesmo que se queira considerar os parágrafos do art. 226 como rol taxativo, excluindo de sua proteção entidades familiares que não se conformem aos modelos ali instituídos, ainda assim seria necessária a sua compreensão segundo os princípios norteadores do sistema constitucional, em especial os princípios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Deveras, desde a Antigüidade já ensinava Aristóteles que a igualdade pressupõe não só tratar igualmente os iguais, mas, também, tratar desigualmente, na medida dessa desigualdade, os desiguais. Assim ocorre, por exemplo, na garantia do acesso ao Judiciário aos menos favorecidos (art. 5.º, LXXIV), pela qual concede-se-lhes um especial tratamento, capaz de assegurar-lhes a paridade de forças necessária no processo judicial. O tratamento desigual justifica-se tanto pela existência de uma sensível desigualdade entre uma e outra parte, como, principalmente, por se verificar que o critério que os desnivela (critério econômico) deve ser contornado para que esse obstáculo não comprometa tanto o acesso aos órgãos judiciais como a justiça do provimento jurisdicional.

Transferindo esse raciocínio para o caso do tratamento desigual ocorrente na união homossexual ante a união estável, é imprescindível que, antes de nos apegarmos exclusivamente à compreensão gramatical do conteúdo do § 3.º do art. 226, em primeiro lugar busquemos a razão do trato diferenciado das duas situações ou, em outras palavras, o porquê de o legislador ter consagrado essa discriminação. Em segundo – e isso, sem dúvida, é o mais importante – verificar se esse tratamento diferenciado encontra um fundamento lógico e racional¹⁸, que se harmonize com os compromissos éticos e políticos da sociedade como um todo.

Nesse sentido, se a família homossexual é idêntica à família constituída em união estável, diferindo somente no que concerne ao pressuposto da diversidade de sexos entre os companheiros, resta pertinente verificar se esse elemento pode ser considerado como critério diferenciador justificável a vedar-lhe o mesmo tratamento. Em outras palavras, há de se investigar se a diversidade de sexos é, de fato, determinante para o sucesso ou o fracasso daquele núcleo social enquanto entidade familiar.

Parece-nos que a diversidade ou identidade de sexos não pode, de forma exclusiva, ser adotada como critério diferenciador. Como já dito acima, há muitas demonstrações de que o casal homossexual, à medida que estabelecem uma relação de afeto, respeito, consideração e auxílio mútuos, apresentando-se socialmente como parceiros, em união contínua e duradoura, comportam-se de forma idêntica ao casal heterossexual. Casos em que um dos parceiros cuidou do outro em momentos difíceis, ou aqueles que se dedicam a criar conjuntamente os filhos (naturais ou adotivos de um dos parceiros), não constituem uma raridade e bem ilustram essa assertiva¹⁹.

Assim, se tais famílias se comportam de forma semelhante àquela oriunda de união estável, qual seria a explicação para a não-equiparação de ambas se a Constituição obriga ao tratamento igual aos iguais, principalmente vedando o tratamento diferenciado por orientação sexual?

Ao que parece, a razão de não se estender a proteção da família à união homossexual não está relacionada a critérios a que se possa atribuir o caráter de racional ou sensato, mas, sim, a padrões sociais cultivados desde longa data, e que, diante das premissas maiores da Constituição Federal e da realidade social de hoje, devem, obrigatoriamente, ser reavaliados.

É inegável que muito do que conhecemos por “moral sexual” tem suas bases assentadas em dogmas religiosos: a preservação da virgindade até o casamento, a relação sexual apenas com o intuito de reprodução, o ritual do casamento para constituição da família, o matrimônio indissolúvel, são exemplos bastante significativos da influência da religião sobre os costumes e a lei²⁰.

Embora muitos desses valores estejam em franco abandono, notadamente após as profundas mudanças dos papéis sexuais de homens e mulheres²¹ ocorrida na segunda metade do último século e que vigorosamente alavancaram um novo pensar sobre a expressão da sexualidade, alguns deles ainda continuam a ser defendidos, entre eles, a condenação ao relacionamento homossexual; basta abrir o jornal ou assistir ao noticiário para ver, de quando em quando, mostras de atitudes preconceituosas contra homossexuais, de uma simples sátira aos seus trejeitos até casos assustadores de espancamento e assassinato.

No entanto, cada vez mais essa resistência vem se enfraquecendo no que toca aos seus fundamentos. Notáveis avanços científicos na área da sexualidade humana, especialmente da psicologia, assinalando que a homossexualidade não é doença²², mas simples orientação afetivo-sexual do indivíduo²³, evidenciam que tais padrões ainda resistem não por uma explicação razoável, lógica ou aceitável, mas pelo simples preconceito dos que não encontram, para definir a união homossexual, qualificações mais consistentes que “doentio”, “perverso”, “vergonhoso”, “corrupto” e “imoral”²⁴.

A Constituição Federal, enquanto instrumento maior de proteção dos direitos fundamentais, não dá guarida a esse tipo de discriminação. Pelo contrário, na medida em que eleva a isonomia de todos perante a lei e o direito de intimidade e de privacidade à categoria de cláusula pétrea (art. 5.º, caput, I e X, e art. 60, III, § 4.º) e estabelece como objetivo e fundamento da República, respectivamente, a promoção indistinta do bem de todos (art. 3.º, IV) e a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), deixa mais que patente seu repúdio a toda e qualquer iniciativa tendente a discriminações infundadas, irrefletidas ou preconceituosas. E, nessa medida, o corrente tratamento desigual da união homossexual, enquanto a marginaliza e alimenta a sua estigmatização, não se mostra coerente com tais premissas, mormente quando os motivos alegados em favor da tese da não extensão dos direitos da união estável se abriga apenas em formalismos²⁵, que não se sustentam diante do processo interpretativo do texto constitucional como um todo²⁶.

A realidade muda, e a lei deve mudar. Há cem anos, o preconceito e a marginalização das relações concubinárias jamais permitiriam reconhecer-lhes quaisquer direitos; o Judiciário, sensível ao fenônemos sociais, corajosamente adaptou os instrumentos legais de que dispunha para corrigir a cegueira e o formalismo da lei com relação às famílias ilegítimas, e nos limites desse ferramental, pôde estender-lhes a proteção estatal merecida; hoje, o ordenamento cede a essa realidade e outorga tutela constitucional aos companheiros. Diante de um exemplo tão claro e tão recente na nossa história, não há como não nos perguntar se será necessário, com relação ao reconhecimento dos direitos das uniões homossexuais, trilhar novamente esse mesmo árduo caminho, e que certamente, implicará o sacrifício de direitos e liberdades de muitos desses parceiros. Ou se poderemos aprender com a nossa história e com a observação da realidade, a respeitar e aceitar as diferenças e, acima de tudo, reconhecer que a Constituição Federal, sobrepairando sobre todos, independentemente de sua raça, cor, sexo, religião e, sobretudo, da sua orientação sexual, tem por missão construir um autêntico estado democrático de direito, e que, certamente, jamais encontrará solo firme no preconceito e na intolerância.

Retirado de: www.saraivajur.com.br