1. Apresentação do tema
Em ensaio recente, Norberto Bobbio afirma em relação aos direitos do homem que,
uma vez resolvido o problema de sua enunciação através das diversas Declarações
Universais - às quais se seguiram a positivação daqueles nas particulares
Constituições dos Estados contemporâneos - e, de outro lado, tendo sido
encontrado o seu fundamento - o consenso de todos os homens -, o problema agora
é o de garanti-los1. De fato, de nada servem declarações de direitos
fundamentais estabelecidas ao nível mais alto dos ordenamentos se a sociedade
não dispuser de mecanismos capazes de torná-los efetivos. Verifica-se assim uma
tremenda defasagem entre a vontade da sociedade, expressa em nível
constitucional, e as práticas concretas dos diversos Estados, sempre tendentes
a avassalar os direitos consagrados no ordenamento, principalmente no que tange
aos direitos sociais.
De outro lado, o Estado de Direito, pensado por seus fautores como poder
político limitado pelo direito, e fruto das lutas sociais dos últimos séculos,
vem desconhecendo limites em nome de eventuais maiorias aclamativas fruto de
consensos fabricados pela manipulação mediática2. Em nome de uma suposta
governabilidade medida por padrões de ordem predominantemente econômica,
esquecem-se os governantes de voltar os olhos para as necessidades e valores
sociais, descuidando da função precípua do Estado de Direito que é a de sua
submissão à sociedade, já que é produto da vontade da mesma.
Torna-se assim o principal desafio do pensamento jurídico contemporâneo
elaborar uma teoria que possa dar conta desses fenômenos - incumprimento dos
direitos fundamentais e desviação de poder do Estado real de Direito - a fim de
minimizar, se não eliminar, as defasagens entre os modelos postulados e a
prática perversa.
A teoria do Garantismo, que aqui pretendemos resumir em grandes linhas,
propõe-se essa tarefa como finalidade, entendendo que aquelas defasagens podem
ser equacionadas a partir de um ponto de vista jurídico-político que possa
fornecer subsídios teóricos para a prática dos operadores jurídicos que tenham
a percepção da atual situação de injustiça presente nas práticas operativas dos
modernos Estados de Direito.
De fato, na esteira do pensamento iluminista dos Séculos XVII e XVIII, o
Garantismo parte da noção meta-teórica da centralidade da pessoa e de seus
direitos fundamentais, bem como da anterioridade lógica da sociedade em relação
ao Estado, que é visto como produto e servo daquela. Elaborado por Luigi
Ferrajoli e outros juristas a partir dos últimos anos da década passada na Itália3
, o Garantismo dá ainda seus primeiros passos, mas desde já apresenta-se como
uma teoria suficientemente promissora para alimentar as esperanças daqueles que
acreditam que o Estado de Direito ainda pode ser eficazmente realizado.
2. Questões de teoria e meta-teoria do direito
Podemos separar em três, as questões meta-teóricas e teóricas do direito que se
entrelaçam formando a ciência jurídica assim como entendida por Ferrajoli em
Direito e Razão, (apresentação do Sistema Garantista SG), a saber: a) estatuto
epistemológico da teoria do direito - seu papel não só descritivo mas também
normativo e prescritivo; b) teoria do direito do Estado de Direito - distinção
entre vigor e validade; c) papel crítico e dimensão normativa e valorativa que
esta distinção, retroagindo sobre o plano meta-científico, assinala no tocante
ao direito vigente, à dogmática jurídica e à atividade judiciária.
A teoria do "Garantismo" não é uma "teoria pura", formal,
assumindo o seu caráter prescritivo. Contudo, não se trata apenas de uma
simples questão de opção, mas é sim, devido ao próprio objeto de análise da
teoria, ou seja, o Direito comum aos Estados de Direito que se caracteriza por
ser positivo e estar formalmente e materialmente sujeito ao próprio direito. É
positivo, ou seja, posto por homens o que implica ser ele um objeto artificial,
produzido por outras teorias; e também está sujeito ao direito, de forma que
não só o seu ser vem incorporado ao ordenamento mas também seu dever ser.
Possui, assim o SG um duplo caráter normativo: a) sentido meta-jurídico
(somente normativo e prescritivo); b) sentido jurídico, que compreende o dever
ser no direito (descritivo) e o dever ser do direito (normativo e prescritivo).
As duas características desta concepção jurídica são o juspositivismo e o
constitucionalismo e correspondem aos dois princípios sobre os quais se funda o
SG, o de mera legalidade, ou convencionalismo, (condição necessária do modelo)
e o de estrita legalidade (condição suficiente). A mera legalidade é condição necessária
do modelo pois é o pressuposto que garante a certeza dos conteúdos das
garantias materiais constitucionalmente positivadas. Assim, a crítica ao
convencionalismo (a qual afirma que o mesmo serviu como meio legitimador de
diversas práticas criminosas)perde sua razão de ser, dado que o
convencionalismo no modelo proposto é condição necessária mas não suficiente
para a garantia e certeza do Direito.
Os princípios do modelo garantista de Estado e Direito (que na análise de
Ferrajoli se confunde com o moderno Estado de Direito e sua concepção jurídica)
são passíveis de concretizá-lo, somente através da articulação do ordenamento
em diversos níveis normativos e da dissociação entre vigência e validade das
normas. A noção de dever ser do direito presente na obra, identificada pelo
conceito de validade (que deixa de ser meramente formal e assume a dimensão
substancial), característica, segundo ele, dos Modernos Estados de Direito,
possibilita a crítica dos conteúdos das prescrições jurídicas.
A reformulação do significado de validade é o ponto central da obra de
Ferrajoli, que de existência (para Kelsen), passa a ser dividido em dois
conceitos distintos. O de existência ou vigência, que respeita à validade
formal da norma, e o de validade propriamente dito, respeitante à validade
material. O primeiro diz respeito às regras que disciplinam a forma de criação
de outras normas (competência e procedimento). O segundo se refere à
necessidade de identificação, ou não contradição, entre os conteúdos das normas
inferiores e superiores. Neste sentido, a validade da norma inferior é condição
de eficácia da norma superior e vice-versa.
Existe, portanto, uma clara distinção entre os juízos sobre a vigência da norma
e os juízos sobre sua validade. Os primeiros tem duas dimensões. A primeira é
fática e diz respeito ao ato normativo que criou a norma, e a segunda é
normativa, ou seja, se este fato está de acordo com a norma sobre a produção
das normas, que disciplina o ato normativo. Os segundos, apresentam apenas uma
dimensão normativa que se caracteriza pelo confronto entre os conteúdos da
norma produzida, ou seja, seu significado e àqueles conteúdos superiores no que
toca à matéria sobre a qual a norma dispõe. Ambos, portanto, se configuram como
"observância" das respectivas normas sobre a produção. No primeiro
caso, trata-se da conformidade ou correspondência de um fato ao que estatui uma
norma; no segundo a não contradição ou a compatibilidade lógica entre dois
significados.
Esta concepção de validade e sua distinção do conceito de vigência é a condição
e o traço distintivo desse moderno Estado de Direito caracterizado pela forma
positiva do seu direito e pela disciplina constitucional de seus conteúdos. A
confusão, portanto entre as duas noções, presente no normativismo (que alarga o
significado de validade fazendo-o coincidir com o de existência) e no realismo
(que restringe o significado de existência fazendo-o coincidir com o de
validade) gera profundas incompreensões daquele fenômeno - o moderno Estado de
Direito.
Em primeiro lugar impede de dar conta da existência de normas vigentes mas
inválidas. E, o que é pior, não se dá conta, por um lado, do papel normativo do
direito e assim do paradigma do Estado de Direito e, por outro, da crítica das
leis inválidas e assim do papel pragmático da jurisprudência e da ciência
jurídica. Move-se, assim do reconhecimento de fato da conformidade da forma do
ato normativo com a norma de procedimento sobre sua produção e assim da
existência jurídica da norma produzida para a dedução da sua validade.
É isso, justamente, o que a separação entre validade e vigência vem contestar.
O paradigma do Estado de Direito, dessa forma, além de conferir à teoria do
direito o papel normativo-prescritivo, impõe um papel crítico-normativo à dogmática
jurídica, que se exprime através dos juízos de validade das normas, que são
qualitativamente diferentes dos juízos de existência, apesar de serem ambos
opináveis e valorativos.
A diferença entre ambos (como já abordado) em ser o juízo de vigência um juízo
de fato e de direito, enquanto o juízo de validade é apenas de direito. Esta
diferença torna os juízos de vigência um pressuposto lógico dos juízos de
validade. Porque a existência é predicada unicamente a um fato - o ato
normativo em sua forma empírica. Já os significados das normas, estes não
existem por si mesmos, no sentido de que não existe um referente empírico
independente de sua forma ou enunciação. Logo a constitucionalidade supõe a
positividade, assim como a estrita legalidade supõe a mera legalidade.
A teoria da validade por ele exposta não afirma que as normas existentes seriam
sempre formalmente válidas mas a implicação inversa, ou seja, que uma norma sem
vícios formais é existente (vigente) e que a validade material (validade) supõe
a validade formal (vigência). A extensão e o grau dos vícios que ensejariam,
contudo, uma anulação da norma ou a sua não existência, ou ainda, a sua não
recepção pelo sistema, é uma questão de direito positivo e não de teoria geral.
O papel da teoria geral é somente fazer com que as normas denotem os vícios de
maneira taxativa e distingui-los - sanáveis/insanáveis - e com que não se
confundam com a invalidade do seu significado, do seu conteúdo.
O que importa ressaltar é que o jurista pode criticar internamente o
ordenamento, dado que podem existir, e de fato existem, normas vigentes e
inválidas. O paradigma normativista, caracterizado pela insistência em
identificar a validade com a existência da norma e que pode ser explicado pelo
dogma da presunção de regularidade dos atos do poder - presunção de
legitimidade do ordenamento - chamado por Carl Schimitt de "o prêmio
supra-legal da posse do poder legal", é, dessa forma, superado. O juris ao
criticar o direito vigente (e para Ferrajoli isto é fazer ciência) assume os
valores constitucionalmente positivados como parâmetros do próprio discurso
jurídico, independentemente da sua adesão moral. Pode esta servir para uma
crítica do ponto de vista externo do ordenamento e marca a distinção entre
ciência jurídica e política jurídica. Assim, os juízos de validade são
científicos e desempenham um controle da produção normativa, comum ao Estado de
Direito.
3. Questões de filosofia política
3.1 Garantismo e democracia
Toda a teoria do Direito, sobretudo se se declara prescritiva, deve comportar a
aceitação de uma filosofia política de sustentação, seu pressuposto axiológico.
A escolhida por Ferrajoli, que aparece inclusive como um dos três significados
de Garantismo, consiste na identificação do paradigma do Estado de Direito com
a dimensão substancial da democracia. O Direito aparece assim como um
instrumento de defesa dos direitos e garantias fundamentais, externos a ele e
por ele garantidos.
Para além das provocações que este termo pudesse gerar (democracia substantiva)
sua escolha significa, simplesmente, que as normas que disciplinam os direitos
e garantias fundamentais e, portanto, toda a produção jurídica do moderno
Estado de Direito (seu traço fundamental), são substanciais. Como já
assinalado, a sujeição do direito ao direito, é gerado da dissociação entre
vigência e validade das normas, sua racionalidade formal e material, segundo
Weber. Dessa forma, é a própria possibilidade de existir um direito
substancialmente ilegítimo que é a aparente paradoxal condição sine qua non da
democracia substancial.
Os direitos constitucionalmente garantidos operam, então, não como fonte de
legitimação, mas ao contrário, como fonte de deslegitimação do poder. Nenhuma
maioria poderia, portanto decidir contra esses direitos e, se o fizer, está-se
distanciando do Estado de Direito como definido por Ferrajoli, ou da democracia
substantiva. Existem assim, num Estado de Direito, assuntos sobre os quais não
se pode decidir e assuntos sobre os quais não se pode deixar de decidir, ainda
que por maioria
A constatação de que o cidadão é o único intérprete autorizado de seus
interesses não contradiz o papel garantista das regras substanciais de direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais não podem ser estabelecidos à revelia de
seus titulares e realmente não são. São estes o resultado de um processo
histórico. A constituição, contrato social escrito, onde estão positivados
aqueles direitos é a expressão de uma maioria qualificada. A sua diferença
quanto a outros direitos decorre de, sendo nela positivados os direitos
fundamentais, eles valem independentemente da vontade da maioria.
O fato de poder-se, democraticamente, determinar que alguns direitos sejam
melhor satisfeitos pelo mercado que pelo Estado, ou seja, sem a intervenção
direta deste, também não implica que a regra da maioria possa ser aplicada a
todas as decisões comuns ao Estado. A argumentação é falaciosa na medida em que
não questiona os direitos fundamentais assim como definidos pelo SG, nem sua
estrutura suporte - a distinção entre estes e os demais direitos subjetivos -
mas os meios de sua satisfação. Assim, o Estado, ainda que deixe ao mercado a
responsabilidade da satisfação de algum direito fundamental não se exime da
responsabilidade de sua garantia, que será mais eficaz quanto maior for a
participação dos interessados, ou seja, todos.
3.2 Direitos fundamentais e direitos patrimoniais
Como na base do paradigma do Estado de Direito encontram-se os direitos e
garantias fundamentais, estes devem ser devidamente conceituados e definidos,
para que sejam individuados e, portanto, não se confundam com outros. Assim
Ferrajoli aponta três características fundamentais que os distinguem dos
direitos patrimoniais: a) sua universalidade, base da igualdade en droits; b) sua
indisponibilidade, donde decorrem as características da inalienabilidade,
insuprimibilidade e inviolabilidade; c) são sempre ex-lege e seu exercício, ao
contrário dos direitos patrimoniais não produz efeitos na esfera jurídica de
outrem, pois não implica a abstensão por parte de outros.
Um rótulo de liberalismo sui generis pode dar a dimensão do enfoque garantista
dos direitos fundamentais, ou seja, da separação do binômio
liberdade-propriedade para se melhor conjugar os direitos de cunho liberal-individuais
com os direitos e garantias sociais, superando as antinomias geradas ao se
considerar o direito de propriedade um direito fundamental. O possível
aparecimento de antinomias, agora, deve ser encarado como uma natural oposição
entre o exercício de dois direitos quaisquer.
Existe ainda uma quarta diferença fundamental entre os direitos fundamentais e
os de propriedade: os primeiros são inclusivos, ao passo que o segundo é
exclusivo. Não somente no sentido jurídico, mas também no sentido social. Ou seja,
não posso usufruir das garantias que não podem ser usufruídas por todos. Assim,
os direitos fundamentais se constituem na garantia social da ação de todos para
assegurar a cada um seu usufruto, na garantia externa,
"extrajurídica" dos direitos fundamentais.
3. 3 Primado do ponto de vista externo
É a autonomia crítica e prescritiva da política e da moral sobre o direito
positivo que faz com que este seja um meio para realizar os valores
meta-jurídicos, ou seja, externos. Com este princípio conectam-se três teses:
a) A refutação do legalismo ético; b) a inexistência de uma obrigação política
e moral, senão jurídica de obedecer às leis; c) a crítica do conceito de
soberania estatal.
A separação entre direito e moral e a necessidade de se recorrer a princípios
morais que justifiquem as decisões político-jurídicas, não implicam uma
contradição no SG. Na verdade esta separação entre direito e moral quer dizer:
num sentido assertivo, que moral e direito não se confundem; num sentido
prescritivo, que a moral não é suficiente nem em sede judiciária, nem em sede
executiva a justificar a intervenção penal. "Todos os delitos são pecados,
mas nem todos os pecados são delitos". O deslocamento, em grande parte, da
discussão entre moral e direito, para uma discussão entre normas positivas
(paradigma do estado de direito), não quer dizer que se tenha acabado com o
conflito. Daí a existência e o primado do ponto de vista externo.
Assim, a refutação do legalismo ético representa a própria assunção de um ponto
de vista externo, ou seja, de um modelo heteropoiético do direito. A
existência, contudo, de valores que habitam o imaginário dos operadores e que,
segundo Ferrajoli devem estar ancorados na própria Constituição, não implica
uma contradição ao modelo heteropoiético como é entendido no SG. Pois o primado
de um ponto de vista extra-jurídico, não impede que o Direito assuma
determinados valores. Como vimos este é o próprio traço distintivo do Estado de
Direito.
Quanto ao tema da existência ou não de uma obrigação moral de se respeitar o
Direito, este nos remete a duas perguntas: a) a obrigação de obedecer às leis é
universalizável?; b) o estado de direito pode pretender uma adesão moral para
além da adesão jurídica?. Segundo Ferrajoli, a resposta afirmativa a esta duas
questões nos faria cair em um legalismo ético, já refutado. Na verdade, a
adesão moral do cidadão ao Estado de Direito depende justamente do fato de ele
não a pressupor e este é o risco que uma democracia deve correr para que não
seja negada. Assim o direito de resistência está indissoluvelmente ligado à
lógica própria do estado de direito e surge, justamente, quando o sistema
ordinário de garantias já não funciona, quer dizer, torna-se incapaz de
responder satisfatoriamente às demandas pela realização dos direitos
fundamentais constitucionalmente positivados e outros ainda em fase de
latência.
A terceira tese é a da existência de uma "soberania limitada" como
característica do Estado de Direito. Esta idéia, contudo, aparece como que
marginal na obra de Ferrajoli e não se pretende jurídica (haja vista que o
conceito jurídico de soberania deve abarcar seu caráter absoluto) mas política,
ou seja, serve para designar uma realidade ainda em construção, qual seja, as
mudanças no plano da autonomia externa dos Estados Nacionais. Trata-se da
insustentabilidade - já defendida por Kelsen - do dogma da soberania absoluta.
Surge assim uma fecunda discussão acerca da relação entre Garantismo e
Federalismo a nível mundial, a partir da sujeição de todos os países a um
direito internacional eficaz e Garantista, com poder de controle externo sobre
os poderes internos dos Estados que, em última análise, seriam derivados de um
Estado Mundial.
4. Considerações finais
Existe uma estreita conexão entre luta pelo direito e a teoria do direito
desenvolvida por Ferrajoli, que, de certa forma, viola a neutralidade presente
no formalismo kelseniano. Deriva esta concepção de luta pelo Direito, como
modus operandi da própria noção de ciência jurídica, da identificação dos direitos
fundamentais como base do paradigma do Estado de Direito e da distinção das
noções de vigência e validade (traço distintivo do Estado de Direito).
A crença na virtude da razão jurídica e na vocação despótica do poder aparecem
como ingredientes de fundo da teoria garantista. Sendo a discricionariedade a
essência do poder, a sua sujeição ao direito é a maior conquista das
instituições jurídicas liberais. Neste sentido, o SG pode ser definido como uma
técnica de diminuição da discricionariedade e maximização das expectativas
garantidas como direitos fundamentais. Assim, as suas força e fraqueza decorrem
ambas da luta individual e coletiva pela defesa dos direitos fundamentais.
Contra a falácia normativista (o direito vigente é tido como válido), em que a
crença na razão jurídica ultrapassa o âmbito do fenômeno jurídico culminando
numa simples contemplação e quase adoração do Direito vigente, ou da resignação
realista, onde o direito eficaz é tido como válido, Ferrajoli contrapõe uma
nova concepção de validade. Contudo, as alternativas possíveis só podem ser
pensadas a partir de lutas políticas e sociais. Assim, a identificação de
normas inválidas, pela não garantia dos direitos fundamentais, constitui-se
numa luta pela eficácia destes direitos, uma luta por cidadania.
______________________________
* Doutor em Filosofia do Direito; Professor da UFSC; Tutor do PET - Direito.
** Ex-petiano; mestrando em Filosofia do Direito pela UFSC.
1 Cf. BOBBIO, Norberto. "A Era dos Direitos". Rio de Janeiro, Campus,
1992. p. 26
2 Cf. HABERMAS, Jurgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de Janeiro,
Tempo Brasileiro, 1984, especialmente capítulos VI e VII
3 Pode considerar-se o marco fundador da Teoria Geral do Garantismo a obra de
Ferrajoli Diritto e Raggione, de 1989, cuja versão mais atual é a espanhola de
1995. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid, Trotta, 1995.
Disponível em < http://www.direitopenal.adv.br/artigos.asp?pagina=4&id=115>