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A PENSÃO POR MORTE E A NOVA REDAÇÃO DO § 7º, IN FINE, DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Hélio Pinto Ribeiro de Carvalho Júnior*
Francisco Assis de Oliveira Júnior**

A cada dia toma-se consciência da importância do aprofundamento dos estudos relacionados à gestão previdenciária, seara esta repleta de paradigmas que urge serem rompidos.

Dentre os conceitos que merecem uma nova leitura, temos a aplicabilidade do § 7º, in fine, do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que determina o valor do benefício de pensão por morte a ser pago para dependente de servidor público titular de cargo efetivo falecido em atividade.

Para facilitar a compreensão a respeito desta matéria, reportamo-nos, inicialmente, à redação original do § 5º do art. 40 da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, que estabelecia qual o valor do benefício da pensão por morte do servidor público:

"Art. 40....................................................................

§ 5º. O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior". (grifo nosso)

Assim, o valor do benefício de pensão por morte que era concedido aos dependentes do servidor não dependia do momento ou da causa do óbito, isto é, não havia previsão de distinção dos proventos para pagamento desse benefício, sendo integral em qualquer caso.

A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, deu nova disciplina à questão dispondo, no § 7º, da seguinte forma:

"Art. 40... ............................................................

§ 7º. Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º". (grifo nosso).

Percebe-se que o poder constituinte derivado alterou a metodologia do cálculo do provento da pensão por morte na hipótese em que o servidor falece em atividade, inovando as regras atinentes à matéria.

Em primeiro lugar, a eficácia da norma constitucional, que antes era imediata e auto-aplicável (pensão eqüivalia a remuneração), foi alterada, passando a permitir que norma infra-constitucional disciplinasse a matéria a fim de estabelecer as situações que definirão o valor da pensão por morte a ser concedida em caso de óbito do servidor em atividade.

Em segundo lugar, como decorrência lógica do exposto no parágrafo anterior, é possível a definição de critérios diferenciados para o cálculo do valor da pensão por morte do servidor ativo, ao contrário da redação anterior, que determinava a integralidade da remuneração do de cujus como parâmetro do cálculo do benefício, adotando-se, assim, o mesmo modelo que inspira o cálculo da aposentadoria por invalidez permanente, conforme dispõe o § 1º do art. 40.

Tal entendimento é possível a partir da análise sistemática dos dispositivos contidos no art. 40, haja vista que o § 7º, que disciplina a pensão por morte, determina a observância do disposto no § 3º, in verbis:

"Art. 40............................................................................

§ 3º. Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração." (grifo nosso)

Conclui-se, portanto, que, sendo a aposentadoria por invalidez permanente e a pensão por morte benefícios de risco, o cálculo dos valores desses dois benefícios deverão ser similares, isto é, a pensão por morte, nos casos de falecimento em atividade, deve observar os critérios estipulados pelo legislador no que se refere à concessão de aposentadoria por invalidez aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, sendo possível a existência de pensão por morte com valor integral e proporcional ao tempo de contribuição, da mesma forma como acontece com a aposentadoria por invalidez.

Outro não poderia ser o entendimento, uma vez que o legislador constitucional apresentou duas situações remetendo ao legislador ordinário a definição para o valor da concessão do benefício de pensão por morte.

A primeira manteve o critério original do texto constitucional, isto é, a pensão por morte terá o valor igual ao dos proventos do servidor falecido, isto é, integral. A segunda, permite a definição de outras situações nas quais o valor dos proventos será igual àquele a que o servidor teria direito se estivesse em atividade na data do seu falecimento, ou seja, permite que se utilize o tempo de contribuição do de cujus como um dos elementos informadores para definição do valor da pensão por morte, associando o caráter proporcional às situações que serão definidas de lege ferenda.

Conforme mencionamos anteriormente, o entendimento acerca do alcance da norma insculpida no § 7º, deve ser obtido à luz do que dispõem o § 3º, já mencionado, e o § 1º, em especial o seu inciso I, in verbis:

"Art. 40

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;" (grifo do autor)

Como se observa, a aposentadoria por invalidez será integral quando decorrente de acidente em serviço e demais exceções previstas no inciso I. É dizer, a regra jurídica é, in casu, o provento proporcional ao tempo de contribuição.

De igual modo, em relação à pensão por morte, o ente federativo deverá aplicar os parâmetros estabelecidos no Texto Constitucional, isto é, apenas nos óbitos do servidor decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, será devida a pensão integral. Nos demais casos, haja vista a regra estabelecida para concessão de aposentadoria por invalidez, é devida a pensão proporcional ao tempo de contribuição, sendo de bom alvitre fixar um piso que, por sua vez, não poderá ser inferior ao limite determinado pelo Texto Constitucional, no § 2º do art. 201.

Cumpre ressaltar, entretanto, que a competência legislativa dos entes federativos em relação à matéria em questão, isto é, pensão por morte do servidor público titular de cargo efetivo é plena enquanto não ocorrer a superveniência de lei federal com caráter de norma geral.

A elaboração desta lei federal é uma prerrogativa da União e, a partir do momento de sua vigência, suspende a eficácia da lei estadual ou municipal naquilo que lhe for contrário. Tal entendimento é determinado pela inteligência do art. 24, inciso XII e parágrafos, combinado com o inciso II do art. 30, ambos da Constituição Federal.

Concluindo, o escopo desse breve estudo visou à demonstração de que muitos conceitos atualmente adotados ainda estão impregnados dos valores e demandas do passado, motivo pelo qual os gestores previdenciários precisam nortear suas ações vinculando-as a novos paradigmas baseados na responsabilidade previdenciária. Nesse sentido, esperamos ter contribuído para o deslinde deste tema de tamanha complexidade e relevância.

· Coordenador-Geral de Fiscalização e Acompanhamento Legal da Secretaria de Previdência Social/MPAS, Procurador Federal e especialista em Direito Previdenciário. helio.junior@df.previdenciasocial.gov.br

** Coordenador de Acompanhamento Legal da Secretaria de Previdência Social/MPAS, Auditor Fiscal da Previdência Social e especialista em Direito Previdenciário. francisco.chico@df.previdenciasocia

Site: (www.previdenciasocial.gov.br/11-13-03.asp)