Professor de Teoria Geral do Estado na Graduação e Direito Constitucional Comparado na Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG; Procurador Geral daUFMG; Diretor da Fundação Brasileira de Direito Econômico; Presidente do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos Humanos; Mestre e Doutor em Direito Constitucional.

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No trabalho que agora iniciamos, propomo-nos a estudar os Direitos Humanos na ordem interna constitucional, onde analisaremos os quatro grupos de direitos fundamentais que compõem os Direitos Humanos, estudando a teoria e o tratamento constitucional dos direitos individuais, sociais, econômicos e políticos, estabelecendo, no decorrer do trabalho, a relação necessária existente entre estes grupos de direitos, caracterizando sua indivisibilidade.

O estudo dos Direitos Humanos é o estudo integrado dos Direitos Individuais, Sociais, Econômicos e Políticos Fundamentais, e será este raciocínio de complementação e integração destes grupos de direitos fundamentais que procuraremos demonstrar neste pequeno artigo.

Uma questão fundamental que deve ser enfrentada inicialmente é a diversidade terminologia. Devemos estabelecer, desde já, o emprego de expressões que recebem tratamento diferenciado na doutrina.

Quando falamos em Direitos Humanos, utilizamos esta expressão como sinônimo dos direitos fundamentais. Portanto, direitos fundamentais são, os direitos individuais fundamentais (relativos à liberdade, igualdade, propriedade, segurança e vida); os direitos sociais (relativos à educação, trabalho, lazer, seguridade social entre outros); os direitos econômicos (relativos ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e direitos políticos (relativos às formas de realização da soberania popular).

itPObserva Carlos Alberto Bittar que os chamados direitos de personalidade recebem diferentes nomes frente à perspectiva de análise, verificando-se como mais comuns, os seguintes: "Direitos do Homem", "Direitos Fundamentais da Pessoa", "Direitos Humanos", "Direitos Inatos", "Direitos Essenciais da Pessoa", "Liberdades Fundamentais" e, especialmente, "Direitos de Personalidade". (01) O autor citado faz diferenciação entre direitos de personalidade e liberdades públicas, e por sua vez dos Direitos Humanos. Isto nos desperta para a extrema diversidade de expressões que devem ser ordenadas, pois só contribuem para a dificuldade de compreensão do tema.

É necessário que se faça, desde já, uma classificação dos Direitos Fundamentais da Pessoa, ou simplesmente Direitos Humanos:

Grupo 1 - Direitos Individuais.

O ponto de convergência dos Direitos Individuais será a liberdade, sendo que estes direitos são relativos à vida, liberdade, propriedade, segurança e igualdade.

Encontramos na doutrina referência a "direitos de personalidade", (02) (vida, liberdade) _______________________________

(01) BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro, Editora Forense Universitária, 1.982, p. 22.

(02) Observa Jorge Miranda que os direitos de personalidade "são posições jurídicas fundamentais do homem que ele tem pelo simples fato de nascer e viver; são aspectos imediatos de exigência de integração do homem; s&atild_ o condições essenciais ao seu ver e dever;

"direitos da intimidade" (vida privada, inviolabilidade de domicílio) "liberdades públicas" (liberdade de reunião, associação, etc.), todas estas denominações se incluem dentro dos direitos individuais fundamentais, e com o objetivo de ordenar e simplificar a matéria, não serão utilizadas neste trabalho.

Grupo 2 - Direitos Sociais.

Compreendem os Direitos Sociais, os direitos relativo à saúde, educação, previdência e assistência social, lazer, trabalho, segurança e transporte.

Estes direitos estão a pedir uma prestação positiva do Estado que deve agir no sentido de oferecer estes direitos que estão a proteger interesses da sociedade, ou sociais propriamente ditos.

Grupo 3 - Direitos Econômicos.

Os Direitos Econômicos são aqueles direitos que estão contidos em normas de conteúdo econômico que viabilizarão uma política econômica. Classificamos

_______________________________ revelam o conteúdo necessário da personalidade; são direitos de exigir do outrem o respeito a própria personalidade; tem por objeto, não algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser físicos e morais da pessoa ou bens de personalidade física, moral e jurídica". Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra, Coimbra Editora Ltda., 1.988, p. 58.

entre direitos econômicos, pelas características marcantes destes direitos, o direito de pleno emprego, transporte integrado à produção, direito ambiental e direitos do consumidor.

Estes Direitos Econômicos contém normas que estão protegendo interesses individuais, coletivos e difusos.

Grupo 4 - Direitos Políticos. Os Direitos Políticos é o quarto e o último grupo de direitos que compõem os Direitos Humanos. São direitos de participação popular no Poder do Estado, que resguardam a vontade manifestada individualmente por cada eleitor sendo que a sua diferença essencial para os direitos individuais é que, para estes últimos não se exige nenhum tipo de qualificação em razão da idade e nacionalidade para o seu exercício, enquanto que para os direitos políticos, determina a Constituição requisitos que o indivíduo deve preencher.

Estes direitos, no texto brasileiro, são os direitos de votar e ser votado, do referendo, plebiscito e iniciativa popular das leis. Quanto às expresses Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, como já afirmamos, recebem na doutrina tratamento diferenciado.

O Professor Joaquim Carlos Salgado emprega a expressão Direitos Fundamentais como gênero, do qual os Direitos Humanos são espécie, afirmando que os Direitos Fundamentais são formados pelos Direitos Individuais, Direitos Sociais, Direitos Humanos (síntese dos Direitos Individuais e Sociais) e Direitos Políticos (03). Observe-se que não estão incluídos os Direitos Econômicos como fundamentais, como também não se incluem os Direitos Políticos como Direitos Humanos, discordando esta afirmação dos textos internacionais relativos aos Direitos Humanos.

O Professor Aurélio Guaita da Universidade Autónoma de Madrid, considera os termos sinônimos ao analisar a Constituição Espanhola, afirmando que "por tratarse de libertades públicas o derechos humanos o fundamentales, es evidente, porque es justo, que se reconozcan y garanticen em principio a "toda persona", a "todos", com declaran y a veses así comienzan, por exemplo, los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 17.1 (libertad y seguridad), 24 (derecho a obtener justicial), 27.1 (educación), 28.1 (sindicación), 31.1 (aqui es

_______________________________ (03) SALGADO, Joaquim Carlos. "Os Direitos Fundamentais e a Constituinte" in Constituinte e Constituição, Belo Horizonte, Conselho de Extensão da UFMG, 1986, p. 11.

obligación: tributos), 45.1 (medio ambiente)" (04) entre outros.

O Professor Adolfo Gelsi Bidart observa que os Direitos Humanos são "derechos básicos, sin los cuales no sería factíbile una sociedad adecuada para el hombre que deben reconocerse a todo hombre por pertencer a (o derivan de) su modo de ser proprio". Acrescenta que cada vez mais se universaliza a aplicação destes direitos "y se amplia su catálogo, complementándolo para abarcar otros aspectos que dibuzen mejor la personalidad humana, a través del reconocimiento de su actuación social garantizada" (05).

Finalmente, umas duas questões devem ainda ser respondidas antes de começarmos o estudo da história destes Direitos Humanos: o que são e como podem ser estudados estes direitos.

Admitindo como sinônimos as expressões Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, podemos recorrer aos ensinamentos de Joaquim Carlos Salgado quando escreve que, os Direitos Fundamentais são aqueles direitos,

_______________________________ (04) GUAITA, Aurélio. "Regimen de los Derechos Fundamentales". Revista de Derecho Político, Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid. Num 13, Primavera, 1982, p. 77. (05) BIDART, Adolfo Gelsi. "Crisis y Afirmación de Derechos Humanos". Revista dela Facultad de Derecho de México, Num. 85-86, Cuero y junio, 1972, p. 153 a 155.

"matrizes de todos os demais; são direitos sem os quais não podemos exercer muitos outros. São os direitos fundamentais, direitos que dão fundamento a todos os demais" (06).

Acrescenta ainda o Professor acima mencionado que, os direitos fundamentais não podem estar previstos em qualquer lei mas devem estar garantidos por uma lei também fundamental, ou seja, a Constituição. Esses direitos apresentam dois aspectos. Um aspecto formal, onde eles aparece como "direitos propriamente ditos", garantidos numa constituição e um aspecto material, onde são valores pré-constitucionais, produtos de culturas civilizadas, determinando o conteúdo desses direitos nas constituições (07).

José Carlos Vieira de Andrade examina os Direitos Fundamentais sob três perspectivas diferentes. A primeira será a perspectiva filosófica ou jusnaturalista onde estes direitos começaram a existir. Desta forma, estes direitos podem ser considerados como direitos de "todos os homens, em todos os tempos e em todos os lugares".

Os Direitos Fundamentais, nessa perspectiva filosófica, na sua dimensão natural, são como os direitos absolutos, imutáveis e intemporais, inerentes

_______________________________ (06) SALGADO, Joaquim Carlos. "Os Direitos Fundamentais e a Constituinte", ob. cit., p. 9-10. (07) SALGADO, Joaquim Carlos. "Os Direitos Fundamentais e a Constituinte, ob. cit., p. 10.

aos seres humanos. É dessa forma que na Declaração dos Direitos do Homem de 1789 (França) afirma-se que

"o fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis, resumindo-se estes na liberdade, segurança, propriedade e resistência à opressão" (08).

José Carlos Vieira de Andrade, coloca como segunda perspectiva pela qual pode-se considerar os Direitos Fundamentais, a visão universalista ou internacionalista.

Nesse sentido, vamos analisar os Direitos Fundamentais como direitos que devem ser impostos a todos os Estados. É a necessidade de se tentar garantir esses direitos a todos os seres humanos, em todos os lugares do mundo. No tempo da Sociedade das Nações (em que Genebra era uma espécie de capital diplomática mundial, 1918) já havia esta preocupação, mas será após a II Grande Guerra Mundial que efetivamente se sentirá de modo intenso a necessidade de se criarem mecanismos internacionais que garantissem estes Direitos Fundamentais em todos os Estados. Portanto,

_______________________________ (08) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Livraria Almedina, Coimbra, 1983, pp. 11 a 15.

aproveitando os laços internacionais criados por motivo da guerra, declarou-se para todo o mundo dos Direitos Fundamentais do Ser Humano, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris em 10 de Dezembro de 1948, que afirmava como fundamentais os direitos individuais, sociais e políticos, reconhecendo assim uma nova ordem social, onde o Estado estava definitivamente consagrado como administrador da sociedade (09).

Entretanto, apesar de existir uma corrente que sustenta que o respeito a estes Direitos Fundamentais é uma questão de direito internacional, este entendimento não é pacífico, pois para que exista uma eficácia destes princípios contidos nas declarações internacionais, e estes se tornem princípios jurídicos, independente da vontade dos Estados, são necessários meios de coerção eficazes postos à disposição dos Tribunais Internacionais, o que realmente inexiste (10).

Finalmente, a perspectiva estatal ou constitucional (11) será o terceiro aspecto sob o qual podemos considerar os Direitos Fundamentais, e é

_______________________________ (09) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, ob. cit., p. p. 16-17. (10) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, ob. cit., p. p. 20-21. (11) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, ob. cit., p. 25.

justamente esta perspectiva nos interessa de maneira especial e tivemos oportunidade de desenvolve-la no livro "Direitos Humanos na Ordem Jurídica Interna" publicado pela editora Interlivros de Minas Gerais, edição de 1992. Para o presente estudo, com as necessárias incursões sobre a Teoria e a Prática dos Direitos Humanos. Este perfil significa o estudo das declarações de direitos ou das garantias de direitos fundamentais contidas nas constituições, sem esquecermos o tratamento infraconstitucional de sua variada temática.

É necessária uma investigação dos textos constitucionais que contém estes Direitos Fundamentais, e será de grande importância notar que o conteúdo dos mesmos será diverso, ou seja, os Direitos Fundamentais foram acrescidos de novos grupos de direitos através dos tempos. Desta forma se inicialmente os Direitos Fundamentais eram como que sinônimos dos direitos individuais fundamentais, com o decorrer do tempo, a evolução dos fatos históricos vai determinar que o Estado venha também garantir os Direitos Sociais.

O estudo da evolução histórica é fundamental, para que tenhamos uma noção exata do atual grau de desenvolvimento destes direitos, para posteriormente estudarmos os grupos de Direitos Fundamentais que compõem os Direitos Humanos e a relação necessária existente entre eles.

Convém ressaltar as intensas preocupações com os Direitos Humanos nos tempos modernos, sem esquecermos que esse interesse tem início sistemático com a Escola Clássica do Direito Natural, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Locke, Jefferson, Rousseau, Kant e outros. Para certos expositores, a garantia dos Direitos Humanos coincide com o movimento de estruturação dos Estados Modernos:

"Se trata, no obstante, solamente de los derechos que en la terminologia moderna se suele denominar como derechos individuais del hombre, civiles y políticos. No es sino después, que se va a hablar también de los otros derechos humanos: de los derechos económicos, sociales y culturales. Aún así, el ambito de protección de los derechos se limitava a interior de los Estados y los gobiernos consideraban que podrían someter a su arbitrio las questiones concernientes a estes derechos" (12).

A proporção que a vida internacional passou a apresentar novas perspectivas e dimensões, iniciou-se a pensar na observância maior dos Direitos Humanos, transcendendo as fronteiras estatais, com preocupações sobre a competência internacional para exame da matéria, com vistas ao papel que deveria assumir a comunidade internacional no processo de internacionalização dos Direitos Humanos.

_______________________________ (12) GARCIA BAUER, Carlos. "Teoría de los Derechos Humanos". Revista de Derechos y Ciencias Políticas, Ano XXXIV, nº III, 1.970, Lima, MCMLXX, p. 443.

Finalizando este estudo, que remete a outros, é de extrema importância a constatação da indivisibilidade dos direitos fundamentais, superando a noção liberal dos direitos humanos como grupos estanques de direitos individuais e políticos ou mesmo a compreensão dos direitos humanos numa perspectiva neoliberal, onde somados aos direitos individuais e políticos, aparecem os direitos sociais e econômicos, entretanto entendidos a partir da compreensão liberal, recebendo uma leitura que os considera grupos de direitos estanques, portanto numa perspectiva meramente clientelista.

Não é difícil visualizar a indivisibilidade dos direitos fundamentais, bastando para isto enumerar os diversos direitos que compõem os grupos de direitos fundamentais mencionados e perceber do ponto de vista lógico que não há efetivamente liberdade sem que existam as condições mínimas para o seu exercício que são os direitos sociais e econômicos, que surgem aí como garantias socio-econômicas de implementação dos direito individuais e políticos. - DIREITOS HUMANOS: EVOLUÇÃO HISTÓRICA

JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES PRESIDENTE DO CONSELHO ESTADUAL DE DIREITOS PROCURADOR GERAL DA UFMG PROFESSOR DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMG DIRETOR DA FUNDAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITO ECONÔMICO COORDENADOR DO COLÉGIO DE PROCURADORES GERAIS DAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR MESTRE E DOUTOR EM DIREITO CONSTITUCIONAL

1 - A Antigüidade.

Vários são os pensadores ocidentais contemporâneos, que buscaram no pensamento grego da antigüidade, recursos para o desenvolvimento de suas teses. Na verdade, encontraremos entre os gregos, precursores dos pensadores, ao longo do tempo, com as mais variadas idéias que vieram a ser desenvolvidas durante toda a história do pensamento filosófico e jus-filosófico.

Desta forma, entende BODENHEIMER, encontrar no sofista TRASIMACO, o precursor da interpretação marxista do Direito, ensinando que

"as leis eram criadas pelos homens ou grupos que estavam no poder, com o objetivo de fomentar seus próprios interesses". Para TRASiMACO a justiça não é senão o que convém ao mais forte (01).

_______________________________ (01) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1942, p. 128; Maillet. J. Institutions Politiques et Sociales de L'Antiquité. 2ª ed., Dalloz, Paris, 1971, p. 53; Prélot, Marcel. Historie des Idées Politiques, Dalloz, Paris, p. 15.

PROTAGORAS (481 (?) - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral (02).

Será, portanto, também no pensamento grego, que encontraremos a idéia da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem" (03). Este pensamento já nasce numa perspectiva universal, pois a idéia de Direito Natural surge da procura de determinados princípios gerais que sejam válidos para os povos em todos os tempos.

Será a partir do momento em que os pensadores gregos percebem a existência de uma grande diversidade de leis e costumes nas várias nações e povos, que eles colocam a seguinte questão:

"existem princípios superiores a estas

____________________________________ (02) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1.942, p. 129. (03) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. 127; Friedrich, Carl Joachim. La Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1969, pp. 27 e ss; Machado Neto. A. L. Para uma Sociologia do Direito Natural. Livraria Progresso, Salvador, 1.957.

normas específicas que sejam válidas para todos os povos, em todos os tempos, ou a Justiça e o Direito são uma mera questão de conveniência?

Este é o ponto de partida para o pensamento do Direito Natural que se desenvolverá através dos tempos, e a resposta a esta questão se transformou na conquista gradual, permanente e ainda distante para nós, do que hoje conhecemos por Direitos Humanos.

Diversas e interessantes idéias começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são as idéias, que direcionam as mudanças, produto do conflito de interesses opostos, vamos aqui demonstrar algumas. Sem a pretensão de esgotar o tema, e nos permitindo a não citação de determinados pensadores, comecemos por HESµODO (poeta do período heróico grego - séc. VIII e século VII a.C.). Segundo OLIVEIROS LITRENTO, HESµODO dará melhor caracterização jurídica à idealização do HOMERO em sua A Ilíada, simbolizando Dike, deusa da Justiça com vistas a "facultas agendi"). No poema "A Teogonia, Dike com suas duas irmãs: a Eumonia (boa ordem) e Eirene (a paz), todas filhas de Themis e Zeus. Dike, que tem a missão de realizar a concretização do intrinsicamente justo através dos juizes, combate três opositores: Eris (como a pendência, que subverte a ordem), Bia (como a força que desafia o Direito) e Hybris (como a incontinência, que transforma o justo em injusto, uma vez ultrapassados os limites do Direito). "Portanto, não apenas os homens cometem delitos. Os juizes também erram quando suas sentenças não refletem o pensamento de Dike. Logo, a ordem jurídica pode ser afetada por ethos, ou seja, pelo caráter de uma pessoa, que pode ser o juiz. Quando Dike é desprezada, a subversão pela injustiça destrói o Estado" (04).

HER°CLITO será o melhor expositor da doutrina panteísta da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas à lei divina do Cosmos. HER°CLITO assinala que ike (a Justiça) assumia também a face de Eris (a discordia ou litígio), (daí se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os homens, mas o mundo), a verdade é que o grande filósofo traduz a Justiça como resultado de permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque sempre renovado. HERÁCLITO transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações em torno de uma justiça-tensão, revolucionária porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei positiva ao Direito Natural. Outro não é o motivo por que à lei de um Logos natural e divino (Physis) (05).

_______________________________ (04) LITRENTO, Oliveiros Lessa. Curso de Filosofia de Direito, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1.980, p. 31. (05) LITRENTO, Oliveiros Lessa. Curso de Filosofia do Direito, ob. cit., p. 41.

Esta idéia dinâmica de mudança constante da realidade e do surgimento de novas tensões, novos direitos é desenvolvida por ARISTOTELES. Afirma ARISTOTELES que o justo por natureza é mutável na medida que mudam as realidades a que se refere este critério de justiça. Desta forma, pode-se concluir do pensamento de ARISTOTELES segundo RECASÉNS SICHES, que, enquanto o justo vai se realizando progressivamente, brotam novas e diversas exigências da justiça natural (06).

Na opinião de RECASÉNS SICHES, esta interpretação pode ser correta se se levar em conta que Aristóteles afirmou a mudança não somente do justo por lei ou por Convenção, mas também o justo por natureza (07).

Assim, como Aristóteles, Platão está convencido de que o Direito e as leis (nomos e nomoi) são essenciais para a estruturação da Polis. Aliás, com relação à expressão Polis, CARL J. FRIEDRIH ressalta que muitas vezes ela é traduzida como Estado, o que é uma "expressão moderna que é bastante enganadora quando aplicada à ordem política grega" (08). De acordo com a _______________________________ (06) SICHES, Recaséns. Tratado General de Filosofia del Derecho, 6ª edição, Editorial Porruá, S.A., México, 1978, p. 428. (07) SICHES, Recaséns. Tratado General de Filosofia des Derecho, ob. cit., p. 428. (08) FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva Histórica de Filosofia do Direito, p. 31.

convicção dos dois grandes filósofos da antigüidade, "qualquer espécie de Positivismo legal segundo o qual a ordem arbitrária de um tirano pudesse ser considerada lei" - uma opinião que tem sido freqüentemente sustentada sob modernas ditaduras - "é por eles complemente excluída". (09) Com esta afirmação surge uma questão fundamental: qual a origem, a fonte da lei, se esta não está na vontade daquele que possui o poder efetivo no Estado? A difícil resposta pode ser encontrada na doutrina platônica de idéias. A própria palavra "idéia" tem sido, muitas vezes, considerada imprópria para representar o que constitui a essência da doutrina socrático-platônica de idéia ou eidos. Palavras como "forma" têm sido sugeridas para satisfazer ao fato de que essas idéias não são, para Sócrates e Platão, algo criado pelo espírito subjetivo do homem, mas uma realidade objetiva e transcendente, estranha ao homem. Platão pensava que a tarefa do reformador é de tentar criar um Estado que participe, tanto quanto possível, da idéia, pois esta é eterna e imutável. "Quando Platão escreveu seu famoso diálogo intitulado Politeia ou Constituição (não República!), pensou estar a braços com um problema muito difícil, mas não insolúvel. Platão acreditava que a solução seria ou os filósofos se tornarem governantes ou os

_______________________________ (09) FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva Histórica da Filosofia do Direito, p. 31.

governantes se tornarem filósofo, isto é, homens buscando a sabedoria através de um entendimento real das idéias".

Entre os estóicos, uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C) colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza". "A razão como força universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estóicos como a base do Direito e da Justiça. A razão divina - diziam - mora em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo" (10). Esta doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, "de um modo que tornou o direito estóico utilizável, dentro do contexto do Direito Romano, e propício à sua

_______________________________ (10) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., pp. 131/132.

evolução" (11).

Para EDGAR DE GODOI DA MATA-MACHADO, há uma certa indiscriminação exagerada entre os estóicos, que confundem "lei geral do universo" com o direito natural que se aplicará a todas as criaturas: plantas, animais e homens. Entretanto, salienta o professor, que já entre eles e mais tarde entre os romanos, mas sobretudo entre os filósofos cristãos, se realçará o aspecto humano do Direito Natural (12).

Muitas das formulações encontradas entre os estóicos são semelhantes às estabelecidas por Platão e ARISTOTELES. Entretanto, a obscura doutrina dos estóicos fez explodir a estrutura da polis, o que para os dois filósofos gregos era algo indiscutível. Os estóicos proclamaram a humanidade como uma comunidade universal (13).

Como já afirmamos, o estoicismo influiu sobre a jurística romana, e Cícero será o maior representante na antigüidade clássica da noção de Direito Natural, real, objetiva. Esta concepção pode ser encontrada no plano do diálogo De Legibus (I, 17-19): "O que nos interessa, neste discurso, não é o modo de prevenir

_______________________________ (11) FRIEDRICH, Carl J. Perspectiva Histórica da Filosofia do Direito, ob. cit., p. 44. (12) MATA-MACHADO, Edgar de Godói da. Elementos de Teoria Geral do Direito, 3ª edição, Editora UFMG/PROED, Belo Horizonte, 1.986, pp. 62 e 63. (13) FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva Histórica da Filosofia do Direito, ob. cit., p. 44.

cautelas processuais ou a maneira de despachar uma consulta qualquer..., devemos abraçar, nesta dissertação, o fundamento universal do direito e das leis, de modo que o chamado direito civil fique reduzido, diríamos, a uma parte de proporções bem pequenas. Assim haveremos de explicar a natureza do direito, deduzindo-a do pensamento do homem..." (14).

O que interessa a CµCERO é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para a Justiça e será na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o Direito. (15)

Apesar da riqueza do pensamento encontrada na antigüidade, sobre o direito natural e o conceito de justiça, a realidade social não correspondia, à preocupação demonstrada pelos pensadores.

As civilizações ocidentais antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de Justiça, sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como sustentáculo da vida na polis grega ou nas cidades do Império Romano.

A dinamicidade demonstrada no pensamento de Heráclito e Aristóteles fica bem clara quando confrontamos certos aspectos da vida na antigüidade, com as mais recentes conquistas no campo dos direitos ____________________________________ (14) MATA-MACHADO, Edgar de Godói da. Elementos de Teoria Geral do Direito, ob. cit., p. 63. (15) MATA-MACHADO, Edgar de Godói da. Elementos de Teoria Geral do Direito, ob. cit., p. 64.

da pessoa humana.

Ao estudarmos a vida privada na antigüidade podemos por vezes pensar que muito já se caminhou na conquista dos Direitos Fundamentais, mas ao nos depararmos com a nossa realidade de país do terceiro mundo, notamos que o leque de direitos muito aumentou, pelas mudanças da sociedade moderna, entretanto, mais direitos ainda têm que ser conquistados, sendo que muito do que se percebe na antigüidade, ainda não foi resolvido.

Apenas para exemplificar o que viemos de afirmar, citaremos trecho de trabalho coletivo intitulado História da vida privada, onde percebemos nos costumes gregos e romanos da antigüidade o desapreço a determinados direitos individuais básicos. Entretanto, percebemos que alguma coisa não nos é estranha na realidade atual:

"O nascimento de um romano não é apenas um fato biológico. Os récem-nascidos só vêm ao mundo, ou melhor, só são recebidos na sociedade em virtude de uma decisão do chefe de família; a contracepção, o aborto, o enjeitamento das crianças de nascimento livre e o infanticídio do filho de uma escrava são, portanto, práticas usuais e perfeitamente legais (...). Em Roma um cidadão não "têm" um filho: ele o "toma", "levanta" (tollere); (...). A criança que o pai não levantar será exposta diante da casa ou num monturo público; quem quiser que a recolha. (...) Na Grécia era mais freqüente enjeitar meninas que meninos; no ano 1 a.C. um heleno escreveu à esposa: "Se (bate na madeira!) tiveres um filho, deixa-o viver; se tiveres uma filha, enjeita-a. Mas não é certo que os romanos tivessem a mesma parcialidade. Enjeitavam ou afogavam as crianças malformadas (nisso não havia raiva, e sim razão), diz Sêneca:

"É preciso separar o que é bom do que não pode servir para nada", ou ainda os filhos de sua filha que "cometeu uma falta". Entretanto, o abandono de filhos legítimos tinha como causa principal a miséria de uns e a política patrimonial de outros. Os pobres abandonavam as crianças que não podiam alimentar; (...) a classe média, os simples notáveis, preferia, por ambição familiar, concentrar esforços e recursos num pequeno número de rebentos". (16)

Como se pode notar, muitas características da sociedade romana estão ainda presentes entre nós, mais notadamente a existência de valores que colocam o

_______________________________ (16) História da Vida Privada. São Paulo, Companhia de Letras, 1.990, coleção dirigida por Philipe Ariés e Geoges Duby, vol. I. pp. 23-24.

patrimônio privado em escala valorativa maior do que a própria vida humana. Isto se manifesta ainda na atualidade em algumas normas jurídicas esparsas, civis e penais.

Em análise da origem e desenvolvimento das diferenças sociais causadas pela transformação de Roma em grande potência, Léon Bloch escreve:

"Na antigüidade a política imperialista era um fenômeno necessário que coexistia com a democracia; ensinamento que também a história de Atenas, única potência grega nos proporciona (...). A política imperialista das democracias não foi outra coisa senão uma política de exploração. O trabalho corporal, pessoal, não goza de consideração nenhuma onde impera a escravidão. Na antigüidade o cidadão não sentia alegria com os trabalhos no campo ou na obscura oficina; ao contrário: aspirava a que outros trabalhassem por ela da mesma maneira que as famílias nobres do país, em gerações passadas, mantiveram em sujeição econômica as demais classes sociais - e tudo isto em plena consciência da dignidade que confere a soberania popular" (17).

_______________________________ (17) BLOCH, Léon. Lutas Sociais na Roma Antiga, 2ª edição, Publicações Europa-América, Portugual, 1.974, pp. 89 e 90.

2 - Do pensamento cristão medieval à Revolução Francesa.

O pensamento cristão primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do Estoicismo e da Jurídica Romana. A noção objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no famoso texto de São Paulo:

"... quando os gentios, que não têm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda, embora não tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei está escrita em seus corações" - Rom. 2, 14-15 (18).

Os Padres da Igreja vão pegar dos estóicos a distinção entre Direito Natural absoluto e relativo. Para eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam todas as coisas em comum, não havia governo dos homens

_______________________________ (18) MATA-MACHADO, Edgar de Godói da. Elementos de Teoria Geral do Direito, ob. cit.

sobre homens nem domínio de amos sobre escravos. Todos os homens viviam em comunidades livres sobre o império do amor cristão.

O Direito Natural relativo era, ao contrário, um sistema de princípios jurídicos adaptados à natureza humana após o pecado original. Portanto, como nos explica BODENHEIMER: "Do pecado original derivou a obrigação do trabalho e com ele a instituição da propriedade. A aparição da paixão sexual depois do pecado exigiu as instituições do matrimônio e da família. Do crime de Caim surgiu a necessidade do Direito e da Pena. A fundação do Estado por Nemod foi o começo do governo . A confusão de línguas que se produziu quando os homens construíram a torre de Babel motivou a divisão da humanidade em nações distintas. O ultraje de Caim serviu como justificação da escravidão. Desta forma, a propriedade privada, o matrimônio, o Direito, o governo e a escravidão se converteram em instituições legítimas de Direito Natural relativo. Mas os Padres da Igreja ensinavam que era preciso tentar sempre se aproximar o Direito Natural relativo ao ideal de Direito Natural absoluto" (19). Esperava-se que a hierarquia da Igreja vivesse daquela forma, entretanto os fiéis poderiam se limitar a cumprir o Direito

________________________________ (19) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. p. 143-144. Natural relativo. Com esta solução aristocrática a Igreja conseguiu manter os ideais cristãos longe da realidade (20).

A doutrina de SANTO AGOSTINHO (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados do Direito Natural absoluto. Ele considerava o governo, o direito, a propriedade, a civilização toda como produto do pecado, e a Igreja, como guardiã_ da Lei Eterna de Deus, poderia intervir nestas instituições quando julgasse oportuno. Para SANTO AGOSTINHO, se as leis terrenas (lex temporalis) contêm disposições claramente contrárias à Lei de Deus, estas normas não têm vigência e não devem ser obedecidas (21).

Novecentos anos mais tarde, a doutrina de São TOM°S DE AQUINO (1226-1274) mostra em maior grau a necessidade da realidade mostrada através do conceito de Direito Natural relativo expressar os ideais cristãos (22): "As opiniões de São TOMAS DE AQUINO sobre questões jurídicas e políticas mostram especialmente a influência do pensamento aristotélico adaptado às doutrinas do Evangelho e dos Padres da Igreja integrado em um importante sistema de

_______________________________ (20) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. 144. (21) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. p. 144-145. (22) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. 145.

pensamento" (23). O papel da Igreja, em sua relação com o governo, levará São Tomás de Aquino, assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural como de importância decisiva, pois só com uma norma de caráter mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperança de realização da Justiça Cristã_ (24).

A doutrina do representante máximo da filosofia cristã_ é um primeiro passo para a autonomização do Direito Natural como Ciência, pois se a lei natural exprime o conteúdo de Direito Natural como algo devido ao homem e à sociedade dos homens, esta adquire, no tocante à criatura racional, características específicas (25).

São Tomás distingue quatro classes de Lei:

a) a Lei Eterna, que é a razão do governo universal existente no Governante Supremo. Esta Lei dirige todos os movimentos e ações do Universo;

b) a Lei Natural, que é a participação da criatura humana na Lei Eterna, uma vez que nenhum ser

_______________________________ (23) DODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. 145. (24) FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva Histórica da Filosofia do Direito, ob. cit., p. 59. (25) MATA-MACHADO, Edgar de Godói da. Elementos de Teoria Geral do Direito, ob. cit., p. 65.

humano pode conhecer a Lei Eterna em toda sua verdade. A Lei Natural é a única concepção que tem o homem dos interesses de Deus. Ela dá ao homem a possibilidade de distinguir o bem e o mal, e por esta razão deve ser guia invariável e imutável da lei humana;

c) a Lei Divina: uma vez que a Lei Natural consiste em princípios gerais e abstratos, deve se completar com direções mais particulares dadas por Deus, acerca de como devem os homens se conduzir. Esta é a função da Lei Divina que é revelada por Deus nas Sagradas Escrituras;

d) a Lei Humana - finalmente, a Lei Humana é um ato de vontade do poder soberano do Estado, mas para ser lei deve estar de acordo com a razão. Se esta lei contradiz um princípio fundamental de Justiça, não será lei e sim uma perversão da Lei. O governante temporal deve observar os princípios da Lei Eterna refletidos na Lei Natural (26).

Podemos perceber neste período da História, que mais uma vez, todo o pensamento desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspirações de Justiça, permanecem distantes da realidade. Aliás, como a própria Igreja havia pregado, enquanto o Direito Natural absoluto era privilégio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito Natural relativo ou,

_______________________________ (26) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. p. 146-147.

na realidade, algo muito pior, quando em "12 de maio de 1314 dá-se o primeiro auto de fé e seis indivíduos, acusados de heresia, foram queimados vivos vinte e cinto indivíduos que não quiseram arrepender-se, abjurar de suas crenças e confessar que a Igreja estava certa. _ medida que as heresias alastravam-se, o herege passou a ser visto como uma perigosa ameaça à sociedade e como um traidor de Deus" (27).

Enquanto que no continente europeu permaneciam as violações dos Direitos Fundamentais mais elementares, na Inglaterra começava-se a transformação da realidade com o surgimento do esboço do que seria uma Constituição Moderna. Em 1215 na Inglaterra é elaborada a Magna Carta, imposta pelos Barões ingleses ao Rei, marcando o início da limitação do poder do Estado. Trata ainda esse texto, muito mais de uma garantia dos direitos dos Barões, proprietários de terra, do que de uma ampla garantia dos direitos de todo o povo.

No restante da Europa um fato ao qual pode não ser dada tanta importância, contribui de forma decisiva para que os direitos da pessoa deixem de ser meras construções filosóficas, para começarem a se tornar realidade. Este fato foi o aperfeiçoamento da imprensa por Gutemberg, que em 1455 fez o primeiro

_______________________________ (27) NOVINSKY, Anita. A Inquisição, 2ª edição, Ed. Brasiliense, São Paulo, 1.983, p. 19. livro com a nova técnica por ele inventada: os tipos, ou seja, as letras, formadas por uma liga de antimônio e chumbo. Este primeiro livro será a Bíblia em dois volumes.

Com o aperfeiçoamento da imprensa, livros serão impressos e traduzidos e as idéias circularão com maior rapidez e para um maior número de pessoas.

A primeira mudança sensível que ocorrerá será na Religião, com o segundo grande Cisma da Igreja causado pela Reforma Protestante. Posteriormente toda a realidade social existente será objeto de indagação, tendo como principal corrente de questionamento e de proposição de mudanças, o Iluminismo.

Descartes é o ponto de partida para o Iluminismo, corrente filosófica e cultural que vai tomar conta da Europa Ocidental. O Iluminismo é fundado no Racionalismo. Todas as coisas poderiam e deveriam ser explicadas através da razão. O poder estatal, exercido pelos reis e explicado pela vontade divina, passa a ser compreendido como força de vontade popular. O Direito Natural é complemente revisto. Na Idade Média este Direito Natural era visto como vinculado à vontade de Deus. A partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) não é mais entendido desta forma. Os Direitos Naturais são produtos da razão (28).

________________________________ (28) SALGADO, Joaquim Carlos. "Os Direitos Fundamentais e a Constituinte in "Constituinte e

BODENHEIMER chamará esta fase do Direito Natural como fase clássica, que para o Autor será dividida em três períodos:

O primeiro após o Renascimento e a Reforma, que corresponde à teoria de HUGO GROTIUS (que preparou o terreno para a doutrina clássica), HOBBES, SPINOZA, PUFENDORF e WOLFF, onde o Direito Natural residia meramente na prudência e automoderação do governante; o segundo período começa com a Revolução Puritana de 1.649, e é caracterizado por uma tendência para o capitalismo livre na economia e o liberalismo na política e na filosofia, onde encontraremos as idéias de LOCKE e MONTESQUIEU (nesta época a preocupação era garantir os indivíduos contra as violações por parte do Estado); e finalmente o terceiro período, que está marcado por uma forte crença na soberania popular, na Democracia. O Direito Natural estava confiado à vontade geral do povo. O representante mais destacado desta época foi ROUSSEAU, que exerceu influência sobre KANT (29).

LEO STRAUSS (30) vai referir-se a esta fase do Direito Natural como sendo a fase moderna e colocará JOHN LOCKE como o mais célebre. Com relação à

___________________________________ Constituição", Conselho de Extensão, UFMG, Belo Horizonte, 1.986. (29) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. p. 152-153. (30) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire. Librairie Plon, Paris, Traduit de l'anglais pour Monique Nathan et Eric Dampière, 1.954, p. 180.

classificação, a de BODENHEIMER sem dúvida nos dá uma idéia melhor da evolução do Direito Natural; vamos recorrer aos ensinamentos de LEO STRAUSS, quando este analisa o pensamento de HOBBES, LOCKE e ROUSSEAU, aos quais faremos uma breve referência antes de estudarmos o ressurgimento do Direito Natural na atualidade.

Assim como todos pensadores que citamos aqui após os próprios gregos, também HOBBES aprendeu muito com os filósofos gregos. Platão ensinará a HOBBES que a matemática será a mãe de toda a ciência da natureza. Entretanto HOBBES considera a filosofia antiga mais um sonho que uma ciência, o conjunto do pensamento hobbesiano nos mostra uma combinação tipicamente moderna feita de idealismo político e de uma concepção materialista e atéia do universo (31).

HOBBES será o continuador do pensamento de HUGO GROTIUS (1583-1645), a quem se atribui a origem do Jusnaturalismo, que sustentava a imutabilidade do Direito Natural comparando-o às normas dos axiomas matemáticos ("nem Deus poderia modificar as normas oriundas da conformidade ou não conformidade dos atos humanos com a natureza, tal como não poderia fazer com que dois e dois não fossem quatro") (32). Como bem observa o Professor EDGAR DE GODOI DA MATA-MACHADO:

____________________________________ (31) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire, ob. cit., p. 185.

(32) MATA-MACHADO, Edgar de Godói da. Elementos de Teoria Geral do Direito, ob. cit., p. 77.

"Racionalizado, reduzido o conceito inventado pelo espírito, sem qualquer referência às circunstâncias e às situações concretas, históricas e fáticas, existenciais da condição humana, o Direito Natural dos jusnaturalistas estava fadado, em breve, apenas iniciado o século XIX, a ser complemente elidido pelos que não vêem outro objeto para o Direito senão o estudo de normas originárias da vontade estatal expressa sob as mais diferentes formas" (33).

É a época do Jusnaturalismo abstrato, a explicação de tudo é encontrada no próprio homem, na própria razão humana, nada de objetivo é levado em consideração, a realidade social, a História, a razão humana se tornam uma divindade absoluta.

Outro importante representante do racionalismo ou, como chamamos anteriormente, do Jusnaturalismo abstrato será JOHN LOCKE. "Individualista como HOBBES, o filósofo inglês JOHN LOCKE (1632-1704) sustentou teoria jurídico-política sob muitos aspectos diferentes e oposta à de seu compatrício igualmente famoso" (34). Enquanto HOBBES era politicamente favorável à extensão do poder real e com isso contribuiu para reforçar teoricamente o absolutismo do Estado, LOCKE era um partidário da ________________________________ (33) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., p. p. 146-147. (34) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, ob. cit., pp. 152-153.

supremacia do Parlamento (35).

Para LOCKE a lei natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligível para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, é igual à lei da razão. Para ele o homem deveria ser capaz de elaborar "a partir dos princípios da razão um corpo de doutrina moral que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida, ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza, a moral completa, ou ainda um "código" que nos dê a lei da natureza "integral". Este código compreenderia, entre outras coisas, a lei natural penal" (36). Podemos notar que com este pensamento está aberto o caminho para o positivismo.

Outro grande pensador a quem não podemos deixar de fazer referência é ROUSSEAU.

Para LEO STRAUSS, a primeira crise deste espírito moderno se manifesta com o pensamento de ROUSSEAU. ROUSSEAU pensa que a aventura moderna era um erro radical e procura um remédio para isso no retorno ao pensamento antigo. Ele atacava esta modernidade em nome de duas idéias da antigüidade: em nome da cidade e da virtude, de um lado, e em nome da natureza, de outro. "Os antigos políticos falavam sempre dos modos e

_______________________________ (35) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire, p. 180. (36) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire, ob. cit., p. 185.

da virtude; os nossos só falam do comércio e do dinheiro" (37). "O comércio, o dinheiro, as luzes, a emancipação do desejo de adquirir o luxo e a crença na onipotência das leis, estas são as características do nosso Estado Moderno, quer se trate de uma monarquia absoluta, ou de uma República Parlamentar" (38).

Existe um claro conflito no pensamento de ROUSSEAU, que defende duas posições diametralmente opostas: em um momento ele defende ardentemente os direitos do indivíduo contra toda a opressão e autoridade; no momento seguinte, não menos ardentemente, ele defende a disciplina moral ou social, a mais rigorosa. Os estudiosos de ROUSSEAU dizem que no seu período de maior maturidade ele finalmente conseguiu superar esta hesitação temporária. ROUSSEAU acreditará até o fim que o bom tipo de Estado, ele mesmo é uma forma de escravidão. Logo ROUSSEAU não pôde considerar sua solução do problema do conflito entre indivíduos e sociedade como além de uma aproximação passável que está exposta a dúvidas legítimas. A libertação do homem, da autoridade, da opressão e da responsabilidade em uma palavra, retornar ao Estado da Natureza, é para ROUSSEAU uma possibilidade legítima. Logo a questão que se coloca é como ROUSSEAU

____________________________________ (37) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire, ob. cit., p. 263. (38) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire, ob. cit., p. 263.

compreendeu este insolúvel conflito (39).

No "Discurso sobre a Ciência e as Artes", ROUSSEAU ataca as ciências e as artes que sustentam os poderosos, e por isso são incompatíveis com a virtude. Para o filósofo a virtude é a única coisa que importa. "ROUSSEAU mostra a significação da virtude bem claramente ao se referir aos exemplos do cidadão-filósofo Sócrates, de Fabricius e sobretudo de Caton: Caton era o maior dos homens. A virtude é principalmente a virtude política, a virtude do patriota ou a virtude do povo inteiro. Ela pressupõe uma sociedade livre: a virtude e a sociedade livre são ligadas entre si (40).

Antes de seguirmos adiante, para estudarmos o ressurgimento do Direito Natural na época atual, é oportuno transcrever dois trechos do "Discurso sobre as Ciências e as Artes", de JEAN-JACQUES ROUSSEAU:

"Enquanto o governo e as leis provêm a segurança e o bem-estar dos homens reunidos, as ciências, as letras e as artes, menos despóticas e quiçá mais poderosas, estendem guirlandas de flores às cadeias de ferro a que os homens estão presos, neles sufocam o sentimento dessa liberdade original para a qual pareciam ter nascido, fazem-nos amar a própria

____________________________________ (39) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire, ob. cit., p. 264. (40) STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire__, Ob. cit., p. 265.

escravidão, e criam o que se costuma chamar de povos policiados. A necessidade ergueu os tronos; as Ciências e as Artes os consolidaram. Poderosos da Terra, amai os talentos, e protegei os que os cultivam! Povos policiados, cultivai-nos! Venturosos escravos, deveis a eles esse gosto delicado e fino com o qual vos picais, essa doçura de caráter e essa urbanidade de costumes que correspondem entre vós ao comércio tão afável e tão fácil; numa palavra, as aparências de todas as virtudes sem que haja alguma" (41).

Neste trecho ROUSSEAU combate as artes que sustentam o Poder opressor do Estado. No trecho que se segue, ROUSSEAU coloca a virtude com a base de tudo:

"Como seria agradável viver entre nós, se a continência exterior fosse sempre a imagem das disposições do coração, se a decência constituísse a virtude, se nossas máximas nos servissem de regra, se a verdadeira filosofia estivesse separada do título de filósofo! Mas tantas qualidades raramente caminham juntas, e a virtude nunca marcha em meio a própria pompa. A riqueza do adorno pode anunciar um homem opulento, e sua

____________________________________ (41) ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social e Outros Escritos. Editora cultrix, São Paulo, 1987, tradução do Rolando Roque da Silva, pp. 210-211.

elegância um homem de gosto. O Homem são e robusto se reconhece por outras marcas; é sob o hábito rústico de um trabalhador, e não sob os enfeites de um cortesão que encontraremos a força e o vigor do corpo. O adorno não é menos estranho à virtude, que é a força, o vigor da alma. O homem de bem é um atleta que se compraz em combater nu; despreza todos esses vis ornamentos que prejudicariam o uso de suas forças, a maior parte dos quais foi inventada para ocultar alguma deformidade" (42). Entretanto, apesar de todas as questões que possam ser levantadas à respeito do Jusnaturalismo, ou Jusracionalismo o fato mais importante será o início das garantias formais dos Direitos Humanos, entendidos na época como sinônimos de Direitos Individuais Fundamentais.

O Professor JOAQUIM CARLOS SALGADO sobre esta conquista escreve:

"A idéia de garantir os direitos fundamentais a cada indivíduo é uma conquista teórica dos pensadores franceses" (43).

____________________________________ (42) ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social e Outros Escritos, ob. cit., p. 211. (43) SALGADO, Joaquim Carlos, "Os Direitos Fundamentais e a Constituinte", ob. cit., p. 13.

Estas mesmas idéias serviram de fundamento para a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América do Norte, e foram posteriormente materializadas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1.789, França).

Não se pode deixar de citar de forma alguma todo o processo pioneiro de materialização destes direitos fundamentais ocorrida na Inglaterra. Após a já citada Magna Carta de 1215, seguiram-se o "Ato de Habeas Corpus" de 1679 e o Bill of Rights de 1688, assim como o Instrumento de governo de Cromwell, para muitos autores a primeira Constituição no sentido moderno da palavra e que inspirou a Constituição Norte-Americana de 1787.

O professor RAUL MACHADO HORTA sintetiza muito bem este processo histórico até aqui estudado:

"A recepção dos direitos individuais no ordenamento jurídico pressupõe o percurso de longa trajetória, que mergulha suas raízes no pensamento e na arquitetura política do mundo helênico, trajetória que prosseguiu vacilante na Roma imperial e republicana, para retomar seu vigor nas idéias que alimentaram o Cristianismo emergente, os teólogos medievais, o Protestantismo, o Renascimento e, afinal, corporificar-se na brilhante floração das idéias políticas e filosóficas das correntes do pensamento dos séculos XVII e XVIII. Nesse conjunto temos fontes espirituais e ideológicas da concepção, que afirma a precedência dos direitos individuais inatos, naturais, imprescritíveis e inalienáveis do homem" (44).

3 - Do Estado Liberal ao Estado Social

O processo de materialização dos Direitos Fundamentais se inicia na Inglaterra e marca o início da derrocada da monarquia absoluta que irá ceder lugar a um novo tipo de Estado: O Estado Liberal.

O Professor Pinto Ferreira ensina que a origem das Constituições na história européia remonta às lutas travadas entre a monarquia absoluta e a nobreza latifundiária na Inglaterra. O primeiro dos atos legislativos que demarca a passagem da Monarquia Absoluta para a Monarquia Constitucional é o que se concretizou no Assise de Clarendon em 1166. Entretanto, o grande marco desta transição será a Magna Carta de 1215, derivada do conflito entre o Rei João e os barões. Após este texto novas limitações ao poder

____________________________________ (44) MACHADO HORTA, Raul. "Constituição e Direitos Individuais", Separata da Revista de Informação Legislativa. a. 20 n.- 79, Julho/Set., 1.983, p. 147-148.

absoluto foram feitas, garantindo-se aos indivíduos certos Direitos Fundamentais. Desta forma teremos em 1629 o Petition of Rights, o Habeas Corpus Act de 1679 e principalmente o Bill of Rights de 1.689 (45).

A primeira Constituição escrita, nacional e limitativa no mundo foi o Instrument of government promulgado por Cromwell em 1652, durante a curta experiência republicana inglesa e segundo A. ESMEIN, o protótipo da Constituição dos Estados Unidos (46).

O professor francês, destaca como momento marcante para o direito constitucional, a Revolução Norte-Americana de 1776 e a Revolução Francesa de 1789 (47). Os Direitos Fundamentais serão reafirmados pela declaração de independência dos Estados Unidos e pela Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789, na França. Estes direitos consagrados pela declaração de 1789 vão constar dos textos constitucionais franceses de 1791, 1793, 1795, 1799, 1802, 1804, 1814 e 1830 (48).

A Constituição Norte-Americana de 1787, inicialmente não continha uma declaração de direitos.

____________________________________ (45) FERREIRA, Luis Pinto. Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno, 6ª edição ampl. e atualizada. São Paulo, Saraiva, 1983, p. 57. (46) A. ESMEIN. Elements de Droit Constitutionnel Français et Comparé, 6ª ed. Recueil Sirey, Paris, 1914, p. 577-578. (47) A. ESMEIN. Elements de Droit Constitutionnel Français et Comparé, ob. cit., p. 565. (48) A. ESMEIN. Elements de Droit Constitutionnel Français et Comparé, ob. cit., p. 559.

Após a exigência dos Estados-Membros, foram votadas em 1789 dez emendas à Lei Suprema que irão conter o chamado "Bill of Rights", posteriormente ratificados por 3/4 partes dos Estados-membros (49).

Será a partir destas revoluções, que vão se consagrar os princípios liberais político e econômico. Surge portanto o Estado Liberal que pouco a pouco irá tomar conta da Europa. Porém, como bem salienta Paulo Bonavides, triunfou apenas o Liberalismo e não a Democracia (50).

O Estado Liberal típico, não vai fazer em suas Constituições nenhum dispositivo referente à ordem econômica. As declarações de Direito Fundamental não fazem menção ao aspecto econômico. Este tipo de Estado vai se caracterizar pela omissão como regra de conduta só se preocupando com a manutenção da ordem através do poder de polícia, e a manutenção da soberania através das forças armadas (51).

"O Liberalismo Clássico corresponde ao Estado Liberal que traduzia o pensamento econômico do laissez-faire, laissez-passer, deixava aos cidadãos a possibilidade do exercício da livre concorrência de

____________________________________ (49) RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. rev. ampl., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978, p. 214. (50) BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 4ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 7. (51) NICZ, Alvacir Alfredo. A Liberdade de Iniciativa na Constituição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.981, p. 2.

modo que o egoísmo de cada um ajudasse a melhoria do todo" (52).

Para Maurice Duverger, o Liberalismo Político está resumido no artigo 1º na declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789:

"Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos".

A ideologia liberal demonstra-se individualista, baseada na busca dos interesses individuais (53).

O conteúdo dos Direitos Fundamentais nesta época seriam os Direitos Individuais relativos à liberdade e igualdade.

Temos então a liberdade de locomoção, a liberdade de empresa, ou seja, a liberdade de comércio e de indústria, a liberdade de consciência, a liberdade de expressão, de reunião, de associação, o direito à propriedade privada (54), a inviolabilidade de domicílio, e entre outros direitos do indivíduo isolado, a igualdade perante a lei.

Entretanto, convém ressaltar que a base fundamental deste Estado liberal, será o direito de

____________________________________ (52) NICZ, Alvacir Alfredo. A Liberdade de Iniciativa na Constituição, ob. cit., p. 11.

(53) DUVERGER, Maurice. Instituciones Politicas y Derecho Constitucional, 5ª edição espanhola, Ariel, Barcelona, 1.970, p. 90.

(54) HAURIOU, André. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 4ª edição, Editions Montchrestien, Paris, 1970, pp. 180, 181.

propriedade que é absoluto e intocável. Como já dissemos anteriormente, Liberalismo não é sinônimo de Democracia, sendo que só posteriormente, haverá uma fusão destes dois conceitos. Desta forma, o liberal Charles Tocqueville vai constatar a existência de duas concepções diferentes de Estado: a concepção liberal, que defende a correlação entre propriedade e liberdade e a concepção democrática que defende a correlação entre igualdade e liberdade (55).

Este individualismo dos séculos XVII e XVIII corporificados no Estado Liberal, e a atitude de omissão do Estado frente aos problemas sociais e econômicos vai conduzir os homens a um capitalismo desumano e escravizador. O século XIX vai conhecer desajustamentos e misérias sociais que a revolução industrial vai agravar e que o Liberalismo vai deixar alastrar em proporções crescentes e fascista a liberal-democracia se viu encurralada (56). O Estado não mais podia continuar se omitindo perante os problemas sociais e econômicos.

Desta forma, após a Primeira Guerra Mundial, as novas Constituições que irão surgir, "não ficam apenas preocupadas com a estrutura política do Estado, mas salientam o direito e o dever do Estado em

____________________________________ (55) GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. 3ª edição, LePM editores, Porto Alegre, 1980, pp. 22 e 23.

(56) MALUF, Sahid. Direito Constitucional, 15ª edição rev. ampl., Sugest·es Literárias, São Paulo, 1.983, p. 495.

reconhecer e garantir a nova estrutura exigida pela sociedade" (57).

A partir deste momento as superiores exigências da coletividade vão se contrapor aos direitos absolutos da Declaração de 1789. "Aos princípios que consagram a atitude abstencionista do Estado impõe-se o do artigo 151 da Constituição de Weimar: A vida econômica deve ser organizada conforme os princípios de Justiça, objetivando garantir a todos uma existência digna" (58).

O Estado agoira, irá preocupar-se com o social. O conteúdo dos Direitos Fundamentais se ampliam ainda mais. Agoira, além dos Direitos Individuais, dos Direitos Políticos, que foram se afirmando nas democracias - liberais, estão também consagrados os Direitos Sociais, nas Constituições Modernas. Boris Mirkine-Guetzevitch confirma o que viemos de afirmar quando escreve:

"É em matéria de Direitos do homem que essas Constituições de após 1918 são particularmente inovadoras. Sua principal

____________________________________ (57) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. "Teoria Geral do Constitucionalismo", Separata da revista de informação Legislativa (a. 23, n. 91 Jul/Set. 1986), p. 46.

(58) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. "Teoria Geral do Constitucionalismo", ob. cit., p. 46.

contribuição é o alargamento do catálogo clássico: novos direitos sociais são reconhecidos, aparecem novas obrigações positivas do Estado. (...) Os textos que daí decorrem, começam a ocupar-se menos do homem abstrato do que do cidadão social" (59).

Mirkine-Guetzevitch, estudando a evolução constitucional européia, escreve que a Constituição de Weimar (Alemanha) será a primeira cronologicamente que reservará um grande lugar aos direitos sociais abrindo a série das novas Declarações dos Direitos (60). A Constituição de Weimar será a primeira constituição social européia, sendo considerada a matriz do novo constitucionalismo social. Entretanto esta não será a primeira do mundo. A Constituição do México de 1917, precede a de Weimar, marcando o início do Estado Social, preocupado com os problemas sociais. Esta Constituição é produto da Revolução Mexicana iniciada em 1.910 (61).

_____________________________________ (59) MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução Constitucional Européia. Tradução de Marina Godoy Bezerra, José Konfine editor, Rio de Janeiro, 1957, p. 169.

(60) MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução Constitucional Européia, ob. cit., p. 171.

(61) CORREA, Ana Maria Martinez. A Revolução Mexicana (1910-1917) Editora Brasiliense, São Paulo, 1983, p. 104.

4 - A crise do nascente Estado Social, os Estados totalitários e a internacionalização dos Direitos Humanos.

A Constituição de Weimer de 1.919 marca o início do Estado Social Alemão, servindo de modelo para diversos outros Estados europeus. Será a Primeira Guerra Mundial reflexo de todas as tensões sociais internas causadas pela incontrolável miséria em vários países europeus, sendo decisiva "para a Revolução Russa em 1.917 e quase um ano depois, para o movimento popular de marinheiros, soldados e operários que proclamou a república na Alemanha" (62).

Percebe-se neste momento que o Estado deveria deixar aquela sua conduta abstencionista e passar a garantir os Direitos Sociais mínimos da população. Para que realmente os Direitos Individuais pudessem ser usufruídos por toda população, deveriam ser garantidos os meios para que isto fosse possível. Desta forma, se o Liberalismo fala em liberdade de expressão e consciência, deve toda população ter acesso ao direito social à educação, para formar livremente sua consciência política, filosófica e religiosa e ter meios, ou capacidade de expressar esta consciência.

____________________________________ (62) REIS FILHO, Daniel Aarão. A Revolução Alem_ - mitos e versões, Ed. Brasiliense, São Paulo, 1.984, p. 11.

Portanto, os Direitos Sociais aparecem como mecanismo de realização dos Direitos Individuais de toda população. Percebe-se desde o início que embora os Direitos Individuais e Sociais sejam grupos de direitos com características próprias, não são estanques. Quando no pós 1ª Guerra se fala em Direitos Fundamentais dos seres humanos, agoira não se fala somente em Direitos Individuais, mas também em Direitos Sociais. Este novo componente dos Direitos Fundamentais dos seres humanos passa, a partir deste momento, a formar um novo todo indivisível dos Direitos Humanos no início do século. Note-se que a idéia do Estado Social também contém outro Direito Fundamental que vem se afirmando lentamente no século XIX: os Direitos Políticos, entendidos principalmente como direito do povo de participar no Poder do Estado. É a democracia social.

Estes Direitos Sociais, portanto, com a Constituição do México de 1.917 e de Weimar (Alemanha) de 1919, passam a ser considerados Direitos Fundamentais dos seres humanos, passando a integrar os novos textos constitucionais.

Nesta mesma época começa também a internacionalização dos Direitos Humanos. É criada a Sociedade das Nações e especificamente no campo dos Direitos Sociais, a O.I.T. (Organização Internacional do Trabalho). O Direito do Trabalho é o Direito Social por excelência sendo que os precursores da idéia de uma legislação internacional "são dois industriais, o inglês Robert Owen e o francês Daniel Le Grand, no começo do século XIX" (63). Explica Amauri Mascaro do Nascimento que "para o direito do trabalho, o tratado de Versalhes (1919) assumiu especial importância, pois dele surgiu o projeto de organização internacional do trabalho. A Parte XIII desse trabalho é considerada a Constituição Jurídica da Organização Internacional do Trabalho - O.I.T., e foi complementada pela Declaração de Filadélfia (1944) e pelas reformas da Reunião de Paris (1945) da O.I.T. (64). A atividade normativa da O.I.T. consta das Convenções, Recomendações e Resoluções que podem depender ou não de ratificação dos Estados Soberanos: As "Convenções Internacionais são normas jurídicas emanadas da Conferência Internacional da OIT, destinadas a constituir regras gerais e obrigatórias para os Estados deliberantes que as incluem no seu

____________________________________ (63) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 7ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1989, p. 59.

(64) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, ob. cit., p. 60.

ordenamento interno, observadas as respectivas prescrições constitucionais" (65).

Durante a primeira guerra também, percebem os homens de Estado a necessidade de se criar um mecanismo encarregado de fazer valer um certo ideal de relações internacionais que conforme Stanley Hoffmann pode-se chamar de um ideal de submissão dos Estados a grandes princípios jurídicos definidos na Carta da Sociedade das Nações (66).

A Sociedade das Nações é criada em Versalhes sob a influência do Presidente Norte-Americano Wilson trazendo uma esperança de paz universal. Logo após, outros textos se sucedem: a conferência de Washington sobre desarmamento em 1921 e o Pacto Briand - Kellog de 1928 condenando a guerra são exemplos destas etapas em direção à paz que entretanto, muito brevemente se transformará em grande decepção. Embora haja uma certa unificação do progresso social graças à criação do OIT, muitos governantes europeus hesitam entre uma política social e uma atitude conservadora que facilite os

____________________________________ (65) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, ob. cit., p. 63.

(66) HOFFMANN, Stanley. Organisations Internationales et Pouvoirs Politiques des Etats. Librairie Armand Colin, Paris, 1954, p. 119.

empreendimentos capitalistas (67).

A grande crise econômica de 1928-1929, especialmente brutal nos Estados Unidos, conseqüência direta da relação entre a produção e a repartição mostra a fragilidade do mundo liberal (68), introduzindo a questão do direito econômico como outro elemento essencial dos Direitos Humanos.

Essa crise faz aumentar a influência da idéia fascista do Estado Totalitário já introduzido na Itália da década de 20 e nascente na Alemanha e outros Estados na década de 30. O Estado Social mal nascera já cede lugar a um outro modelo de Estado: opressor e violento, onde os Direitos Individuais, Sociais e Políticos são ignorados.

Leandro Konder em estudo sobre o fascismo escreve:

"O fascismo italiano de Mussolini extraiu de Sorel muitos aspectos de sua concepção de violência, muito do seu entusiasmo pelos "remédios heróicos", extraiu de Nietzche sua ética aristocrática, seu culto do "super homem". O fascismo alemão de Hitler também aproveitou algo de Nietzche e se apoiou ____________________________________ (67) TRORAVAL, Jean. Les Grandes Etapes de la Civilization Française. Bordas, Paris, 1978, p. 404-405.

(68) TRORAVAL, Jean. Les Grandes Etapes de la Civilization Française, ob. cit., p. 405.

decisivamente nas idéias racistas de Eugen Dühring (aquele professor cego de Berlim contra quem Friedrich Engels polemizou), de Paul Botiches e sobretudo de Houston Steuart Chamberlain. Na França, o fascismo de Charles Maurras e Leon Daudet foi precedido pelo racismo de Arthur de Lobineau (o amigo do imperador D. Pedro II) de Vacher de Lapouze e de Gustave Le Bon, além de ter encontrado importantes pontos de apoio nos escritos de Joseph de Maistre, de René de La Tour du Pin e de Maurice Barrès. De maneira geral, todo pensamento de direita que, ao longo do século XIX, se empenhou na "demonização" da esquerda, desempenhou um papel significativo na preparação das condições em que o fascismo pôde, mais tarde, irromper" (69).

A falta de coordenação entre países chaves da Sociedade das Nações põe em cheque aquela organização. De outro lado, o desemprego generalizado na Alemanha (cerca de 5 milhes e meio de desempregados em 1933) explica o sucesso crescente do Partido Nacional Socialista de Hitler que se torna o único representante

____________________________________ (69) KONDER, Leandro. Introdução ao Fascismo. 2ª edição, Ediç·es Graal Ltda., Rio de Janeiro, 1.979, p. 28.

do Poder Alemão em 1934 (70).

Pouco tempo depois o mundo se encontrava no mais violento conflito armado levando à morte milhes de pessoas. Marca a segunda guerra mundial o sacrifício da população soviética, país chave na vitória aliada, a perseguição violenta e genocida dos judeus em toda a Europa, e o crime inesquecível das bombas nucleares norte-americanas sobre Hiroshima e Nagasaki no Japão, cujos efeitos seguiram-se à explosão, matando lentamente aqueles que foram expostos a radiação da bomba A.

Após a 2ª Guerra Mundial sente-se a necessidade de criar mecanismos eficazes que protejam os Direitos Fundamentais do homem nos diversos Estados. Já não se podia mais admitir o Estado nos moldes liberais clássicos de não intervenção. O Estado está definitivamente consagrado como administrador da sociedade e convém, então, aproveitar naquele momento, os laços internacionais criados no pós-guerra para que se estabeleça um núcleo fundamental de Direitos Internacionais do homem (71).

É desta forma que se fará a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, a Declaração

_________________________________________ (70) THORAVAL, Jean. Les Grandes Etapes de la Civilisation Français, ob. cit., p. 405.

(71) ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Livraria Almedina, Coimbra, 1983, p. 14.

Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948), a Convenção Americana dos Direitos do Homem, assinada em 22 de novembro de 1.969, em São José da Costa Rica, entre outras declarações, convenções e pactos, além de organizações não estatais, sendo que entre estas organizações, atuam hoje com maior destaque, a Anistia Internacional, a Comissão Internacional dos Juristas, o Instituto Interamericano de Direitos Humanos, este último, com sede na Costa Rica, tendo como finalidade a divulgação de idéias e a educação em Direitos Humanos.

Entretanto, o mundo pós Segunda Guerra, após um curto período de calma encontra a novidade da divisão do mundo em duas áreas de influência: uma norte americana e a outra soviética. Assiste-se neste período à violência norte americana contra o Vietnã, Cuba, Granada, Nicarágua e quase todos os países latino-americanos que receberam regimes autoritários impostos e financiados pelos Estados Unidos. A tortura, as perseguições e assassinatos praticados pelo Estado e por grupos para-militares é comum no Chile, na Argentina, Uruguai, Brasil, Honduras e El Salvador.

Do outro lado, o exército soviético impõe, à força, a política soviética na Hungria, Tchecoslováquia, Afeganistão.

O processo de libertação das colônias africanas é doloroso e cruel, sendo que aqueles mesmos países que se comprometeram a respeitar os Direitos Humanos de 1948 violam de forma agressiva estes direitos. É o caso da França na Argélia. As colônias portuguesas após uma longa guerra de libertação, recebem seu país arrasado, sendo que o difícil processo de reconstrução é impedido por movimentos guerrilheiros em Moçambique e Angola, financiados pelo Governo Sul-Africano e Norte-Americano.

A ordem econômica mundial que favorece os países do norte é responsável pela morte de crianças diariamente em todo o chamado terceiro mundo, por fome e pela violência gerada pela injustiça social.

Esta realidade é o desafio para os teóricos dos Direitos Humanos, responsáveis pela divulgação da idéia, pela formação de consciências, único meio eficaz de se realizarem os Direitos Humanos.