Abstract:
O artigo busca pôr à tona a questão da
indelegabilidade a título precário de serviços
públicos, na modalidade de permissão, sem prévio
procedimento licitatório, analisando o tema à luz do
Direito Constitucional e Administrativo, enfocando a questão
nos permissionários na remoção e guarda de
veículos automotores por infração de
trânsito.
Keywords: Serviço Público
- utilidade pública - permissão - licitação.
No
decorrer deste artigo procuraremos conduzir o leitor, dentro de um
raciocínio lógico, a questionar criticamente o papel
do Estado nos tempos modernos desde a existência do Estado
Provedor ao Estado Subsidiário, sob um prisma conjuntural e
num paralelismo jurídico baseado na doutrina e direito
positivo enfocando, especificamente, as ilegalidades lucrativas
decorrentes da fiscalização do trânsito
viário.
Basicamente, vemos que o Estado tem, ou
pode ter em momentos da história, espaço nas
atividades econômicas, mais ou menos amplo
conforme o momento sócio-econômico-político,
sob um caráter implementador de progresso ou, nalguns
casos, com ideologia manus militari estatizante e
monopolizadora, mas sempre aspirando à sua hegemonia frente
aos outros povos.
Ocasiões há, em que o
Estado, ex oficio, por necessidade ou vontade públicas,
avoca uma série de serviços ou
atividades que, sendo de interesse coletivo ou de utilidade
à promoção do bem estar social, apontam-no
como o mais indicado e legítimo prestador em determinadas
épocas e que, mais tarde, passam a ter na livre iniciativa
melhores resultados.
A constante, em todos os tempos e
sociedades, porém, é que serviços
caracterizados por serem não apenas úteis ao bem
estar coletivo, mas que trazem em sua essência um plus,
um revestimento de poder, são conduzidos exclusivamente
pelo Poder Público. Neste caso temos os chamados serviços
estritamente públicos.
Notamos, então,
que o Estado pode atuar na atividade econômica, totalmente
paramentado de empresário; pode gerir ou executar serviços
de utilidade pública e, ainda, realizar serviços que
são sua razão de ser.
Com estas premissas,
classificamos em dois grandes grupos as áreas de atuação
do Estado: 1- a área de atividade econômica,
com seu perfil voltado ao acúmulo bens(1),
ao lucro (eventualmente com cunho de distribuição
social da riqueza), e sujeita às leis econômicas que,
atualmente, mais do que nunca, tem vertentes mundiais, sofrendo
direta e constante influência das volúveis leis e
ocorrências econômicas do mercado globalizado; 2-
os serviços públicos "lato sensu",
nos quais se compreendem os serviços de utilidade
pública e os serviços estritamente públicos,
sendo que os primeiros, por seu caráter uti
universiti, os tornam interessantes - não de forma
vital - de serem executados diretamente pelo Estado ou sob seu
controle, enquanto os segundos, espécie daquele gênero,
e que chamamos serviços públicos "strito
sensu", serviços estritamente públicos ou,
simplesmente, serviços públicos, reservam-se
ao exercício personalíssimo do Estado; e, 3-
o Munus Público, encargo afeto aos agentes políticos
do Estado.
Desencadeamos esta classificação
para concluir que, os aqui denominados serviços
estritamente públicos são, em síntese, a
razão de ser do Estado, qualquer que seja o sistema, a
forma, o regime ou ideologia de governo, posto que transpiram
poder. Poder dado ou tomado de uma nação
politicamente organizada. E é justamente esta organização
política, que amealhando porções de força
dos seus indivíduos, totalizando-as numa disforme e
volumosa massa de poder e redistribuído-as aos órgãos
e respectivos agentes públicos ou políticos
indicados para o exercício de atividades (serviços
estritamente públicos ou munus público),
é quem impede sua delegação a particulares,
sob qualquer modalidade.
Esta vedação de
possibilidade de delegação ou abertura à
iniciativa privada não a vemos nas chamadas atividades
econômicas ou nos serviços de utilidade
pública, obviamente porque, nestes ou naquelas, ora não
se vê necessidade de supremacia do poder do Estado ora o vê
com potência extremamente reduzida, latente. Exatamente o
oposto do que se observa nos serviços estritamente
públicos, onde majestosamente o ente público
ostenta toda sua supremacia de forma cogente e põe-na à
reverência de todos, seja lastreado na lei dos Estados
Democráticos de Direito ou na força naqueles outros.
Ao historiar a evolução do processo
econômico(2), em
brilhante obra, Max Weber define atividade econômica com
as seguintes palavras:
"Dizemos que uma atividade
é econômica quando está orientada a procurar
"utilidades" (bens e serviços) desejáveis
ou as probabilidades de disposição sobre as mesmas."
Por isto vemos que, em sua essência, a atividade
econômica difere dos serviços estritamente públicos
pois nela as utilidades são apenas desejáveis e, ao
mesmo tempo, disponíveis, ao passo em que nestes, são
imprescindíveis ao exercício do poder estatal e, por
seu caráter público, são indisponíveis.
As chamadas Circunscrições Regionais de
Trânsito-CIRETRANs (órgãos de trânsito
estaduais descentralizados) no uso das atribuições
que lhes delegam os Departamentos Estaduais de Trânsito, já
desde há muito, vem dando a particulares, agirem como
permissionários de serviço público, na
exploração da atividade de reboque e guarda em
depósito dos veículos apreendidos, removidos ou
retidos.
A nós parece que tais serviços de
recolha e depósito de veículos por infração
às normas de trânsito, não devam ser delegados
à exploração particular por se tratarem de
atos revestidos de poder de polícia, especialmente
quanto ao depósito. Neste sentido apontou, quando instado,
o órgão consultor do Estado de São Paulo, até
mesmo porque não seria custoso ao Poder Público
locar prédios para guarda de veículos recolhidos
ou apreendidos.
Ao tratarmos dos serviços de
depósito e recolha de veículos automotores por
infração de trânsito, vemos que encerram
coercibilidade, auto-executoriedade, presunção de
legitimidade, próprios de atos tipicamente administrativos,
onde a supremacia e desigualdade jurídica da administração
sobre os administrados são cânones. O poder
público é indelegável ao particular. A
competência do agente é pressuposto da
validade do ato administrativo. Aí não restam
brechas à exploração econômica - ainda
que a realidade seja bem outra - onde o acúmulo de bens e o
lucro são a finalidade precípua.
Ora, tanto
a, hoje definida medida administrativa, remoção
(artigo 271, parágrafo único, Código de
Trânsito Brasileiro) quanto a, mantida como penalidade,
apreensão (262, parágrafo 2º, Código
de Trânsito Brasileiro) de veículo em depósito
tem cunho de sanção administrativo-pecuniária
sobre o infrator de trânsito, que é obrigado a
recolher o quantum estipulado para ter seu patrimônio
liberado. Até que isto ocorra, perdeu os direitos de uso e
gozo da propriedade e, se não satisfeito o débito,
pode ver perecer até o mais real direito, o de dispor do
bem, já que, cumpridas as formalidades legais, pode vê-lo
ser leiloado pelo Estado.
Em persuasiva sentença,
em autos de Mandado de Segurança impetrado por empresário
do ramo que pleiteava ingressar como co-permissionário e
dividir o lucrativo filão, o Magistrado da ---- Vara Cível
da Comarca de São José do Rio Preto (S.P.), seguindo
o parecer de um promotor de justiça, entendeu que naquela
cidade tal serviço público se transformara num
"negócio" .
Por que pode este
serviço público transformar-se num negócio?
Ora, se um veículo de valor reduzido acha-se depositado por
um razoável prazo, acumulando-se dia-a-dia ao débito
do rebocamento e das respectivas multas administrativas as tarifas
de estadia logo, caso a caso, há exemplos em que se tornará
economicamente inviável ao proprietário reavê-lo.
Com esta visão não queremos pôr o
infrator travestido de vítima do Estado, mas também,
desvendando nossos olhos ao reverso da moeda, podemos ver que ao
proprietário (permissionário) do pátio
de depósito abre-se franca possibilidade de lucro indireto,
na medida em que, comprimido entre a perda do bem e a
inviabilidade econômica de recuperá-lo, seu
proprietário tem, como alternativa menos prejudicial, a
venda do patrimônio por valor irrisório, onde
eventualmente possa ser intermediário, ou até
comprador, o próprio permissionário. Este último,
por óbvio não suportará como custo de
aquisição direto as tarifas por seus próprios
serviços (reboque e guarda). Fato que também pode
ocorrer mesmo indo o bem a lícito leilão público,
onde pode ele, ou seu preposto, ser o arrematante.
Na
verdade, ele, permissionário, tem em cada veículo
posto à sua guarda, eventual ganho indireto de capital,
transformando aquilo que era serviço estritamente
público em típica atividade econômica
entregue pelo Estado a privilegiados particulares.
Não
fosse apenas isto, o ônus da medida administrativa da
recolha ou da penalidade de apreensão, como legítimos
dividendos da empresa permissionária, obviamente ficam
abertos entre ela e o infrator penalizado à possível
negociação, seja por abatimentos ou até por
liberalidade da empresa, tornando desigual o tratamento aos
contribuintes/administrados.
É assim que, na
realidade, vemos o problema. O público alimentando o
privado. A transformação da penalidade estatal em
moeda privada. O contribuinte nas mãos de um particular ao
qual o Estado delegou, última análise, "poderes"
públicos.
A Lei n.º 6.575, de 30 de setembro
de 1978, cuidou de definir como de competência dos
Departamentos de Trânsito dos Estados ou repartições
congêneres dos municípios a designação
dos locais de depósito de veículos apreendidos,
removidos e retidos.
O Estado do Rio Grande do Sul,
adequando-se àquela norma e superando-a em eficiência,
editou, em 14 de julho de 1981, a Lei 7.528, que regulava o
assunto com força de lei e detalhamento próprio de
normas de índole administrativa, preceituando a permissão
precedida por licitação pública, mesmo quando
a Legislação Federal ainda não o exigia.
No
Estado de São Paulo, o Departamento Estadual de Trânsito,
em 26 de dezembro de 1989, editou a Portaria de n.º 1.344
regulamentando a forma de transmissão deste serviço
público à particulares na modalidade de permissão,
desde que precedida de licitação pública,
afinando-se com a determinação da Constituição
da República Federativa do Brasil (1988).
Nas
rodovias federais, estaduais e municipais, onde a competência
cabe aos respectivos órgãos rodoviários
(Departamento Nacional de Estradas de Rodagem e Departamentos de
Estradas de Rodagem), no Estado de São Paulo, por seu
Departamento, regulamentou a matéria para, nos termos do
disposto na Seção 3.01 de seu Manual de
Normas, dar o serviço de guinchamento a
particulares por meio de autorização, ato
administrativo discricionário e precário, sem se
fazer qualquer menção a procedimento licitatório
prévio.
A seguir, surgia no Estado de São
Paulo a Lei n.º 7.835, de 08 de maio de 1992(3),
que definia permissão de serviço público como
"a delegação unilateral, discricionária
e precária, a empresa individual ou coletiva ou a consórcio
de empresas, da prestação de serviços público
de utilidade pública, por sua conta e risco, remunerada por
tarifa cobrada dos usuários, feita em situações
excepcionais, caracterizadas pela urgência"
(cf. artigo 2º, IV).
Observa-se aí, que a Lei
estadual, mesmo posterior à Constituição
Federal de 1988, não seguiu o mandamento do artigo 175 da
Lei Maior no sentido de exigir à permissão, prévio
procedimento licitatório. Ainda assim, de forma
exemplificativa, em seu artigo 4º, parágrafo 2º,
reservou àquela modalidade a casos excepcionais, tais quais
estado de beligerância, calamitosos, de grave perturbação
da ordem pública e emergências sob o risco de
comprometimento à segurança, não alargando de
forma incontrolável o discricionarismo dos agentes públicos
concedentes ou permitentes.
Ainda zelou, aquela norma, por
seu artigo 15, inciso VII, por pragmatizar o estímulo à
competividade e à livre concorrência; mais um golpe
contra os apadrinhamentos e obscuridade dos bastidores do poder.
Por derradeiro, mesmo sem golpear fatalmente o inimigo,
feriu-o preconizando em seu artigo 33 e 34 que as normas de
licitação e contratos seriam direcionadores
subsidiários da permissão, e que "a permissão
de serviço público somente poderá subsistir
enquanto perdurar a situação de urgência que a
tenha justificado".
Porém ao final, deixando
enorme lacuna onde se refugiariam as irregularidades, em suas
disposições transitórias com força
cogente, mandou que as concessões ou permissões
outorgadas antes de sua vigência permaneceriam válidas
pelo prazo previsto no ato da outorga, sem mencionar, todavia,
aqueles atos cujo prazo fosse indeterminado.
Mais tarde,
já em 13 de fevereiro de 1995, surge a Lei Federal
8.987(4), tapando essa
lacuna deixada para, em seu artigo 42, parágrafo 2º,
dar como termo fatal daquelas permissões outorgadas por
prazo indeterminado vinte e quatro meses a contar de sua vigência,
ordenando o óbito daquelas relações espúrias,
portanto, peremptoriamente no dia 14 de fevereiro de 1997.
Amoldando-se com mais ajustamento ao artigo 175 da Carta
Constitucional, esta Lei previu a obrigatoriedade de procedimento
licitatório à modalidade da permissão (cf.
art. 2º, IV), preconizou como direito do usuário a
obtenção e utilização do serviço
com liberdade de escolha (cf. art. 7º, III), vedou,
salvo casos excepcionais, a outorga de concessão ou
permissão em caráter de exclusividade (cf.
art. 16), determinou a formalização da permissão
por contrato de adesão, ainda que ressalvadas por
cláusulas exorbitantes a precariedade e revogabilidade
unilateral do ato pelo poder concedente (cf. art. 40) e, em
arremate, equiparou a permissão à concessão
(cf. art. 40, parágrafo único).
Visto este
cipoal jurídico, emaranhado por incompetência culposa
ou deliberada má-fé do Poder Público,
remanesce clara a mudança, ao menos no direito positivo, a
quase que total, senão absoluta, equiparação
da delegação de serviços públicos a
particulares, seja na forma de concessão ou
permissão.
Não há mais campo a
devaneios filosóficos ou evasivas de hermenêutica
teleológica: dura lex sede lex.
Por mais que
sofreguem os agentes públicos concedentes, devem cumprir a
norma, ainda que os esvaziem de poder ou outras benesses.
A
toda esta exposição fática, somamos o
enunciado pela Lei n.º 7.835, de 08 de maio de 1992, do
Estado de São Paulo(5),
que definia permissão de serviço público como
"a delegação unilateral, discricionária
e precária, a empresa individual ou coletiva ou a consórcio
de empresas, da prestação de serviços público
de utilidade pública, por sua conta e risco, remunerada por
tarifa cobrada dos usuários, feita em situações
excepcionais, caracterizadas pela urgência"
(cf. artigo 2º, IV). Ora, como já observamos
anteriormente em 2.4., a lei estadual não explicitou a
obrigatoriedade de prévio procedimento licitatório à
delegação da exploração de serviços
públicos a particulares pelo instituto da permissão,
e talvez não o tenha feito inspirada em consonância
com o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Melo,
imaginando que o legislador constitucional tenha havido com
inabilidade técnica na redação do
dispositivo, confundindo permissão com concessão.
Todavia, deixou claro a norma que o instituto da permissão
deve ser reservado a situações excepcionais e,
enquanto perdurassem a excepcionalidade e urgência(6).
A bem da verdade, toda esta ilegalidade salta aos olhos
até mesmo de leigos, pouco dependendo de mais aprofundado
estudo. Resta saber quem é parte legítima para
acionar seu saneamento.
É sabido que todo ato
administrativo vinculado como aquele que, nos termos da legislação
atual, delega por permissão a exploração de
serviço público, e até mesmo os
discricionários, nos quais a elasticidade do arbítrio
do administrador é maior, é susceptível de
controle. Não bastasse, tem-se como partes legítimas
à auditoria desde a própria administração,
por controle interno resultante do poder hierárquico, ex
oficio, até ao controle do povo por meio de ação
popular(7). Em ponto
intermédio, porém exponencial, de forma alguma
poderíamos olvidar a preciosa contribuição
que um Ministério Público diligente, atento aos
anseios da coletividade e probo, pode prestar à
fiscalização dos atos administrativos.
Nesta
esteira de raciocínio, lembramos que o Ministério
Público foi erigido, com o advento da Carta de 1988, ao
status daquilo que se intitulou "quarto poder",
ao qual se acostam como faces de uma mesma moeda o poder e o dever
ex oficio de zelar, fiscalizar e promover a observância
das leis(8).
Assim,
é conveniente volver ao disposto no caput, do artigo
127(9) e artigo 129,
incisos II(10) e
III(11), da
Constituição da República onde se vê o
parquet velando pela promoção da execução
das leis em típica atividade, definida por Hugo Nigro
Mazzilli, como administrativa, entre os órgãos de
fiscalização e controle das atividades
governamentais.
Como se tudo não bastasse, exsurge
que a inexigência de licitação fora das
formalidades legais, como se observa no objeto deste estudo, in
tese, implica a ocorrência de crime previsto no artigo
89 da Lei Federal 8.666/93(12).
A rigor, como se trata de delito de ação penal
pública incondicionada, é atribuição
constitucional do Ministério Público promover a
persecutio criminis (cf. artigo 129, I, C.F.).
Por
todo o exposto, seja sob uma visão céptica ou
surrealista, o fato é que não há qualquer
guarida, seja de ordem moral, prática ou jurídica,
que possa sustentar uma relação do Estado, por seus
órgãos de trânsito, com a inicitiva privada,
na figura dos permissionários do serviço
público de reboque e depósito de veículos
apreendidos por infrações de trânsito, quando,
desde a Lei Maior às normas administrativas de hierarquia
inferior, em coro determinam a precedêcia de licitação
ao ato permitente.
Quiçá um dia, esperamos
não tão distante, possam os cidadãos de uma
real sociedade participativa, unidos, desvendarem seus tapas,
desatarem suas mordaças e declararem a independência
da nação brasileira frente a um Estado que, recém
egresso da infância totalitária, palmilhando a duras
penas um caminho de reforma, ainda vive a adolescência
democrática.
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Notas:
* O autor é Capitão da Polícia
Militar do Estado de São Paulo, Professor de Direito
Constitucional e Direito Penal da UNIRP - CENTRO UNIVERSITÁRIO
DE RIO PRETO, Pós-graduado pela UNESP - UNIVERSIDADE
ESTADUAL PAULISTA
1 - Entenda-se como bens tudo
aquilo que, existindo em quantidade limitada, provoca cupidez no
homem.
2 - WEBER, M. História geral da
economia. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p.9.
3 -
Dispõe sobre o regime de concessão de obras
públicas, de concessão e permissão de
serviços públicos.
4 - Dispõe
sobre o regime de concessão e permissão da prestação
de serviços públicos previsto no art. 175 da
Constituição Federal, e dá outras
providências.
5 - Dispõe sobre o regime
de concessão de obras públicas, de concessão
e permissão de serviços públicos.
6
- "Art. 34. A permissão de serviço público
somente poderá subsistir enquanto perdurar a situação
de urgência que tenha justificado."
7 -
MEIRELLES, H.L. Mandado de segurança, ação
popular, ação civil pública, mandado de
injunção "habeas data". 13ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 87-117.
8 -
MAZZILLI, H.N. Manual do Promotor de Justiça. 2ª ed.
São Paulo: Saraiva, 1991, p. 38-41.
9 - "art.
127: O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis."
10 - "art. 129:
São funções institucionais do Ministério
Público:
II- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia;"
11 - "art. 129: São funções
institucionais do Ministério Público:
III-
promover o inquérito civil e a ação civil
pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos."
12 - "Art. 89.
Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena-
detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e
multa."
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